Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 09АП-31125/11

г. Москва

6 декабря 2011 г.

Дело N А40-76992/11

Резолютивная часть постановления объявлена 1 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О.Окуловой, Р.Г.Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 43 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2011

по делу N А40-76992/11-20-327, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по 000"МЯСОКОНТРАКТПОСТАВКА"Общества с ограниченной ответственностью

"Мясоконтрактпоставка" (ОГРН 1027739359394), 125599, Москва г, Краснополянская

ул, 10, СТР.2

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве (ИНН 7743777777,

ОГРН 1047743055810), 125493, Москва г, Смольная ул, 25А

о признании недействительными решений, обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Черкасов А.В. по дов. N б/н от 07.09.2011, Крикун О.В. по дов. Nб/н от

07.09.2011, Чекменев О.Г. по дов. N б/н от 09.08.2011

от заинтересованного лица - Сидоренко Е.Л. по дов. N 10 от 01.02.2011

УСТАНОВИЛ

ООО "МЯСОКОНТРАКТПОСТАВКА" (ОГРН 1027739359394, 125599, г. Москва, ул. Краснополянская, д. 10, стр. 2) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнения) к ИФНС России N 43 по г. Москве (ОГРН: 1047743055810; 125493, г. Москва, ул. Смольная, д. 25 А) о признании недействительными решений от 10.05.2011 N 03-02/1016 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", N 03-02/1016 "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению", об обязании возместить НДС в размере 17245358 руб. Решением суда заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, в период с 09.11.2010 по 09.02.2011 ИФНС России N 43 по г. Москве (ОГРН: 1047743055810; 125493, г. Москва, ул. Смольная, д. 25 А) проведена камеральная налоговая проверка ООО "МЯСОКОНТРАКТПОСТАВКА" (ОГРН 1027739359394, 125599, г. Москва, ул. Краснополянская, д. 10, стр. 2) на основании представленной заявителем 20.10.2010 уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010, в соответствии с которой, сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета составила - 17246717 руб.

24.02.2011 ответчиком составлен акт камеральной налоговой проверки N 03-02/1016.

Заявителем представлены возражения на акт камеральной налоговой проверки N 03-02/1016 от 24.02.2011.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки ответчиком приняты решения от 10.05.2011 N 03-02/1016 "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", N 03-02/1016 "об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которыми,

-ООО "МЯСОКОНТРАКТПОСТАВКА" (ОГРН 1027739359394, 125599, г. Москва, ул. Краснополянская, д. 10, стр. 2) отказано в привлечении к налоговой ответственности на основании ст. 109 НК РФ;

- обществу доначислен НДС в размере 1395187 руб. по сроку 20.10.2010;

- обществу предложено уплатить недоимку по НДС в размере 1395187 руб., а также уменьшить, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2010 в сумме 17245358 руб.;

- ООО "МЯСОКОНТРАКТПОСТАВКА" (ОГРН 1027739359394, 125599, г. Москва, ул. Краснополянская, д. 10, стр. 2) отказано в возмещении НДС в сумме 17245358 руб.

ООО "МЯСОКОНТРАКТПОСТАВКА" (ОГРН 1027739359394, 125599, г. Москва, ул. Краснополянская, д. 10, стр. 2), не согласившись с принятыми налоговым органом решениями, считает их незаконными и необоснованными, не соответствующими действующему налоговому законодательству, что послужило основанием для обращения с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

ООО "Мясоконтрактпоставка" является одним из крупнейших в России импортеров мяса с 2001 года, импортирует мясосырье на внутренний российский рынок мясопереработки по прямым внешнеторговым контрактам с компаниями-производителями мясосырья из США, Канады, Испании, Германии, Бельгии, Дании, Финляндии, Бразилии и Польши, имеет оборот более 40000 тонн мясосырья в год.

Общество является постоянным участником аукционов по получению государственных квот на импорт.

Все импортируемое мясосырье ООО "Мясоконтрактпоставка" как в оспариваемом периоде по договору N 1/07-ОМПК от 28.02.2007 г., так и на протяжении всей деятельности реализует своему основному покупателю - ОАО "Останкинский мясоперерабатывающий комбинат", крупнейшему российскому мясопереработчику с 1954 г. и 100 % владельцу общества, с рыночной торговой наценкой. Коммерческая деятельность общества является прибыльной и в каждом налоговом периоде по налогу на прибыль безубыточна.

Общество является реально действующей организацией.

Судом первой инстанции правомерно признан необоснованным довод инспекции о нерыночном механизме формирования цен реализации заявителя.

При участии в сделке взаимозависимых лиц налоговый орган вправе контролировать правильность применения цены по договору в порядке, предусмотренном ст. 40 НК РФ.

Налоговому органу в каждом конкретном случае необходимо доказать что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию и необоснованному завышению налога, подлежащего возмещению из бюджета.

В силу пункта 3 ст. 40 НК РФ налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20% от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

То есть, нерыночный характер ценообразования для взаимозависимых лиц может быть определен только при условии отклонения цены реализации собственного товара более чем на 20 % от рыночной цены.

В п. 2 ст. 40 НК РФ приведен исчерпывающий перечень случаев, когда налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Применение положений п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ предполагает выявление налоговым органом фактов колебания цен, которое должно превышать 20%, применяемых самим налогоплательщиком, при реализации идентичных (однородных) товаров по различным сделкам в пределах непродолжительного периода времени.

В тексте оспариваемого решения инспекцией установлена лишь разница между ценой реализации мясосырья в адрес ОАО ОМПК и в адрес других покупателей. Каких-либо иных отклонений в цене реализации мясосырья более чем на 20 % от собственной цены реализации ни в июле, ни в августе, ни в сентябре 2010 года решение не подтверждает.

При правильном расчете отклонения процентов получается, что отклонение больше чем 20% от цен собственной реализации общества приходится только по наименованию "Шпиг" (36.90 р. за 1 кг при отгрузке в адрес ОАО "ОМПК" по отношению к 72.73 р. за 1 кг в июле при отгрузке в адрес ООО "ТПК Черкизово" и "Говядина замороженная з/ч" (120 р. за 1 кг. по отношению к 180 р. за 1 кг.

Расчет занижения реализации и, соответственно НДС, произведен инспекцией по всем исследованным позициям и наименования мясосырья: корейка б/к, шпиг, окорок б/к, бедро индейки, говядина мороженная п/ч, говядина голяшка, тримминг свиной.

Вместе с тем, инспекция, определила отклонение (более 20 %) применительно к ценам, взятым из независимых источников - организаций, занимающихся оптовой торговлей мясосырьем и организаций - владельцев сайтов, располагающих сведениями о рыночных ценах на мясосырье.

Инспекция при сопоставлении цен реализации мясосырья в адрес ОАО "ОМПК" рассчитала в проверяемом периоде отклонение более чем 20 % по отношению к среднерыночной цене и цене последующей реализации, где например, не была применена ст. 40 НК РФ к такому наименованию мясосырья, как "Говядина мороженная п/ч".

Таким образом, инспекцией неправильно применены нормы ст. 40 НК РФ.

В п. 2 ст. 40 императивно определены случаи, при которых контролируется применение рыночных цен. Буквальное толкование п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ позволяет однозначно утверждать, что в данном подпункте статьи не указывается на отклонение свыше 20% от среднерыночных или тем более каких-то цен последующей реализации, взятых у отличных от налогоплательщика лиц. В норме четко указано на сопоставление цен именно самого налогоплательщика.

В п. 3 ст. 40 НК РФ определяется порядок и методы определения рыночной цены, в котором установлено дополнительное условие для контроля - отклонение более чем на 20 % от рыночной цены идентичных (однородных) товаров:

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Установив первоначально превышение отклонения цен реализации заявителя относительно его же цен, но по другим покупателям, налоговый орган обнаружил такое отклонение только по таким наименованиям мясосырья как Шпиг и Говядина замороженная з/ч.

В дальнейшем, проверяющие должны были устанавливать рыночную цену реализации данного наименования мясосырья и рассчитать возможную сумму занижения реализации и, соответственно, НДС по правилам и методу, установленному п. 3 ст. 40 НК РФ.

В нарушение п.3-9 ст.40 НК РФ, в оспариваемых решениях не были учтены следующие факторы формирования цены поставляемого мясосырья, количественные характеристики; качественные характеристики (морфологически качества, % жирности, вид упаковки, страна производитель, сроки годности и т.д.), цель приобретения (для перепродажи или в промышленную обработку), скидки, условия оплаты и другие условия реализации.

Инспекцией не соблюдены требования п.п.6-7 ст.40 НК РФ, для применения рыночных цен при сравнении идентичных и однородных товаров:

Согласно п. 6 ст. 40 НК РФ, идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

В соответствии с п. 7 ст. 40 НК РФ, однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Такое наименование мясосырья как Шпиг, который значится в товарной номенклатуре по документам бухгалтерского учета, имеет свои определенные особенности, выражаемые определенными морфологическим качествами и особенностями. По техническим условиям производства Шпиг подразделяется на такие виды, шпиг боковой (колбасный), шпиг хребтовой.

С учетом особенностей импорта данного мясосырья, и его фасовки он бывает также, шпиг формированный (формованный); шпиг кубик; шпиг иберийский.

Цена на данные виды Шпига повышается по мере его перечисления.

Данное мясосырье предназначено для пищевой промышленной переработки и цена формирования его спроса и предложения на рынке зависит от нескольких критериев, страна происхождения, % жирности, способ применения в промпереработке и другие.

Мировая цена и цена на внутреннем рынке внутри РФ зависит от различных показателей и характеристик, присущих каждому подвиду такого наименования как Шпиг.

ГТД заявителя, которые рассматривались при проверке, и из которых однозначно следует, что импортировался абсолютно разный Шпиг по абсолютно различным ценам.

Исследуя цены реализации такого наименования мясосырья в адрес ОАО "ОМПК" как "Шпиг" (в таблице установлена на уровне 36.90 руб. за 1 кг в июле, 46.54 руб. за 1 кг в сентябре) по отношению к другим покупателям ( например - ООО "ТПК Черкизово") (в таблице установлена на уровне 72.73 руб. за 1 кг. в июле, 76.36 руб. за 1 кг в сентябре) Инспекция не исследовала по документам бухгалтерского учета и не приняла во внимание идентичность (однородность) реализуемого мясосырья (шпиг) в адрес того или иного покупателя именно в разрезе его подвидов. Тем самым, налоговый орган нарушил требования п.6, 7, 8, 9 ст. 40 НК РФ.

В августе общество реализовало ООО "ТПК Черкизово" высококачественный и дорогой продукт - свиной хребтовой шпиг (кубики) по Договору 06/09 от 15.05.2009 г. по цене 72.73 руб. за 1 кг., который был ранее приобретен по Контракту N СТ30 от 21.09.2009 г. с фирмой "Belfocast BVBA" (Бельгия), стоимостью за 1 кг. - 1,7 евро (45,9 руб. по курсу/52,90 с учетом таможенных сборов пошлин), что подтверждается ГТД N

10125320/060810/0019705 от 07.08.2010 г. и счет-фактурой N 202 от 24 августа 2010 г.

В том же периоде, Общество реализовывало в адрес ОАО "ОМПК" продукт - свиной боковой шпиг (резанный без шкурки) по Договору N 1/07-ОМПК от 28.02.07 г. по цене 36.90 руб. за 1 кг, который ранее был приобретен продавцом у фирмы "B+C Tonnies Fleischwerk GmbH&Co KG", (Германия) по цене 0,57 евро за 1 кг. (22,75 руб. по курсу/28,70 с учетом таможенных сборов пошлин), что следует их ГТД N10125320/060810/0019629 от 06.08.2010 г. и счет-фактуры N196 от 08.08.2010 г..

Таким образом, в адрес ОАО "ОМПК" и в адреса других покупателей (ООО "ТПК Черкизово") реализовывался разный по качеству шпиг с разной импортной ценой по ГТД.

При определении рыночных цен мясосырья необходимо также учитывать информацию о заключенных на момент этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

В п. 9 ст. 40 НК РФ указано, что должны учитываться в таких сопоставимых условиях такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, а также иные другие разумные условия, которые могут оказывать влияние на цену.

Общество в период 3 квартала 2010 года осуществило реализацию различного мясосырья в адрес ОАО "ОМПК" в размере 8298 тонн. В адрес же таких крупных мясопереработчиков как ООО "ТПК Черкизово" было реализовано по разовым сделкам всего 0,01 % мясосырья (15 424 кг), от всего товарооборота Общества (8 635 тонн в 3 квартале). Кроме этого, реализация в адрес ОАО "ОМПК" осуществлялась по Договору N 1/07-ОМПК от 28.02.2007 г., что показывает о его долгосрочном характере, заключенном на основе продолжительного предыдущего периода сотрудничества межу обществом как поставщиком и комбинатом как покупателем крупных партий мясосырья. Вышеназванный характер отношений между поставщиком и покупателем в свою очередь явился причиной и особых условия оплаты мясосырья, которые фактически сводились к 90 % предоплате от поставляемого мясосырья со стороны покупателя. Эти основные факторы и особенности сделки и позволяли обществу фактически делать так называемые простые скидки за объем (количество) приобретенного мясосырья в цене самого предлагаемого товара, которые стимулировали покупателя приобретать большие по объему партии одного вида мясосырья и что в конечном итоге позволяло обществу добиваться экономии на затратах по организации хранения товара в холодильниках, транспортировку и обработку документации.

По такому виду мясосырья как говядина замороженная з/ч в августе 2010 года ОАО "ОМПК" было реализовано 249247 кг по цене 120 руб. за 1 кг на сумму 29909640 руб. (без НДС), а ОАО "АиФ" было приобретено в том же периоде только 20 тонн, но соответственно уже по цене 180 руб. за 1 кг.

Таким образом, при определении рыночной цены товара, работы, услуги должны учитываться требования п. 9 ст. 40 Кодекса - сопоставимость условий, что налоговым органом не выполнено.

Налоговый орган, в нарушение требований п. 11 ст. 40 НК РФ, использовал при определении рыночной цены на мясосырье информацию из источников, которые не являются официальными источниками о рыночных ценах на товары.

Судом первой инстанции правомерно признан необоснованным довод инспекции о том, что информацию, представленную ОАО "ОМПК" в отношении цен на мясосырье, закупаемое у прочих поставщиков в 3 квартале 2010 года можно считать сведениями о применяемых рыночных ценах в сопоставимых условиях.

Пунктом 11 ст. 40 НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Официальные источники должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени, данная правовая позиция высказана в многочисленных разъяснениях Минфина РФ и судебных решениях, в частности в Постановлении ВАС РФ от 18.01.2005 N 11583/04 и Письме Минфина России от 09.07.2009 N 03-02-07/1-353.

Налоговым кодексом не определен конкретный перечень официальных

источников информации о рыночных ценах. При этом специалисты финансового ведомства полагают, что при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования (Письма Минфина России от 31.12.2009 N 03-02-08/95, от 01.08.2008 N 03-02-07/1-333).

Информация из непроверенных неофициальных источников (рекламные сайты, печатные издания) не является официальными источниками информации о рыночных ценах.

Кроме того, в источниках содержатся и приведены не рыночные цены на однородные идентичные продукты, а цены возможного предложения и спроса, или так называемые в "среднерыночные цены". Приведенные цены, возможно, сложились при продаже похожего мясосырья организациями, которые занимаются перепродажей или дальнейшей продажей импортного товара, т.е. осуществляют свою коммерческую деятельность в иных, нежели общество экономических условиях.

По существу эти "среднерыночные цены" не являются рыночными по конкретному идентичному мясосырью, реализуемому обществом (а при их отсутствии - однородному мясосырью в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, что однозначно исключает их использование в данных целях.

Кроме того, в необходимых случаях при проведении налогового контроля налоговые органы вправе привлекать экспертов и специалистов, в том числе независимых оценщиков. Только объективное исследование сведений о динамике цен из различных источников, подкрепленное доказательствами о фактически заключенных сделках с такими ценами, проведенное независимыми специалистами может быть положено в основу определения рыночной цены на однородный идентичный продукт.

Принцип выбора данных организаций, поставленные им вопросы в качестве определения рыночных цен и конкретные документы, подтверждающие ответы на эти вопросы в решении отсутствуют.

Информация организаций-владельцев сайтов и занимающихся оптовой продажей мясосырья требует независимой оценки и проверки и не может быть принята, так как содержит обобщенные и противоречивые данные по мясосырью.

В разделе "Мониторинг цен" по состоянию на 01.09.2010 г. цена "Шпига" (обрезной со шкурой, боковой, хребтовой, хребтовой заветренный, хребтовой со шкурой, хребтовой без шкуры, колбасный, шейный) колебалась от 25 р. за 1 кг до 110 р. за 1 кг в регионе реализации Москва в зависимости от страны изготовителя, качества самого мясосырья и условий поставок. Среднерыночная цена реализации того же Шпига указана ими в разных ценовых категориях.

При сравнении данных по "Шпигу" за июль 2010 года, разброс среднерыночных цен составляет от 38.50 до 45.00 (ООО "Интервесс"), от 43.00 до 45.00 (ООО " ЗОЕР") и 57.00 (ООО "Инлайн"), что свидетельствует о значительном колебании и разбросе цен в связи с неоднородностью и несопоставимостью взятого за основу для сравнения мясосырья.

В этой связи, установленные рыночные ("среднерыночные") цены на определенные виды мясосырья являются недопустимыми и не могут браться за основу при расчете процента отклонения цены реализации в адрес ОАО "ОМПК" от рыночной цены.

Таким образом, в нарушение ст.40 НК РФ при осуществлении мероприятий дополнительного налогового контроля налоговый орган не установил рыночные цены на мясосырье. А установленные им "среднерыночные цены" являются недостоверными.

В связи с вышеизложенным, установленные решением выводы о занижении налоговой базы в сумме 18640545, 00 руб. и отказ обществу в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 17245358 руб. являются необоснованными.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно статье 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг),приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров 6 (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Общество выполнило все условия для предъявления суммы НДС к налоговому вычету, предусмотренному положениями статей 171 и 172 Кодекса.

Согласно справке о состоянии расчетов, недоимка у заявителя отсутствует.

Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты не могут.

В апелляционной жалобе содержатся доводы Инспекции относительно неправомерного заявления вычета по ГТД Балтийской и Зеленоградской таможни, датированных 2 кварталом 2010 года на общую сумму НДС 17 275 690, 13 рублей требования касательно сумм НДС, уплаченных, на таможне, которые содержались первоначально в Акте камеральной проверки и которые по причине принятия Возражений Заявителя на указанный Акт не нашли своего отражения ни в оспариваемых Решениях, ни в Заявлении OOО "МЯСОКОНТРАКТПОСТАВКА", ни соответственно в обжалуемом Решении арбитражного суда г. Москвы.

В жалобе идет повторное изложение данных из Акта камеральной проверки и подробное изложение норм ст. 40 НК РФ с выводами о якобы значительном занижении налогоплательщиком цены реализации и соответственно нарушении Заявителем вышеуказанной нормы НК РФ.

Как правильно установлено Арбитражным судом г. Москвы, налоговым органом была неправильно применена норма НК РФ, предписывающая контролировать правильность применения цен по сделкам при наличии отклонения более чем на.20 % в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых самим налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (п.п.4 п.2 ст.4(ПГК РФ).

При участии в сделке взаимозависимых лиц налоговый орган вправе контролировать правильность применения цены-по договору в порядке, предусмотренном ст. 40.НК РФ.

Налоговому органу в каждом конкретном случае необходимо доказать что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию и необоснованному завышению налога, подлежащего возмещению из бюджета Данная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.03.2008 г. N 13797/07, Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 г. N 41.91 08 по делу Ш А72-2619/07-30/37.

То есть, нерыночный характер ценообразования для взаимозависимых лиц может быть определен только при условии отклонения цены реализации собственного товара более чем на 20 % от рыночной цены.

Применение положений п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ предполагает выявление налоговым органом фактов колебания цен, которое должно превышать 20%, применяемых самим налогоплательщиком, при реализации идентичных, (однородных.) товаров по: различным сделкам в пределах непродолжительного периода времени.

В тексте оспариваемого Решения (таблица на стр. 9) инспекцией была установлена лишь разница между ценой реализации мясосырья в адрес ОАО ОМПК и в адрес других покупателей. Каких-либо иных отклонений в цене реализации мясосырья более чем на 20 % от собственной цены реализации ни в июле, ни в августе, ни в сентябре 2010 года Решение не подтверждает.

Установив первоначально превышение отклонения, цен реализаций Заявителя относительно его же цен, но по другим покупателям, налоговый орган обнаружил такое отклонение только по таким наименованиям: мясосырья как Шпиг и Говядина замороженная з/ч.

Основания для применения п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК. РФ в данной ситуации отсутствуют, поскольку доказательств того, что Обществом допущено отклонение более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых; им же По идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени, не представлено в Решении. Следовательно, основания для применения п. 3 ст. 40 НК РФ у инспекции в данном случае отсутствовали.

Арбитражный суд правильно определил, что инспекцией были неполно установлены при проверке обстоятельства дела, связанный реализацией неидентичного (однородного) мясосырья й как следствие неправильно применены положения п.п. 6-7 ст. 40 НК РФ о проверке рыночных цен реализации товаров.

В нарушение п.3-9 ст.40 НК РФ, в оспариваемых, решениях не были учтены следующие факторы формирования цены поставляемого мясосырья, количественные характеристики; качественные характеристики (морфологически качества,: % жирности, вид упаковки, страна производитель, сроки годности и т.д.), цель приобретения (для перепродажи или в промышленную обработку), скидки, условия оплаты и другие условия реализации.

Инспекцией не соблюдены требования п.п. 6-7 ст.40 НК РФ, для применения рыночных цен при сравнении идентичных и однородных товаров.

Арбитражный; суд, исследовав представленные материалы: налоговой проверки и в частности ГТД Заявителя, установил, что последним импортировался абсолютно разный Шпиг по абсолютно различным ценам.

В п. 9 ст. 40 ПК РФ указано, что должны учитываться в таких сопоставимых условиях такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, а также иные другие разумные условия, которые могут оказывать влияние на цену.

Характер отношений между поставщиком и покупателем в свою очередь явился причиной; и особых условия оплаты мясосырья, которые фактически сводились к 90 % предоплате от поставляемого мясосырья со стороны покупателя. Эти основные факторы и особенности сделки и позволяли обществ у фактически делать так называемые простые скидки за объем (количество) приобретенного мясосырья в цене самого предлагаемого товара, которые стимулировали покупателя приобретать большие по объему партии одного вида мясосырья и что в конечном итоге позволяло обществ у добиваться экономии па затратах по организации хранения товара в холодильниках, транспортировку и обработку документации.

Таким образом, при определении рыночной цены товара, работы, услуги должны, учитываться требования п. 9 ст. 40 Кодекса - сопоставимость условий, что налоговым, органом не было выполнено, на что законно указал в своем Решении арбитражный суд.

В этой связи, Инспекция неправильно оцепила фактические обстоятельства реализации мясосырья, что повлекло неправильное применение, ею положений ст. 40 ПК РФ касательно признания товара однородным для сравнения в последующем цены его реализации на предает определения колебания рыночных цеп.

Арбитражный суд верно установил, что Налоговый орган, в нарушении требований и.11 ст. 40 ПК РФ, использовал при определении рыночной цены на мясосырье информацию из источников, которые не являются официальными источниками о рыночных ценах на товары.

Налоговый орган, в нарушение требований п. 11 ст. 40 ПК РФ, использовал при определении, рыночной цены на мясосырье информацию из источников которые не являются официальными источниками о рыночных ценах на товары.

Судом первой инстанции правомерно признан необоснованным довод инспекции о том, что информацию, представленную ОАО "ОМПК" в отношении цен на мясосырье, закупаемое у прочих поставщиков в 3 квартале 2010 года можно считать сведениями о применяемых рыночных ценах в сопоставимых условиях.

Официальные источники должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени, данная правовая позиция высказана в многочисленных разъяснениях Минфина РФ и судебных решениях, в частности в Постановлении ВАС РФ от 18.01.2005 N 11583/04 и Письме Минфина России от 09.07.2009 N 03-02-07/1-353.

Налоговым кодексом не определен конкретный перечень официальных источников информации о рыночных ценах. При этом при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования (Письма Минфина России от 31.12.2009 N 03-02-08/95 от 01.08.2008 N 03-02-07/1-333).

Информация из непроверенных неофициальных источников (рекламные сайты, печатные издания) не является официальными источниками информации о рыночных ценах.

Кроме того, в источниках содержатся и приведены рыночные цены на однородные идентичные продукты, а цены возможного предложения и спроса, или гак называемые в "среднерыночные цены". Приведенные цены, возможно, сложились при продаже похожего мясосырья организациями, которые занимаются перепродажей или дальнейшей продажей импортного товара, т.е. осуществляют свою коммерческую деятельность в иных, нежели общество экономически условиях.

По существу эти "среднерыночные цены" не являются рыночными по конкретному идентичному мясосырью, реализуемому обществом (а при их отсутствии - однородному мясосырью в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, что однозначно исключает их использование в данных целях.

Только объективное исследование сведений о динамике цен из различных источников, подкрепленное доказательствами о фактически заключенных сделках с такими ценами, проведенное независимыми специалистами может быть положено в основу определения рыночной цепы на однородный идентичный продукт.

Принцип выбора данных организаций, поставленные им вопросы в качестве определения рыночных цен и конкретные документы, подтверждающие ответы на эти вопросы в решении отсутствуют.

Кроме того, суд, исследовав информацию, содержащуюся в материалах проверки определил что она содержит обобщенные и противоречивые данные по мясосырью и в таком виде не может быть принята в учет в качестве определения сравнительных рыночных цен на мясосырье.

В этой связи, установленные рыночные ("среднерыночные") цены на определенные виды мясосырья являются недопустимыми и не могут браться за основу при расчете процента отклонения цены реализации в адрес ОАО "ОМПК" от рыночной цены.

Таким образом в нарушение ст.40 НК РФ при осуществлении мероприятий дополнительного налогового контроля налоговый орган не установил рыночные цены на мясосырье, а установленные им "среднерыночные цены" являются недостоверными.

В связи с вышеизложенным:, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о необоснованности выводов. Решений ИФНС России N 43 по г. Москве о занижении налоговой базы по НДС в сумме 18 640 545, 00 руб. и отказ Обществу в возмещении НДС в сумме 17 245 358 руб;

В апелляционной жалобе ответчика не содержится аргументов для отмены решения суда.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2011 по делу N А40-76992/11-20-327 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев