Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 08АП-9303/11

город Омск

06 декабря 2011 г.

Дело N А70-3966/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9303/2011) общества с ограниченной ответственностью "Сиб-Строй" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2011 по делу N А70-3966/2011 (судья Клат Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная фирма - СтройПлюс" (ОГРН 1077203039011, ИНН 7202164269) к обществу с ограниченной ответственностью "Сиб-Строй" (ОГРН 1047200558613, ИНН 7203144152) о взыскании 15 386 464 руб. 19 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Сиб-Строй" - представитель Петрова Е.А. по доверенности от 25.11.2011,

от ООО "Производственно-строительная фирма - СтройПлюс" - представители Бровина И.В. по доверенности от 16.07.2011, Ламкова Ф.З. по доверенности от 11.09.2011, Солянов Н.А. по доверенности от 11.03.2011,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная фирма-СтройПлюс" (далее - ООО "ПСФ-СтройПлюс") 28.04.2011 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сиб-Строй" (далее - ООО "Сиб-Строй") о взыскании 3 558 941 руб. 77 коп. задолженности по договору подряда N 3/ВН от 20.08.2009, 630 644 руб. 40 коп. пени; 5 075 845 руб. 52 коп. задолженности по договору подряда N 4/Т от 20.08.2009, 1 248 657 руб. 99 коп. пени; 1 391 284 руб. 51 коп. стоимости автотранспортных услуг (с учётом последних принятых судом уточнений).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2011 по делу N А70-3966/2011 иск удовлетворён частично. С ООО "Сиб-Строй" в пользу ООО "ПСФ - СтройПлюс" взыскано 4 950 226 руб. 28 коп. задолженности, 625 982 руб. 27 коп. неустойки. С ООО "Сиб-Строй" в доход федерального бюджета взыскано 38 653 руб. 73 коп. государственной пошлины. С ООО "ПСФ-СтройПлюс" в доход федерального бюджета взыскано 43 873 руб. 14 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Возражая против принятого судом решения в части взыскания 5 576 208 руб. 55 коп., ООО "Сиб-Строй" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права.

При этом ООО "Сиб-Строй" указало, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2009 по делу N А70-10518/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сиб-Строй" на основании статьи 150 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" судом было утверждено мировое соглашение, которое, однако, затем определением арбитражного суда от 05.07.2010 расторгнуто, производство по делу N А70-10518/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сиб-Строй" возобновлено, и определением арбитражного суда от 09.12.2010 в отношении ООО "Сиб-Строй" введена процедура внешнего управления. Со ссылкой на абзац 8 пункта 1 статьи 94, пункт 1 статьи 5, пункт 1 статьи 159, пункт 1 статьи 52 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", пункт 58 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", ООО "Сиб-Строй" считает, что требования об оплате работ по актам N 1-5 от 25.05.2010 на общую сумму 3 558 941 руб. 77 коп. (договор подряда N 3/ВН от 20.08.2009), по актам N 1-4, 10-12 (услуги автомобильным транспортом оказаны 29.01.2010, 01.02.2010, 23.03.2010) возникли после прекращения производства по делу NА70-10518/2009 11.11.2009 и до его возобновления 05.07.2010, указанные платежи не являются текущими и подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве ООО "Сиб-Строй".

По существу предъявленных ООО "ПСФ-СтройПлюс" требований ООО "Сиб-Строй" в апелляционной жалобе указало, что истцом не доказан факт выполнения работ по договору N 3/ВН от 20.08.2009 в мае 2010 г.., ответчику истцом были направлены акты формы N КС-2 за ноябрь 2009 г.., а не май 2010 г.. Истец не известил ответчика об окончании работ, не вызвал его для участия в приёмке результата работ, в связи с чем фактически результат работ, указанных в представленных истцом актах, заказчику не передавался.

До начала судебного заседания (в 10 час. 11 мин. 29.11.2011) от ООО "ПСФ-СтройПлюс" поступили письменные возражения на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ПСФ-СтройПлюс" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела возражений на апелляционную жалобу, пояснив, что позиция, изложенная в возражениях, основана на решении суда.

Представитель ООО "Сиб-Строй" заявил ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с возражениями на апелляционную жалобу, полученными в день судебного заседания, и подготовки отзыва на возражения.

Представитель ООО "ПСФ-СтройПлюс" просит отказать в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания.

Рассмотрев заявленные ходатайства, суд апелляционной инстанции отказал ООО "ПСФ-СтройПлюс" в приобщении к материалам дела возражений на апелляционную жалобу.

В соответствии со статьёй 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле (часть 1). Отзыв направляется заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания (часть 2).

Согласно представленной с возражениями на апелляционную жалобу почтовой квитанции, ООО "ПСФ-СтройПлюс" направило ответчику возражения на апелляционную жалобу 28.11.2011. Как пояснил представитель ООО "Сиб-Строй", возражения на апелляционную жалобу получены им в день судебного заседания (29.11.2011) от представителя ООО "ПСФ-СтройПлюс". В суд апелляционной инстанции возражения поступили 29.11.2011 в 10 час. 11 мин.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (часть 1). Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2).

Учитывая, что возражения на апелляционную жалобу не были заблаговременно представлены истцом ответчику, суд апелляционной инстанции отказывает в их приобщении к материалам дела.

Поскольку ходатайство ООО "Сиб-Строй" об отложении судебного заседания обусловлено необходимостью ознакомления с возражениями на апелляционную жалобу и подготовки отзыва на них, а указанные возражения не приобщены к материалам дела, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ООО "Сиб-Строй" об отложении судебного заседания.

Представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции уточнил, что апелляционная жалоба подана до вынесения Арбитражным судом Тюменской области определения от 01.11.2011 о прекращении дела N А70-10518/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сиб-Строй", поэтому в настоящее время доводы жалобы, связанные с банкротством ООО "Сиб-Строй", ответчик не поддерживает. Ответчик поддерживает доводы жалобы по существу спора, обжалует решение суда в части взыскания задолженности и неустойки по договору подряда N 3/ВН. В части взыскания задолженности за автотранспортные услуги решение суда ответчиком не обжалуется. Представитель ответчика пояснил, что письмо N 138 от 24.12.2009 не подтверждает направление актов за май 2010 г., в этом письме указано на передачу актов за ноябрь 2009 г.. Письмом N865 от 10.01.2010 заказчик возвратил подрядчику акты выполненных работ за октябрь и ноябрь 2009 г.. Письмом N78 от 02.06.2010 истец в очередной раз представляет экземпляры актов, что опровергает вывод суда первой инстанции о том, что этим письмом были направлены акты за отчётный период - май 2010 г.. В решении суд неверно истолковал позицию представителя ответчика Петровой Е.А., указав, что ответчик подтверждает получение актов за май 2010 г.. Ответчик подтверждал получение актов за ноябрь 2009 г.. В претензии N35 от 30.04.2011 указано, что по всем договорам выполнены работы с ноября 2009 г.. по март 2010 г.. Суд не применил пункт 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ. Уведомления о готовности к приёмке и сами акты за май 2010 г.. подрядчик заказчику не направлял. Представитель ответчика просит отменить решение суда в части взыскания задолженности и неустойки по договору подряда от 20.08.2009 N3/ВН, в удовлетворении исковых требований в этой части отказать.

Представители истца не возражают против проверки решения суда в обжалуемой части, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. представитель истца пояснил, что ответ от заказчика на письмо N 135 от 24.12.2009 пришёл в январе 2010 г.., там были отражены небольшие замечания, замечания истцом исправлены, и в марте 2010 г.. истец просил ответчика принять работы, комиссию для приёмки собирали три раза. С марта 2010 г.. ответчик перестал пускать истца на объект. Работы фактически выполнены с ноября 2009 г.. по март 2010 г.., работы учитывались накопительно и затем были оформлены актами N КС-2, справками формы N КС-3 как выполненные за период с 1 по 25 мая 2010 г.. В актах формы N КС-2 за май 2010 г.. отражены все работы, выполненные по договору N 3/ВН от 20.08.2009 за более ранний период (по март 2010 г..), при этом переоформление актов на период - май 2010 г.. связано с неподписанием заказчиком предыдущих актов и в целях правильного отражения момента для исчисления налога на добавленную стоимость. Акты направлены ответчику письмом N78 от 02.06.2010. Акты оформлены согласно локально-сметным расчетам, подписанным обеими сторонами.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ) - в части взыскания 3 558 941 руб. 77 коп. задолженности по договору подряда N 3/ВН от 20.08.2009, 630 644 руб. 40 коп. пени, и считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения.

Суд апелляционной инстанции установил, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2011 утверждено мировое соглашение, производство по делу N А70-10518/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сиб-Строй" прекращено. В связи с изложенным, представитель ООО "Сиб-Строй" в заседании суда апелляционной инстанции отказался от доводов апелляционной жалобы о необходимости рассмотрения исковых требований ООО "ПСФ-СтройПлюс" в рамках дела о банкротстве ООО "Сиб-Строй", и эти доводы не подлежат проверке и оценке судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, между ООО "Сиб-Строй" (заказчик) и ООО "ПСФ-СтройПлюс" (подрядчик) в период с июня 2009 г.. по август 2009 г.. был заключён ряд договоров подряда: договор подряда от 23.06.2009 на строительство основных несущих ограждающих конструкций и работы по устройству кровли жилого дома ГП-2, расположенного по ул. Блюхера в г. Тюмени (л.д. 21-23 т. 1), договор подряда N 1/ВК от 20.08.2009 на строительство наружных сетей водопровода и канализации на объекте жилые дома по ул. Блюхера в г. Тюмени, ГП2 (л.д. 39-43 т. 1), договор подряда N 2/ОП от 20.08.2009 на выполнение внутренних отделочных работ на объекте жилые дома по ул. Блюхера в г. Тюмени, ГП2 (л.д. 51-54 т. 1), договор подряда N 3/ВН от 20.08.2009 на создание внутренних инженерных сетей на объекте жилые дома по ул. Блюхера в г. Тюмени, ГП2 (л.д.65-68 т.1), договор подряда N 4/Т от 20.08.2009 на создание наружных тепловых сетей на объекте жилые дома по ул. Блюхера в г. Тюмени, ГП2 (л.д. 96-99 т. 1).

В порядке апелляционного производства ответчик обжалует решение в части обоснованности взыскания с него задолженности и пени по договору подряда N 3/ВН от 20.08.2009.

В соответствии с условиями указанного договора, заключённого между ООО "Сиб-Строй" (заказчик) и ООО "ПСФ-СтройПлюс" (подрядчик) с протоколом разногласий со стороны заказчика, согласованными затем подрядчиком на предложенных заказчиком в протоколе условиях (л.д.65-68 т.1, л.д.18 т.6), подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика произвести работы на объекте строительства: жилые дома по ул. Блюхера в г.Тюмени, ГП 2, в установленные договором сроки, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном договором порядке и сроки, оплатить согласованную сторонами стоимость работ (пункт 1.1 договора). Работы по договору включают в себя внутренние инженерные сети, в том числе отопление, вентиляция, горячий водопровод, холодное водоснабжение, хозфекальная канализация, напорная канализация, водосток в соответствии со сметой (приложения N N 1-6 к договору) (пункт 1.2 договора). Стоимость работ согласно смете составляет 6 107 818 руб. 53 коп. (пункт 2.1 договора). Оплата стоимости фактически выполненных работ производится заказчиком по счетам-фактурам, выставленным на основании подписанных сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3, до 20 числа месяца, следующего за отчетным (пункт 2.2 договора). Подрядчик обязан выполнить работы, предусмотренные договором, до 10.11.2009 (пункт 3.1 договора). Срок письменного уведомления подрядчиком заказчика о готовности выполненных работ к сдаче-приёмке - 1 день с даты окончания работ (пункт 3.2 договора). Срок приёмки результатов работ заказчиком - не позднее 4 дней с даты уведомления о готовности работ к приёмке (пункт 3.3 договора). Приёмка-передача фактически выполненных работ осуществляется заказчиком своими силами и за свой счёт на основании требований нормативной документации (ГОСТ, ТУ, СНиП, правила и т.д.), договора, в течение 5 рабочих дней после предоставления ему актов КС-2 (пункт 4.1 договора). По результатам приёмки сторонами составляется и подписывается акт приёма-передачи выполненных работ по установленной форме КС-2 с приложением справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (пункт 4.2 договора). В случае выявления в процессе приёмки недостатков (дефектов) работ, подрядчик обязан своими силами и за свой счет устранить их не позднее разумного нормативного срока, требующегося согласно технологическому процессу (пункт 4.3 договора). При отказе от подписания акта приёма-передачи выполненных работ в нём делается отметка об отказе с указанием и обоснованием причины отказа, поле чего акт подписывается второй стороной (пункт 4.4 договора). Подрядчик ежемесячно производит сдачу выполненных работ заказчику (пункт 4.5 договора).

Локальными сметными расчётами, являющимися приложениями к договору N 3/ВН от 20.08.2009, согласованы виды, объёмы, стоимость подлежащих выполнению работ (л.д. 69-95 т. 1).

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исследовав материалы дела, в том числе представленную в материалы дела переписку сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В письме N 843 от 23.12.2009 ООО "Сиб-Строй" сообщило ООО "ПСФ-СтройПлюс" о том, что сметы, составленные в том числе к договору N 3/ВН от 20.08.2009, не соответствуют локальным сметам, выданным проектным институтом ООО "ПРОЕКТ 2001" (не соответствует объём работ, неправильно применены расценки), в связи с чем ООО "Сиб-Строй" просило ООО "ПСФ-СтройПлюс" акты выполненных работ (формы N КС-2, КС-3) предъявлять по локальным сметам, составленным проектным институтом для объекта "Жилые дома по ул. Блюхера в г. Тюмени (с нежилыми помещениями на первом этаже) ГП2" (л.д. 88 т. 4).

С сопроводительным письмом N 135 от 24.12.2009 ООО "ПСФ-СтройПлюс" направило ООО "Сиб-Строй" в том числе акты формы N КС-2, справки формы N КС-3 за октябрь, ноябрь 2009 г.. по внутренним инженерным сетям (л.д.69 т.4). Сопроводительное письмо получено ООО "Сиб-Строй" 24.12.2009.

Письмом N 137 от 25.12.2009 ООО "ПСФ-СтройПлюс" направило ООО "Сиб-Строй" акты формы N КС-2, справки формы N КС-3 за декабрь 2009 г.. по объекту "Жилые дома по ул. Блюхера ГП2" - внутренние инженерные сети (л.д.100 т.2), и согласно отметке на сопроводительном письме, документы приняты ООО "Сиб-Строй" 25.12.2009 (вх. N 903).

Письмом N 865 от 10.01.2010 ООО "Сиб-Строй" возвратило ООО "ПСФ-СтройПлюс" проверенные акты выполненных работ по объекту "Жилые дома по ул. Блюхера в г. Тюмени (с нежилыми помещениями на первом этаже) ГП-2" за октябрь-ноябрь 2009 г. (справку формы N КС-3 к договору N 3/ВН от 20.08.2009 инженерные сети, акт N1 формы N КС-2 за октябрь 2009 г. вентиляция, акт N2 формы N КС-2 за ноябрь 2009 г.. вентиляция, акт N3 формы N КС-2 за октябрь 2009 г.. горячий водопровод, акт N4 формы N КС-2 за ноябрь 2009 г.. горячий водопровод, акт N5 формы N КС-2 за октябрь 2009 г. хозпитьевой водопровод, акт N6 формы N КС-2 за ноябрь 2009 г.. хозпитьевой водопровод, акт N7 формы N КС-2 за ноябрь 2009 г.. хозфекальная канализация (л.д. 89-90 т.4).

В материалы настоящего дела представлены подписанные между подрядчиком и заказчиком акты (формы N КС-2) приемки выполненных работ за октябрь 2009 г.. от 28.10.2009 (отчётный период с 01.10.2009 по 30.10.2009) по сметам: внутренний водопровод питьевой; горячий водопровод; отопление, вентиляция; а также справка N 3 (форма N КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат от 24.10.2009 на сумму 1 068 677 руб. 67 коп. (л.д.61-69 т.2, л.д.143-149 т 3, л.д.1-2 т.4).

Факт предъявления истцом актов формы N КС-2 за ноябрь 2009 г.. ответчик подтвердил как в суде первой инстанции (в возражениях на исковое заявление - л.д. 74-80 т. 4), так и в суде апелляционной инстанции.

В письме N 18 от 08.02.2010 ООО "ПСФ-СтройПлюс" сообщило ООО "Сиб-Строй" о том, что акты формы NКС-2 за ноябрь 2009 г.. переданы заказчику 24.11.2009, за декабрь 2009 г.. - 25.12.2009, повторно акты переданы 20.01.2010, в последний раз выполнение передано с письмом N 14 от 03.02.2010. ООО "ПСФ-СтройПлюс" просило заказчика вернуть ему экземпляры форм N КС-2, NКС-3 за ноябрь, декабрь, январь (л.д.99 т.2). Однако доказательств возврата заказчиком (ответчиком) указанных документов в установленный договором срок материалы дела не содержат.

Представителями заказчика и подрядчика 16.03.2010 подписан акт N 1 приёмки выполненных работ (общестроительные, внутренние инженерные сети, полы), в котором указано, что предъявленные строительно-монтажные работы выполнены не в соответствии с проектной документацией и техническими регламентами. Относительно приёмки внутренних инженерных сетей (канализации, отопления, водоснабжения) указано, что она будет проводиться в срок полного завершения работ на объекте с полной проверкой. Для этого подрядчик не позднее трёх дней до завершения работ, подлежащих приёмке, уведомляет заказчика в письменной форме о завершении работ. Приёмка данных видов работ будет производиться согласно СНиП. При себе подрядчик должен иметь журнал производства работ (общий журнал работ), исполнительные схемы на все предъявляемые виды работ, акты освидетельствования скрытых работ, паспорта и сертификаты на материалы и изделия, применяемые для данного вида работ и подтверждающие качество применяемых материалов и изделий (пункт 3 акта) (л.д. 92-93 т. 4).

Комиссия по приёмке внутренних сетей канализации согласно письму от 02.04.2010 была назначена на 05.04.2010 (л.д.107 т.4).

Письмом N 127 от 12.04.2010 ООО "Сиб-Строй" направило ООО "ПСФ-СтройПлюс" проверенные акты выполненных работ N КС-2, NКС-3 по объекту: "Жилые дома по ул. Блюхера в г. Тюмени (с нежилыми помещениями на первом этаже) ГП-2": (1) КС-2 - внутренний водопровод, (2) КС-2 - водосток, (3) КС-2 - горячий водопровод, (4) КС-2 - хозфекальная канализация, (5) КС-2 - отопление, вентиляция (6) КС-3 (л.д. 6 т. 4).

Впоследствии, в письме N 150 от 22.04.2010, ООО "Сиб-Строй" указало на выявленные замечания в выполненных ООО "ПСФ-СтройПлюс" работах, в том числе: отклонение от вертикали некоторых стояков системы отопления, отклонение от проекта по схеме расположения стояков системы отопления; вводные трубы системы канализации в подвале не зачеканены; в местах выхода канализации отсутствуют гильзы (л.д. 96 т. 4).

В письме N 155 от 23.04.2010 ООО "Сиб-Строй" также указало перечень замечаний по системам отопления, водоснабжения, канализации, наружной системе отопления объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Блюхера, ГП-2 (л.д.97-99 т.4). Согласно отметке на письме, оно получено представителем ООО "ПСФ-СтройПлюс" 26.04.2010.

В письме N 162 от 27.04.2010 ООО "Сиб-Строй" просило прибыть представителя ООО "ПСФ-СтройПлюс" на объект 28.04.2010 (л.д.100 т.4). Письмо получено представителем ООО "ПСФ-СтройПлюс" 28.04.2010.

Письмом N 163 от 28.04.2010 ответчик вновь направил истцу перечень замечаний по системам отопления, водоснабжения, канализации, наружной системы отопления объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Блюхера, ГП-2 (л.д.101-103 т.4). Письмо получено представителем ООО "ПСФ-СтройПлюс" 28.04.2010.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 1 статьи 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.10.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров строительного подряда" разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие предусмотрено в договоре строительного подряда.

Применяя указанные нормы материального права и разъяснения, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что при наличии выявленных недостатков в выполненных работах у подрядчика возникает обязательство по устранению данных недостатков.

Письмом N 233 от 20.05.2010 заказчик указал подрядчику на необходимость представления в пятидневный срок форм NКС-2, NКС-3 на выполненный объем работ, согласованный с заказчиком, по внутренним инженерным сетям (КС, ХВС, ГВС, Отопление), дополнительным работам и наружной теплотрассе, с обязательным приложением исполнительной документации (л.д. 87 т. 4).

В письме N 78 от 02.06.2010 (л.д.97 т.2), полученном ООО "Сиб-Строй" 02.06.2010 (вх. N409), ООО "ПСФ-СтройПлюс" указало, что в очередной раз представляет экземпляры КС-2 выполненных ранее работ, в том числе: (1) КС-2 на наружные тепловые сети (подписаны в ноябре 2009 г..), КС-3 (не подписаны); (2) КС-2 общестроительные работы ГП - 1.3 ГП - 1.4 (подписано в ноябре 2009 г..), КС-3 (не подписаны); (3) КС-2 дополнительные работы (подписано в ноябре 2009 г..), КС-3 (не подписаны); (4) КС-3, КС-2 - КС, ХВС, ГВС, отопление; (5) КС-2, КС-3 - водосток, (6) КС-2, КС-3 - канализация, (7) КС-2, КС-3 - внутренний водопровод питьевой. ООО "ПСФ-СтройПлюс" также сообщило, что исполнительная документация для сдачи дома была представлена в полном объёме.

Письмом от 15.06.2010 истец указал ответчику на необходимость возврата подписанных заказчиком актов по форме КС-2, КС-3, направленных в адрес ответчика на основании письма N 233 от 20.05.2010 (л.д. 96 т. 2).

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, заказчик направленные подрядчиком в его адрес акты формы N КС-2, справки формы N КС-3 не подписал, соответствующих отметок в актах, с указанием причин, послуживших основанием к отказу в их подписании, не произвел. Истцом в одностороннем порядке были подписаны акты приемки выполненных работ N 1 от 25.05.2010 (по смете - отопление, вентиляция), N 2 от 25.05.2010 (по смете - горячий водопровод), N 3 от 25.05.2010 (по смете - внутренний водопровод питьевой), N 4 от 25.05.2010 (по смете - водосток), N 5 от 25.05.2010 (по смете - хозфекальная канализация) и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 25.05.2010 на общую сумму 3 558 941 руб. 77 коп. (л.д.125-141 т.3).

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В возражениях на исковое заявление ООО "Сиб-Строй" указало, что письмо N 78 от 02.06.2010 подтверждает сдачу работ, выполненных подрядчиком ещё в ноябре 2009 г., о чём свидетельствует также письмо ООО "Сиб-Строй" от 10.01.2010 N 865, с которым подрядчику были возвращены акты выполненных работ, не соответствующие позициям представленной заказчиком сметы, в том числе акты по договору N 3/ВН от 20.08.2009 за октябрь и ноябрь 2009 г.. Акты выполненных работ за ноябрь 2009 г.. в сумме 3 558 941 руб. 77 коп. не были подписаны заказчиком в связи с ненадлежащим выполнением работ (л.д.74-80 т.4).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика подтвердил свою позицию о том, что письмо N 78 от 02.06.2010 не свидетельствует о направлении актов формы N КС-2 за май 2010 г.., поскольку в нём указано, что ООО "ПСФ-СтройПлюс" в очередной раз предоставляет экземпляры КС-2 выполненных ранее (в ноябре 2009 г..) работ.

Возражая против позиции ответчика, представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что фактически работы по договору N 3/ВН от 20.08.2009 выполнялись по март 2010 г.., учитывались накопительно, затем окончательно были оформлены актами формы N КС-2, справками формы N КС-3 за май 2010 г.. и переданы заказчику с сопроводительным письмом N 78 от 02.06.2010. В актах формы NКС-2 за май 2010 г.. были отражены работы с учётом исправленных недостатков, выявленных заказчиком.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учётом позиций сторон, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Сиб-Строй" документально не опровергло довод истца о направлении ему с сопроводительным письмом N 78 от 02.06.2010 актов формы NКС-2, в которых были отражены работы с учётом исправленных недостатков, не представило иные акты выполненных работ (помимо представленных ООО "ПСФ-СтройПлюс" актов за май 2010 г..), которые, по мнению ООО "Сиб-Строй", были приложены к письму N 78 от 02.06.2010. В материалах дела также не имеется каких-либо писем ответчика, направленных истцу после июня 2010 г.., в которых бы ООО "Сиб-Строй" указывало на неустранение ООО "ПСФ-СтройПлюс" недостатков выполненных работ по строительству внутренних инженерных сетей и необходимость сдачи этих работ заказчику.

Ссылки представителя ответчика о том, что в письме N 78 упоминаются акты за ноябрь 2009 г.., не могут быть учтены.

Как видно из письма N 78 от 02.06.2010, в его пунктах 1,2,3 действительно указано об актах формы NКС-2, как подписанных в ноябре 2009 г.. Однако эти акты - о выполнении работ по наружным тепловым сетям, общестроительным работам ГП-1.3 ГП-1.4 и дополнительным работам, которые не относятся к договору N3/ВН от 20.08.2009. Имеющими отношение к данному договору (N3/ВН) являются следующие четыре пункта письма (4,5,6,7), в которых отражены акты формы NКС-2 о выполнении работ по внутренним инженерным сетям.

Довод истца о том, что в актах формы N КС-2 за май 2010 г.. отражены все работы, выполненные по договору N 3/ВН от 20.08.2009 за более ранний период (по март 2010 г..), при этом переоформление актов на период - май 2010 г.. связано с неподписанием заказчиком предыдущих актов и в целях правильного отражения момента для исчисления налога на добавленную стоимость, суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Документом, подтверждающим сдачу результатов работ и, соответственно, факт их выполнения, является акт сдачи-приёмки работ, в связи с этим в целях исчисления момента определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, днём выполнения работ следует признавать дату подписания акта сдачи-приёмки работ заказчиком.

Поскольку ответчик не подписал истцу акты сдачи-приёмки работ, ООО "ПСФ-СтройПлюс" переоформляло эти акты, в конечном виде оформив их актами формы N КС-2 за май 2010 г..

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о неподтверждённости доводов ответчика о некачественном выполнении истцом работ по договору N 3/ВН от 20.08.2009 и о несдаче этих работ заказчику.

Довод ответчика о несоответствии актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3 локальным сметным расчётам также правильно отклонён судом первой инстанции.

В письме N 843 от 23.12.2009, направленным в адрес истца, ответчик указал, что акты приемки выполненных работ необходимо предъявлять к оплате согласно локальным сметным расчетам, выданным проектным институтом ООО "Проект2001" (л.д. 88 т. 4).

Письмом N 865 от 10.01.2010 ответчик возвратил акты формы N КС-2 и справки формы N КС-3, как не соответствующие утвержденным сметам (л.д. 89-90 т. 4).

В соответствии со статьёй 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса (пункт 1). Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения её заказчиком (пункт 3).

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (статья 743 ГК РФ).

В пункте 2.1 договора подряда от 20.08.2009 N 3/ВН стороны установили стоимость работ согласно смете (приложения N N 1-6 к договору) в размере 6 107 818 руб. 53 коп.

В материалы дела представлены локальные сметные расчеты на выполнение работ по напорной канализации, горячему водопроводу, внутреннему водопроводу, водостоку, отоплению, вентиляции, хозфекальной канализации, утвержденные заказчиком.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции считает правильным указание судом первой инстанции на необоснованность ссылки ответчика о необходимости приведения актов формы N КС-2, справок формы N КС-3 в соответствие с требованиями локальных смет, утвержденных ООО "Проект2001". Стороны при заключении договора N 3/ВН от 20.08.2009 с учетом положений статей 709, 746 ГК РФ установили обязательство по оплате выполненных работ, исходя из согласованных между собой локальных сметных расчетов.

Довод ответчика об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "ПСФ-СтройПлюс" по той причине, что заказчиком с ООО "Капитал-Строй" был заключен договор N 75/ВН от 01.04.2010 на устранение выявленных недостатков, также обоснованно отклонён судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Однако договор N 3/ВН от 20.08.2009 сторонами не расторгался, ни одна из сторон не отказывалась от его исполнения. На момент подписания ответчиком с ООО "Капитал-Строй" договора 01.04.2010 сторонами (ООО "Сиб-Строй" и ООО "ПСФ-СтройПлюс") велась переписка относительно исполнения заключенного между ними договора подряда от 20.08.2009 N 3/ВН, в частности, по устранению выявленных в работе недостатков.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтверждается факт выполнения истцом работ на сумму 3 558 941 руб. 77 коп. по договору N 3/ВН от 20.08.2009 и факт сдачи этих работ ответчику.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 (пункт 1). Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приёмки объекта заказчиком (пункт 2).

В силу статей 309, 310, 312, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Учитывая, что материалами дела подтверждается необоснованный отказ заказчика от подписания актов приемки выполненных работ от 25.05.2010 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.05.2010, суд первой инстанции пришёл к выводу, что у заказчика в силу изложенного, а также разъяснений, данных в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", возникло обязательство по оплате работ, указанных в актах приемки выполненных работ от 25.05.2010 N 1, от 25.05.2010 N 2, от 25.05.2010 N 3, от 25.05.2010 N 4, от 25.05.2010 N 5 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 25.05.2010 N 2.

Взыскав с ответчика 3 558 941 руб. 77 коп. задолженности по договору N 3/ВН от 20.08.2009, а также 625 982 руб. 27 коп. неустойки, начисленной на основании пункта 6.2 договора за период просрочки оплаты работ с 20.07.2010 по 19.09.2011, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Сиб-Строй" оставляется без удовлетворения.

В связи с тем, что ответчику предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, с ООО "Сиб-Строй" подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 2000 руб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2011 по делу N А70-3966/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сиб-Строй" в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич