Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 17АП-5586/11

г. Пермь

06 декабря 2011 г.

Дело N А60-36615/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Чепурченко О.Н.,

судей Мармазовой С.И., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косенко А.В.,

при участии:

от кредитора, ООО "Завод строительных материалов "Основа": Булыгина И.Н., доверенность от 28.04.2011 г..;

от иных лиц, участвующих в деле - не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора, общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов "Основа",

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 30 сентября 2011 года об отказе во включении требования ООО "Завод строительных материалов "Основа" в сумме 5 243 387 руб. в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное судьей С.А. Сушковой в рамках дела N А60-36615/2010 о признании ООО "Нижнетагильский завод промвентиляции" (ОГРН 1026601368419; ИНН 6623002960) несостоятельным банкротом,

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27 мая 2011 года должник - ООО "Нижнетагильский завод промвентиляции" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Рохлин Е.Б.

Сообщение о введении в отношении должника конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 11.06.2011 г..

28 июля 2011 года в Арбитражного суда Свердловской области поступило заявление ООО "Завод строительных материалов Основа" (далее - кредитор) о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 5 243 387 руб. 00 коп., в том числе: 4 819 290 руб. - основной долг, 424 097 руб. - договорная неустойка (пени) (л.д. 4-5).

Определением суда от 30 сентября 2011 года в удовлетворении заявления ООО "Завод строительных материалов "Основа" о включении требования в размере 5 243 387 руб. 00 коп. в реестр требований кредиторов должника отказано (л.д. 163-167).

Не согласившись с данным определением, кредитор - ООО "ЗСМ "Основа" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявление удовлетворить.

Заявитель в жалобе и дополнениях к ней указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу о незаключенности договора возмездного оказания услуг от 12.01.2010 г..; вывод суда о непроведении строительно-монтажных работ не основан на материалах дела и противоречит представленным в дело актам выполненных работ за март, июль 2010 года, справкам о стоимости выполненных работ за указанный период. Считает, что заключение эксперта 74-11 от 16.09.2011 г.. и уточненное заключение от 26.09.2011 г.. не является допустимыми и относительными доказательствами, поскольку ЗАО "НТ-ГОСТ" не имеет права по проведение экспертиз с целью определения объема, стоимости и время производства строительно-монтажных работ. Также кредитор ссылается, что в проведении дополнительного исследования 26.09.2011 г.. не участвовало; эксперты только в уточненном заключении пришли к категорическому выводу о невыполнении работ в 2010 году; акт приемки выполненных работ за июль 2010 года экспертами не исследовался; в заключении отсутствует подписка эксперта о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Полагает, что факт отсутствия производства работ не доказан.

Конкурсный управляющий должника согласно письменному отзыву против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, просит оставить обжалуемое определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на не выполнение кредитором работ по ремонту здания цеха (Литер В), принадлежащего должнику.

Кредитор, ООО "УралМонтаж", в письменном отзыве возражения конкурсного управляющего должника поддержал, просил в приобщении дополнительных документов и в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Иных отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Участвующий в судебном заседании представитель ООО "ЗСМ "Основа" на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил определение от 30.09.2011 г.. отменить, жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечили.

Содержащиеся в апелляционной жалобе ходатайство о приобщении к материалам дела заключение эксперта от 04.11.2011 г.. рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено.

В силу положений п. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам (п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г.. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Ходатайства о проведении судебной экспертизы по установлению объема и стоимости фактически выполнены по договору от 12.01.2010 г.. строительно-монтажных работ, а также каких-либо возражений относительно представленного в материалы дела заключения с уточнениями кредитором в суде первой инстанции не заявлялось; невозможность представления в суд первой инстанции приложенных к жалобе доказательств по уважительным причинам общество "ЗМ "Основа" не обосновало.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотрено статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 г.. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке ст. 100 Закона о банкротстве, при этом указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований, и в случае направления в суд данные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

В силу положений статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Как следует из материалов дела, 12.01.2010 г.. между ООО "ЗСМ Основа" (подрядчик) и ООО "НТЗП" (заказчик) подписан договор возмездного оказания услуг, в соответствии с которым подрядчик обязалась выполнить по заданию заказчика ремонт цеха, расположенного на территории здания Литер В, находящегося по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Индустриальная, б\н, согласно смете N 32-2010, а заказчик оплатить стоимость работ в размере 4 819 290 руб. (п.п. 1.1, 1.2, 2.2 договора; л.д. 8-14).

Согласно пунктам 1.4, 2.3 договора срок выполнения работ определен сторонами до 31.07.2010 г.., оплата по договору должна быть произведена не позднее 31.08.2010 г..

В обоснование заявленных требований, а также наличия у должника задолженности, кредитор ссылается на не оплату выполненных им по вышеназванному договору работ, выполнение которых подтверждено актом приемки выполненных работ за март 2010 года от 26.03.2010 г.. и справкой о стоимости выполненных работ от 26.03.2010 г.. на сумму 762 202 руб., актом приемки выполненных работ за июль 2010 года от 27.07.2010 г.. и справкой о стоимости выполненных работ от 27.07.2010 г.. на сумму 4 057 087 руб. (л.д. 17-23).

Отказывая в удовлетворении заявления кредитора, суд первой инстанции исходил из недоказанности им заявленного требования.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого определения в связи со следующим.

Исходя из условий, содержащихся в договоре от 12.01.2010 г.., названный договор правомерно квалифицирован судом первой инстанции как договор подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1, ст. 702 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как указывалось ранее, договор от 12.01.2010 г.. указаний на начальный срок выполнения работ не содержит

Поскольку применительно к договору подряда одним из существенных условий является определение сроков выполнения работ (ст. 708 ГК РФ), которые сторонами в договоре не определены, судом первой инстанции сделан правильный вывод о незаключенности сторонами договора от 12.01.2010 г..

При указанных обстоятельствах, имеющиеся в деле двусторонние акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами разовых сделок по выполнению подрядных работ, в результате совершения которых у должника возникла обязанность по их оплате (ст.ст. 153, 307 ГК РФ).

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта выполнения им спорных работ, кредитор ссылался на то, что спорные работы выполнялись ООО "Монтаж Комплексных Систем" по договору от 01.01.2009 г.. N 03-09-П, выполнение работ подтверждено ведомостью объемов работ N 1 на ремонт 2 цеха ООО "НТЗП", утвержденной в 2009 году, актами о приемки выполненных работ за октябрь 2009 года, март 2010 года, составленные ООО "Монтаж Комплексных Систем" (л.д. 106-127), актами о приемке выполненных работ за март, июль 2010 года, справками о стоимости выполненных работ за март, июль 2010 года составленные заявителем (л.д. 17-23).

Представленный в материалы дела договор подряда N 03-09-П от 01.01.2009 г.., заключенный между ООО "ЗСМ "Основа" и ООО "Монтаж Комплексных Систем" правомерно не принят судом во внимание, поскольку последний заключен ранее договора возмездного оказания услуг от 12.01.2010 г.. Кредитором не доказано, что работы, выполненные ООО "Монтаж Комплексных Систем" в октябре 2009 года, марте 2010 года имеют отношение к работам, поименованным в актах о приемке выполненных работ за март, июль 2010 года. В указанных актах ООО "Монтаж Комплексных Систем" в качестве субподрядчика не указано.

Из имеющегося в материалах дела постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.08.2011 г.. следует, что при рассмотрении материалов проверки по факту мошенничества и покушение причинение материального ущерба в отношении бывших руководителей ООО "НТЗП" и ООО "ЗСМ "Основа", гражданином Евсюковым Д.М., являвшимся директором ООО "НТЗП" в период с 05.10.2009 г.. по 15.08.2010 г.., даны объяснения, согласно которым Евсюков Д.М. принадлежность ему подписи в договоре б/н возмездного оказания услуг от 12.01.2010 г.. не отрицал. Вместе с тем, указал, что данный договор был им подписан с приложениями - локальным сметным расчетом N 32-2010, актами приема-сдачи выполненных работ, справками формы КС-3, под давлением и предлогом увольнения со стороны неофициального собственника ООО "НТЗПВ" гр. Мухачева П.В. Фактически указанные в данных документах ремонтные работы не проводились, а сами документы были сфабрикованы с целью мнимого увеличения кредиторской задолженности и сохранения контроля за предприятием со стороны Мухачева П.В. на случай введения на нем процедуры банкротства (л.д. 36-38).

В подтверждение факта невыполнения спорных работ конкурсным управляющим ООО "НТЗП" представлены заключения эксперта N 74-11 от 16.09.2011 г.. и N 74-11 (уточненное от 26.09.2011 г..) о выполнении строительно-монтажных работ по капитальному ремонту второго цеха ООО "Нижнетагильский завод промвентиляции" по адресу ул. Индустриальная, б/н г. Н.Тагил (л.д. 63-149).

Согласно выводам экспертов, отраженным в названных заключениях, работы, включенные в локальный сметный расчет N 32-2010 и акты о приемке выполненных работ ООО "ЗСМ "Основа" на ремонт 2-го цеха ООО "Нижнетагильский завод промвентиляции" по адресу г. Н.Тагил ул. Индустриальная, б/н, литер "В" в 2010 году не выполнялись.

Ссылка заявителя жалобы на то, что общество "ЗСМ "Основа" в проведении дополнительного исследования 26.09.2011 г.. не участвовало, несостоятельна, поскольку осмотр объекта с выходом на место производился лишь 19.08.2011 г.. Дополнительных обследований с выходом на место экспертами не проводилось. Уточненное заключение составлено экспертом на основании представленных документах.

Уведомление ООО "ЗСМ "Основа" необходимости прибытия уполномоченного представителя для проведения 19.08.2011 г.. в 10:00 осмотра объекта - здание цеха по адресу г. Н.Тагил ул. Индустриальная, б/н, литер "В" на предмет проведения спорных ремонтных работ и составления акта осмотра подтверждается материалами дела (л.д. 130-136). Директор ООО "ЗСМ "Основа" при проведении осмотра присутствовал.

Утверждение о том, что акт приемки выполненных работ за июль 2010 года экспертами не исследовался, опровергается содержанием экспертных заключений. Подписки экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложного заключения оформлены в качестве Приложений N 4 к названным заключениям (л.д. 88, 160).

Оснований полагать, что заключение эксперта 74-11 от 16.09.2011 г.. и уточненное заключение от 26.09.2011 г.. не являются допустимыми и относительными доказательствами не имеется.

Также следует отметить, что вышеназванные заключения экспертов в суде первой инстанции обществом "ЗСМ "Основа" под сомнение не ставились, о недостоверности представленных экспертиз, а также необходимости проведения судебной экспертизы последним не заявлялось.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о недоказанности обществом "ЗСМ "Основа" заявленных требований основан на оценке всех имеющихся в деле доказательствах в их совокупности (ст. 71 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как необоснованные и противоречащие материалам дела.

При указанных обстоятельствах, определение суда от 30.09.2011 г.. является правильным, законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены (изменения) судебного акта судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба кредитора удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 91 от 25 мая 2005 года "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса, государственная пошлина не уплачивается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 30 сентября 2011 года по делу N А60-36615/2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

С.И. Мармазова В.А. Романов