Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2011 г. N 07АП-7715/11

г. Томск

29 ноября 2011 г.

Дело N А27-4058/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.,

судей: Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии: Вистиной О.А., доверенность от 24.02.2011 г.; Цуляуф Е.В., доверенность от 24.02.2011 г.; Павловой В.Г., доверенность от 28.12.2010 г.; Ларьковой П.А., доверенность от 30.12.2010 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, Открытого акционерного общества "Шахта Заречная" (ИНН 4212005632, ОГРН 1024201298978) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.07.2011 года по делу N А27-4058/2011 (судья О.С. Ходякова) по заявлению открытого акционерного общества "Шахта Заречная"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области

о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Шахта Заречная" (далее - ОАО "Шахта Заречная", Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 30.12.2010 N 83 (далее - Инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 3313265 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 849103 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в сумме 649450 рублей, налога на имущество в сумме 67513 рублей, доначисления налога на прибыль в сумме 341876 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 3930516 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2178715 рублей, начисления соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 40982 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 119448 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в сумме 203592 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.07.2011 года по делу N А27-4058/2011 требования Общества удовлетворены частично, решение налогового органа признано недействительным в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 3313265 рублей, штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 849103 рублей, штрафа за неуплату налога на имущество в сумме 67513 рублей, штрафа за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в сумме, превышающей 40000 рублей, доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "ТрансКом", доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "ТрансКом", обществом с ограниченной ответственностью "Сибтрэвэл", в части не отнесения в расходы для целей налогообложения прибыли за 2008 и 2009 годы доначисленного налога на добычу полезных ископаемых за 2008 в сумме 226291 рублей, за 2009 в сумме 1952424 рублей, транспортного налога за 2009 в сумме 2172 рублей, а также в части начисления пени, исчисленным без учета данных расходов.

В удовлетворении остальной части требований ООО "Шахта Заречная" отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции о доначислении НДС по взаимоотношениям с ООО "Гринда", о доначислении налога на добычу полезных ископаемых по участкам лавы Надбайкаимский и Полысаевский - 2, Общество в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы Общество приводит доводы о доказанности представленными в материалы дела документами, содержавшими достоверную информацию, реальности хозяйственных операций с ООО "Гринда", в то время как Инспекцией действительные обстоятельства поставки не установлены, контрагент является действующим юридическим лицом, правоспособность которого подтверждена учредительными документами, показания директора контрагента Шикарева Е.В. не могут быть приняты во внимание ввиду его заинтересованности, экспертиза подписи директора на заявлении о регистрации ООО "Гринда" не проводилась данные о нотариальном заверении подписи Шикарева Е.В. должным образом инспекцией не проверены, в исправительном директор контрагента находился после совершения спорной поставки, о чем налогоплательщик не знал, особых форм расчетов, наличия схемы, направленной на необоснованной налоговой выгоды, материалы дела не содержат; выписка по операциям ООО "Гринда" за период с 01.01.2008 не подтверждает отсутствие платежей в адрес контрагента по договору от 01.11.2007, отсутствие у контрагента материальных и рудовых ресурсов, непредставление накладных по форме 1-Т не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, экспертиза подписи Шикарева Е.В. произведена по копиям документов, сравнивались образцы подписи, датированные с разницей во времени в 2-3 года, налогоплательщиком проявлена достаточная степень осмотрительности при выборе контрагента.

По эпизоду, связанному с доначислением налога на добычу полезных ископаемых, Общество указывает на необоснованное применение пункта 1 статьи 342 НК РФ к расчетам нормативных потерь к месторождениям, не являвшимся вновь разрабатываемыми, отдельный выемочный участок не может быть признан вновь разрабатываемым месторождением.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества о признании недействительным решения Инспекции о доначислении НДС по взаимоотношениям с ООО "ТрансКом", ООО "Сибтрэвэл", о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, также обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает на доказанность налоговым органом факта создания Обществом искусственной ситуации, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, по сделкам с указанными контрагентами, а также на правомерность привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в результате сдачи уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2008, 2009 годы, налогу на имущество за 2009 год в период проведения проверки, поскольку для освобождения от ответственности по статье 122 НК РФ необходимо наличие переплаты, перекрывающей сумму доначисленного налога не на дату вынесения решения или подачи уточненной налоговой декларации, а на дату уплаты налога, условия освобождения от ответственности, предусмотренные пунктом 4 статьи 81 НК РФ не соблюдены.

По эпизоду о доначислении НДПИ налоговый орган указывает на необоснованное применение статьи 112 НК РФ и уменьшение санкций до 40 000 рублей, поскольку добровольное исправление допущенных в декларации ошибок не является обстоятельством, смягчающим ответственность.

Кроме того, Инспекция указывает, что налоговая база по налогу на прибыль не может быть скорректирована налоговым органом самостоятельно, в отсутствие уточненной налоговой декларации на доначисленные суммы транспортного налога и НДПИ ввиду отсутствия у Инспекции таких полномочий, правильное исчисление и уплата налогов являются обязанностью налогоплательщика, в связи с чем, налоговая база по налогу на прибыль не подлежала корректировке налоговым органом на доначисленные суммы транспортного налога и НДПИ, и Инспекция правомерно не включила в состав расходов при исчислении налога на прибыль сумму транспортного налога за 2009 в сумме 2172 руб., НДПИ за 2008 в сумме 226291 руб. и за 2009 в сумме 1952424 руб.

Подробно доводы апеллянтов изложены в апелляционных жалобах.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

ОАО "Шахта Заречная" в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции в обжалуемой Инспекцией части оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон доводы апелляционных жалоб, отзывов поддержали, по изложенным в них основаниям.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене по следующим основаниям

Следуя материалам дела, по результатам проведенной налоговым органом выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов ОАО "Шахта Заречная" за период 2008-2009 налоговым органом составлен акт N 18 от 22.11.2010, на основании которого Инспекцией принято решение от 30.12.2011 N 83, которым ОАО "Шахта Заречная" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 3313265 рублей, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 2467741 рублей, за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 649450 рублей, за неполную уплату транспортного налога в виде штрафа в сумме 434 рублей, за неполную уплату налога на имущество в виде штрафа в сумме 67513 рублей, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10470 рублей, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 350 рублей, Обществу доначислены и предложены к уплате налог на прибыль в сумме 341876 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 3930516 рублей, налог на добычу полезных ископаемых в сумме 2178715 рублей, транспортный налог в сумме 2172 рублей, начислены, в том числе пени по налогу на прибыль в сумме 40982 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 119448 рублей, пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 203592 рублей.

Решением УФНС по Кемеровской области от 21.03.2011 N 186 решение инспекции от 30.12.2011 N 83 отменено в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1618638 рублей, в остальной части решение Инспекции от 30.12.2011 N 83 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обратился в суд с заявлении о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования по эпизодам, связанным с взаимоотношениями налогоплательщика с ООО "ТрансКом", "Сибтрэвэл", суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности налоговым органом того, что взаимоотношения предпринимателя и его контрагента имели прямой умысел на получение необоснованной налоговый выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств.

Признавая недействительным решение налогового органа в части привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения Обществам к ответственности при наличии переплаты по налогам.

Отказывая в удовлетворении требований Общества по эпизоду, связанному с приобретением Обществом по договору поставки от 01.11.2007 лесоматериала с ООО "Гринда", суд первой инстанции сделал вывод о недостоверности представленных налогоплательщиком первичных документов.

Подтверждая правомерность доначисления Обществу НДПИ за декабрь 2008 в сумме 226291 рублей и декабрь 2009 в сумме 1952424 рублей, начисления пени и штрафа по эпизоду, связанному с применением Обществом налоговой ставки 0 процентов по участкам с неутвержденными нормативами потерь по выемочным единицам лаве 1105 пласта Надбайкаимский и лаве 801 пласта Полысаевский-2, суд исходил из отсутствия у налогоплательщика по итогам первого налогового периода 2008 и 2009 утвержденных нормативов потерь по спорным выемочным участкам, в связи с чем, Общество не имело права применять ставку 0% к неутвержденным потерям.

Принимая во внимание смягчающие ответственность обстоятельства: подачу уточненной налоговой декларации до окончания проведения налоговой проверки, уплату налога в полном объеме, суд первой инстанции снизил размер штрафа за неполную уплату НДПИ по уточненным налоговым декларациям за январь, февраль 2009 года до 40000 рублей.

Арбитражным судом Кемеровской области принято правильное по существу решение. Отклоняя доводы апелляционной жалобы Общества, апелляционный суд исходит из следующего

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года N 267-0).

Согласно статье 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления N 53 от 12.10.06 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление ВАС РФ N 53), факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, что в результате привело к необоснованному получению налоговой выгоды, в виде уменьшения сумм налогов на доходы физических лиц, ЕСН и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации затрат и налоговых вычетов.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно п. 5 Постановления ВАС РФ N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

При этом статьей 65 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из материалов дела следует, что основанием принятия оспариваемого решения в части взаимоотношений налогоплательщика и ООО "Гринда" явился вывод Инспекции о неправомерном уменьшении общей суммы налога на добавленную стоимость на налоговые вычеты в сумме 258059 рублей по счетам-фактурам, выставленным ООО "Гринда" за поставленную лесопродукцию и оказанные автоуслуги по доставке данной продукции на основании договора от 01.11.2007.

В обоснование заявленных вычетов налогоплательщиком в Инспекцию представлены договор от 01.11.2007, спецификации к договору, счета-фактуры на общую сумму 1691718 руб., в том числе НДС 258059 руб., товарные накладные, акты на автоуслуги, платежные поручения (том 7).

В акте проверки в отношении документов с ООО "Гринда" Инспекцией указано на то, что данные документы содержат недостоверные сведения в отношении подписи руководителя ООО "Гринда", что подтверждается объяснениями Шикарева Е.В., на имя которого зарегистрировано вышеназванное юридическое лицо, отрицающего факт подписи на счетах-фактурах и в актах выполненных работ (оказанных услуг), фактическое осуществление хозяйственной деятельности в качестве руководителя ООО "Гринда". ООО "Гринда" не находится по месту регистрации, представляла "нулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность, заключение экспертизы о том, что подпись на первичных документах не принадлежит Шикареву Е.В..

Доводы Общества о недопустимости в качестве доказательств объяснения Шикарева Е.В. от 14.10.2010, заключения экспертизы не приняты апелляционным судом во внимание как не основанные на нормах права и материалах дела. Ни доказательств заинтересованности Шикарева Е.В., находившегося с 2008 года в местах лишения свободы в даче ложных показаний, ни нарушений установленных налоговым законодательством при проведении экспертизы из материалов не усматривается.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание непредставление налогоплательщиком транспортных накладных по форме 1-Т, учитывая, что по договору обязательство доставки товара возложено на поставщика, и последним оказаны, в том числе, авто услуги.

В соответствии со статьей 785 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Согласно пункту 2 статьи 785 ГК РФ, статье 47 Устава автомобильного транспорта РСФСР, утвержденного постановлением Совета Министров РСФСР от 08.01.1969 N 12, при автомобильной перевозке основным перевозочным документом является товарно-транспортная накладная.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работ в автомобильном транспорте, форма товарно-транспортной накладной (далее - ТТН) N 1-Т обязательна к применению юридическими лицами, являющимися отправителями и получателями грузов. ТТН формы 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Согласно пунктам 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом", перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной ТТН утвержденной формы N 1-Т. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 26.08.2009 N ГКПИ09-589 отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим абзаца третьего пункта 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983. В указанном решении установлено, что ТТН формы N 1-Т применяется в тех случаях, когда осуществляются расчеты с владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и фактически совмещает два документа: первый из них позволяет учесть для целей бухгалтерского учета движение товарно-материальных ценностей от одного хозяйствующего субъекта к другому, а второй - транспортные работы и расчеты за услуги по перевозке грузов. ТТН выписывается в четырех экземплярах, распределяемых между всеми участниками хозяйственного оборота для учета соответствующих хозяйственных операций у каждого из них.

Поскольку, согласно договору с ООО "Гринда" Общество являлось также и заказчиком услуг по перевозке товаров, довод апеллянта об отсутствии доказательственной силы указанных документов при подтверждении налоговых вычетов в данном случае не может быть признан состоятельным.

Апелляционный суд принимает во внимание также, что Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 11.07.2011 по делу N А45-18801/2010 опровергнута достоверность счетов-фактур, выставленных ООО "Гринда" по аналогичному периоду другому налогоплательщику.

Факт государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ, а также то обстоятельство, что Шикарев Е.В. и в настоящее время числится директором данной организации, не свидетельствуют о реальности заявленной хозяйственной операции. Наличие регистрации контрагентов в Едином государственном реестре юридических лиц не является безусловным основанием для предоставления вычетов по НДС с учетом установленных судами обстоятельств по данному делу.

Доводы апелляционной жалобы о проявленной Обществом осмотрительности при выборе контрагентов в виде истребования учредительных документов не могут являться основанием для отмены судебных актов, поскольку фактически отсутствовали операции, по которым заявлен вычет НДС.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие реальное движение товара от грузоотправителя - ООО "Гринда".

Анализ выписок о движении денежных средств на расчетных счетах контрагента, как правильно судом первой инстанции, свидетельствует о том, что лесоматериал в объемах, реализованных в дальнейшем Обществу согласно документообороту, этой организацией не закупался. Данные выводы Обществом не опровергнуты.

Принимая во внимание отрицание Шикаревым Е.В. своего отношения к деятельности спорного контрагента, отсутствие у последнего каких-либо материальных и трудовых ресурсов, необходимых для исполнения договора поставки, кроме того, с условием о доставке груза транспортом поставщика, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в совокупности и взаимной связи, сделал правильный вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "Гринда".

Оснований для иной оценки обстоятельств дела в данной части апелляционный суд не усматривает.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на неправомерное доначисление НДПИ за декабрь 2008 в сумме 226291 рублей и декабрь 2009 в сумме 1952424 рублей, начисления пени и штрафа по эпизоду, связанному с применением обществом налоговой ставки 0 процентов по участкам с неутвержденными нормативами потерь по выемочным единицам лаве 1105 пласта Надбайкаимский и лаве 801 пласта Полысаевский-2, поскольку, по мнению Общества, понятие "месторождение" тождественно понятию "участок недр", а указанные пласты не являются вновь разрабатываемыми.

Применительно к доводам апелляционной жалобы Общества о неправомерном доначислении НДПИ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Следуя материалам дела, основанием для доначисления НДПИ за декабрь 2008 в сумме 226291 руб. и декабрь 2009 в сумме 1952424 руб., начисления пени и штрафа явился вывод налогового органа о неправомерности применения налогоплательщиком налоговой ставки 0 процентов в отношении 8 тысяч тонн в 2008 году и 60 тысяч тонн в 2009 году по выемочным единицам лава 1105 пласта Надбайкаимский и лава 801 пласта Полысаевский-2.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 338 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ, налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче: полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 утверждены "Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 2 Правил, нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Министерством природных ресурсов Российской Федерации по согласованию с Федеральным горным и промышленным надзором России в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.2007 N 76 в пункт 2 названных Правил внесены изменения, согласно которым нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.).

Федеральное агентство по недропользованию направляет сведения об утвержденных нормативах потерь в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Постановлением Правительства РФ от 07.11.2008 N 833 также внесены изменения в пункт 2 Правил, в соответствии с которыми нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и включаются в состав проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и иной документации).

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (кроме общераспространенных) утверждаются Федеральным агентством по недропользованию.

Нормативы потерь общераспространенных полезных ископаемых утверждаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Федеральное агентство по недропользованию и органы государственной власти субъектов Российской Федерации направляют сведения об утвержденных нормативах потерь в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения.

В соответствии с пунктом 3 Правил нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году.

Уточненные нормативы потерь утверждаются в порядке, предусмотренном пунктом 2 настоящих Правил.

Нормативные потери устанавливаются в планах развития горных работ по каждой выемочной единице (пласту, лаве, блоку и т.п.) на год.

Проанализировав указанные нормы, принимая во внимание, что в отношении конкретных участков лавы 801 пласта Полысаевский-2 и лавы 1105 пласта Надбайкаимский нормативы потерь в установленном порядке на спорые периоды не утверждались, суд сделал обоснованный вывод о том, что добыча полезных ископаемых на данных участках относится к добыче на разрабатываемых месторождениях, с применением нормативов потерь, установленных техническим проектом.

Судом установлено, что при добыче угля по выемочной единице лаве 1105 пласта Надбайкаимский в 2008 году Общество использовало эксплуатационные потери в размере 7,7 % в соответствии с Плановыми потерями угля при добыче на 2008 год по ОАО "Шахта Заречная", согласованными Управлением Ростехнадзора по Кемеровской области 27.11.2007 (протокол рассмотрения ожидаемых эксплуатационных потерь угля за 2007, и плановых эксплуатационных потерь угля на 2008 год по ОАО "Шахта Заречная" (т. 20 л.д. 74-75, л.д. 83).

Вместе с тем, разработанный Обществом расчет эксплуатационных потерь на 2009 год не согласован с Управлением Ростехнадзора по Кемеровской области, примененные потери являются лишь плановыми.

По выемочной единице лавы 801 Общество использовало эксплуатационные потери в размере 50 % в соответствии с Плановыми потерями угля при добыче на 2009 год, утвержденными главным инженером ОАО "Шахта Заречная" (том 20 л.д. 112).

Кроме того, из материалов следует и налогоплательщиком не опровергнуто, что расчет нормативов потерь для Ленинского месторождения производился по отдельным выемочным участкам. Разработанный Обществом расчет эксплуатационных потерь на 2008 год прошел лишь процедуру согласования в Управлении Ростехнадзора по Кемеровской области; нормативы потерь на 2009 год не проходили процедуру согласования и утверждения, доказательств обращения за утверждением нормативов потерь в Федеральное агентство по недропользованию налогоплательщиком не представлено.

Из материалов дела следует, что поскольку участок "Шахта Заречная" включает пласты Полысаевский -2 и Надбайкаимский, то уточненные нормативы потерь на 2007 утверждены по отдельным выемочным единицам: выемочным участкам лавам 806 (13,3 %), 808 -11,9 %, 811-9,7%, 813-27,2% пласта Полысаевский-2 Ленинского месторождения (лицензия КЕМ 00739 ТЭ), по выемочному участку лаве 1107 в размере 14,1 % пласта Надбайкаимский участка Шахта Заречная-2 Ленинского месторождения (лицензия КЕМ 13096 ТЭ) (том 10 л.д. 13-17).

По спорным выемочным единицам нормативы потерь не утверждены.

Доводы налогоплательщика со ссылкой на протокол заседания Секции твердых полезных ископаемых (Центральная комиссия по разработке месторождений полезных ископаемых Федерального агентства по недропользованию Минприроды России) от 19.02.2008 N 20/08-унп, которым утверждены уточенные нормативы потерь каменного угля при его добыче на Ленинском месторождении, на участке Шахта Заречная-2 Ленинского месторождения (включающего спорные участки) для ОАО "Шахта Заречная" на 2007 год, правомерно отклонены судом первой инстанции, как не подтверждающие наличия утвержденных в установленном порядке нормативов потерь по спорным выемочным участкам.

Судом апелляционной инстанции признаются необоснованными доводы налогоплательщика о том, что при разрешении спора был применен нормативный акт, который не мог применяться, как не вступивший в законную силу, а именно, приказ Роснедра от 30.05.2007 N 623, который приказом Роснедра от 31.08.2009 N 811 признан утратившим с илу.

Приказом Федерального агентства по недропользованию от 30.05.2007 от N 623 в целях реализации Постановления Правительства Российской Федерации N 921 от 29.12.2001 утверждены Временные рекомендации по организации рассмотрения и утверждения уточненных в составе годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче (далее - Временные рекомендации).

Согласно пункту 3 раздела 3 Временных рекомендаций Центральная комиссия по разработке месторождений полезных ископаемых Федерального агентства по недропользованию (ЦКР Роснедра) на своем заседании рассматривает согласованное Федеральным государственным учреждением "Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых" заключение экспертной организации по обоснованности нормативов потерь полезных ископаемых при добыче и принимает решение по утверждению уточненных нормативов потерь, которое оформляется протоколом секции твердых полезных ископаемых ЦКР Роснедра или его соответствующего территориального отделения.

Протокол ЦКР Роснедра в соответствии с распределением полномочий утверждается уполномоченным на то заместителем Руководителя Роснедра или заместителем Руководителя соответствующего территориального органа Роснедра.

Таким образом, в указанных Временных рекомендациях приведен подробный порядок рассмотрения и утверждения уполномоченным органом уточненных нормативов потерь. Указанные Временные рекомендации не изменяли и не дополняли Правила утверждения нормативных потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921, и не противоречат данным Правилам.

При таких обстоятельствах следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку по итогам первого налогового периода 2008 и 2009 у Общества отсутствовали утвержденные нормативы потерь по спорным выемочным участкам, суд первой инстанции обоснованно указал, что налогоплательщик не имел права применять ставку 0% к неутвержденным потерям.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция приводит доводы о доказанности налоговым органом факта создания Обществом искусственной ситуации, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, по сделкам с контрагентами ООО "ТрансКом", ООО "Сибтрэвэл".

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм НДС к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по приобретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам).

Каких-либо иных условий, необходимых для предъявления сумм НДС к вычету, в Налоговом кодексе Российской Федерации не предусмотрено.

В силу положений статей 41, 247, 251, 252 НК РФ право на уменьшение доходов на сумму произведенных расходов возникает при соблюдении налогоплательщиком следующих условий: 1) обоснованность (экономическая оправданность затрат); 2) документальное подтверждение затрат.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 указанного Постановления).

Из положений названного Постановления следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Следуя материалам дела, по эпизоду с контрагентом ООО "ТрансКом" основанием к принятию оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о завышении налогоплательщиком расходов сумме 1424483 рублей при исчислении налога на прибыль и неправомерном применении налоговых вычетов в сумме 256407 рублей по услугам (работам) по капитальному ремонту электрооборудования, в связи с чем, налогоплательщику отказано в применении соответствующих налоговых вычетов, доначислен налог на прибыль в сумме 341876 рублей, НДС в сумме 256407 рублей, соответствующие пени и штрафные санкции по хозяйственным операциям с ООО "ТрансКом".

Вместе с тем, оценивая материалы дела с вышеизложенных позиций Постановления Президиума ВАС РФ N 53, апелляционный суд считает, что предположение Инспекции о получении налогоплательщиком какой-либо необоснованной налоговой выгоды по данным конкретным эпизодам не находит подтверждения материалами дела.

Следуя материалам дела, между ОАО "Шахта Заречная" и ООО "ТрансКом" (в лице директора А.А. Ревкова) заключен договор от 20.11.2007 N 2 на выполнение ремонта электрооборудования, поставку электрооборудования, поставку запасных частей и материалов.

В подтверждение обоснованности отнесения на расходы затрат и налоговых вычетов по данной сделке налогоплательщиком представлены спецификации на ремонт электрооборудования от 19.03.2008 N 1, от 08.04.2008 N 2, от 27.05.2008 N 3, являющиеся неотъемлемой частью договора; счета-фактуры N 20 от 19.03.2008, N 30 от 08.04.2008, N 106 от 25.08.2008, N 107 от 04.09.2008, N 114 от 19.11.2008; акты на выполнение работ-услуг N 20 от 19.03.2008, N 30 от 08.04.2008, N 106 от 25.08.2008, N 107 от 04.09.2008, N 114 от 19.11. 2008; накладные N 20 от 19.03.2008, N 30 от 08.04.2008, N 106 от 25.08.2008, N107 от 04.09.2008, N 114 от 19.11.2008; калькуляция договорной цены (л.д.24-80 том 4).

Установив, что ООО "ТрансКом" зарегистрировано по адресу массовой регистрации, последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2009 не нулевая, за 2006 год отчетность представлена нулевая, декларации по НДС за 1-2 кварталы 2007 нулевые, работник в организации отсутствуют, учредителем и руководителем организации значится А.А. Ревков, отрицавший свое отношение к деятельности организации, по результатам проведенной ООО "Экспертно-криминалистический центр" почерковедческой экспертизы установлено, что подписи от имени А.А. Ревкова, изображения которых расположены в электрографических копиях документов ООО "ТрансКом" по взаимоотношениям с ООО "Электротехсервис" (ИНН 4218027576) (в рамках проведения выездной налоговой проверки ЗАО "Черниговец"): договора на оказание услуг N 623/07 от 19.11.2007, дополнительных соглашениях к договору, акты приемки выполненных работ, доверенностей, а также подписи от имени А.А. Ревкова, изображения которых расположены в электрографических копиях документов ООО "ТрансКом" (ОАО "Россельхозбанк" г. Новокузнецк): договора банковского счета N 067 от 15.02.2007, карточки с образцами подписей и оттиска печати, акта признания открытого ключа для обмена сообщениями, выполнены не самим А.А. Ревковым, а другим (одним) лицом (заключение эксперта от 01.06.2010 N 301 л.д. 72 том 16), налоговый орган сделал вывод о фиктивности указанной сделки и недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

Доводы о невозможности осуществления этих операций обоснованы Инспекцией ссылками на невозможность подписания документов от имени указанных контрагентов лицом, которое указано в качестве директора этой организации.

Вместе с тем, сам по себе факт подписания счетов-фактур, выставленных Обществу его контрагентами, неустановленными лицами основанием для признания полученной Обществом налоговой выгоды необоснованной со ссылкой на недостоверность и противоречивость указанных в таких счетах-фактурах сведений, не является.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09.

То обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени ООО "ТрансКом" подписаны лицом, отрицающим их подписание и наличие у них полномочий руководителя, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения.

Более того, поскольку бесспорных доказательств, свидетельствующих о невозможности подписания первичных документов от имени контрагента уполномоченными на то лицами, налоговым органом в ходе судебного разбирательства не представлено, отсутствие у фактически подписавшего от имени ООО "ТрансКом" первичные документы лица соответствующих полномочий налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ документально не подтверждено.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, по которым приняты расходы, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, подтверждающих недобросовестность Общества.

Факт отсутствия трудовых и материальных ресурсов также не может однозначно свидетельствовать о фиктивности сделки, при не исследовании налоговым органом вопроса о возможности привлечения таких ресурсов по гражданско-правовым договорам.

Проанализировав представленные налогоплательщиком документы, претензий по комплектности которых налоговый орган не предъявил, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что товарно-материальные ценности заявителю поставлены, учтены в бухгалтерском учете.

Оплата за выполнение ремонта электрооборудования, поставку электрооборудования, поставку запасных частей и материалов произведена по счетам-фактурам налогоплательщиком в адрес ООО "ТрансКом" в полном объеме безналичным путем.

Ни особых форм расчетов, ни факта возврата денежных средств налогоплательщику, ни фактов создания налогоплательщиком с контрагентом схемы, направленной на получение необоснованной выгоды, Инспекция не установила.

Отсутствие ООО "ТрансКом" по юридическому адресу и непредставление им отчетности в налоговые органы, а равно отсутствие у налогового органа данных о наличии материальных и трудовых ресурсов не являются достаточными доказательствами получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, с учетом специфики приобретенного товара, поставка которого не требует ни специальных познаний, ни наличия в собственности складских, офисных помещений, не нахождение организации по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, не противоречит сложившейся практике деятельности организаций.

Более того, как обоснованно судом первой инстанции, Инспекцией не представлено доказательств того, что ЗАО "Континенталь", указавшее на отсутствие арендных отношений с ООО "ТрансКом", является собственником здания, при этом единственным.

Судом на основании представленных налогоплательщиком путевых листов (т. 19 л.д. 37-44) установлено, что оборудование для проведения ремонта доставлялось силами и средствами заказчика (ОАО "Шахта Заречная"), Заказчиком ОАО "Шахта Заречная" составлялись дефектные ведомости на капитальный ремонт двигателей (т. 19 л.д. 46-49). В подтверждение выполнения ремонта электродвигателей Обществом представлены ремонтные карточки (ь. 21 л.д. 34-35).

При этом, пояснениями работников ОАО "Шахта Заречная" взаимоотношения со спорным контрагентом не отрицаются, о чем свидетельствуют показания допрошенного в судебном заседании главного энергетика Х.Т. Абзалова, В.В. Храмцова, подтвердившими факт перевозки электродвигателей в г. Новокузнецк.

Материалами дела подтверждено, что Общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, поскольку запросило и получило уставные документы, свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, протокол о назначении директором, приказ о назначении директора.

При этом, налоговым органом не представлено каких-либо доказательств того, что Общество знало, должно было или могло знать о недостоверности подписи, содержащейся в первичных документах и, тем более, в документах об открытии банковского счета.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, в том числе, протоколы допросов свидетелей Ханко Ю.В., Храмцова В.В., Абзалова Х.Т., принимая во внимание, что, согласно ответу МРИ ФНС России N 14 по Алтайскому краю ООО "ТрансКом" не относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность либо представляющих "нулевую" отчетность, в периоде с 01.01.2008 по 30.06.2009 (л.д. 55 т. 11), данные выписки по операциям на расчетном счете ООО "ТрансКом", представленной Кемеровским ОАО "Россельхозбанк", согласно которым, ООО "ТрансКом" в период с 01.01.2008 по 01.09.2009 производил многочисленные расчеты с другими контрагентами, в том числе оплату за ремонт электродвигателей в адрес ООО "Электротехсервис" по договору N 623/07 от 19.11.2007, оценивая критически информацию об отсутствии взаимоотношений ООО "ТрансКом" и ООО "Электротехсервис", учитывая, что в рамках выездной проверки налогоплательщика встречная проверка по взаимоотношениям ООО "Электротехсервис" и ООО "ТрансКом" не проводилась, пришел к основанному на материалах дела выводу о том, что представленные налоговым органом доказательства в своей совокупности и взаимной связи не опровергают факт осуществления реальных хозяйственных операций между Обществом и его контрагентом.

Указанные обстоятельства Инспекцией не опровергнуты.

Судом первой инстанции правомерно отклонены за необоснованностью доводы Инспекции об отсутствии в книгах приёмки и выдачи оборудования данных об электродвигателях, указанных в актах на выполнение работ-услуг, а также о непредставлении налогоплательщиком накладных по форме 1-Т, необходимость представления которых Инспекцией не обоснована со ссылками на нормы права, учитывая доставку электрооборудования без содействия ООО "ТрансКом".

Доводы налогового органа со ссылкой на показания Акарачкина В.П., указавшего на обязательность заполнения журналов приема и выдачи электрооборудования, не могут быть приняты во внимание, поскольку налоговое законодательство не связывает возможность применения налоговых вычетов и отнесения на расходы затрат по операциям с надлежащим заполнением и представлением в налоговый орган таких документов, при том, что Абзалов Х.Т, указал на произвольность заполнения журнала. Поскольку данный документ является внутренним учетным документов Общества, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что его заполнение с нарушениями, установленного в Обществе порядка, не может свидетельствовать ни о необоснованности заявленной налоговой выгоды, ни о фиктивности хозяйственной операции.

Апелляционный суд отклоняет как несостоятельный, не основанный на нормах права довод налогового органа о подтверждении вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области по спору налогового органа с иным налогоплательщиком факта не осуществления ООО "ТрансКом" реальной предпринимательской деятельности, принимая при этом во внимание положения пункта 2 статьи 69 АПК РФ, а также Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2011 по делу N А27-12499/2010, которым признана обоснованность заявленной налоговой выгоды другим налогоплательщиком по операции с ООО "ТрансКом".

Апелляционный суд, отклоняя доводы апеллянт, считает правомерными выводы суда первой инстанции о том, что по операциям Общества и ООО "Сибтрэвэл" налоговый орган не доказал получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Следуя материалам дела, по результатам налоговой проверки Инспекция установила уменьшение налогоплательщиком суммы НДС, подлежащей уплате, на необоснованно заявленные налоговые вычеты в сумме 3416050 рублей по счетам-фактурам, выставленными ООО "Сибтрэвэл" за поставленный щебень, в нарушение пункта 6 статьи 169, пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ и пункта 3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Судом установлено, что согласно договора поставки от 14.12.2007, дополнительного соглашения от 05.03.2008, заключенных между ОАО "Шахта Заречная" (покупатель) и ООО "Сибтрэвэл" (поставщик) в лице генерального директора Н.Н. Агеева, поставщик принял на себя обязанность поставить ОАО "Шахта Заречная" щебень базальтовой породы фр.20-40 и фр. 30-150 с Елбакского месторождения; цена щебня включает стоимость доставки.

В подтверждение обоснованности налоговых вычетов по данной сделке налогоплательщиком представлены договор N от 14.12.2007, спецификации N 1 и N 2, счета-фактуры на сумму 22 394 105 рублей, в том числе НДС 3 416 050 рублей, товарные накладные, платежные поручения (том 4).

Принимая во внимание отсутствие данных об имуществе и транспортных средствах контрагента, отсутствие сведений о доходах учредителя и руководителя контрагента от его деятельности, что по информации ИФНС России по г. Кемерово ООО "Сибтрэвэл" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность (с 1 квартала 2008). 21.04.2008 приостановлены операции по расчетным счетам налогоплательщика за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество, по ЕСНП по ОПС за 12 месяцев 2007, отсутствие организации по юридическому адресу по состоянию на 18.11.2010, показания учредителя общества-контрагента П.В. Белякова, его руководителя Агеева Н.Н. отрицающих свое отношение к ООО "Сибтрэвэл", заключение эксперта от 08.11.2010 N 10/31/34, согласно которому, подписи от имени учредителя ООО "Сибтрэвэл" П.В. Белякова в копиях документов ООО "Сибтрэвэл", представленных на исследование: заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании, заявлении о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, решении N 1 от 23.11.2006 о назначении директора П.В. Белякова, решении N 1 от 23.11.2006 о назначении директора Н.Н. Агеева, решении N 2 от 22.12.2006 об увольнении П.В. Белякова выполнены не П.В. Беляковым, а другим лицом, заключение эксперта N 10/31/33 от 09.11.2010 о непринадлежности подписи в оригиналах документов ООО "Сибтрэвэл": договоре N 1 от 14.12.2007, дополнительном соглашении, счетах-фактурах, доверенностей на получение материальных ценностей, заявлении клиента в ОСБ N 2364 от 26.12.2006 на открытие счета, карточке с образцами подписей и оттиском печати, договоре банковского счета Н.Н. Агееву ответ нотариуса М.Г. Портновой, отрицавшей факт свидетельствования подлинности подписи П.В. Белякова за N 11912 от 23.11.2006, налоговый орган сделал вывод о необоснованности налоговой выгоды Общества по взаимоотношениям с ООО "Сибтрэвэл" ввиду недостоверности содержащихся в первичных документах сведений.

Поскольку ООО "Сибтрэвэл" в период совершения спорных сделок было зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц и состояло на учете в качестве налогоплательщика по месту регистрации, оплата за щебень произведена Обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента, доказательств наличия согласованных, взаимосвязанных действий, направленных на уменьшение налоговой базы, между Обществом и контрагентом, и другими организациями, на счета которых впоследствии перечислялись денежные средства, налоговым органом не приведено, более того, на основании показаний свидетелей предпринимателей Е.А. Богданова, В.И. Грубникова, ответа ОАО "Крапивиноавтодор" суд установил, что ООО "Сибтрэвэл" приобретало щебень, часть из которого поставлена налогоплательщику, ОАО "Шахта Заречная" оприходовало и оплатило щебень, впоследствии использовав его при строительстве подъездного железнодорожного пути от станции Проектная Западно-Сибирской железной дороги до шахты Заречная (т. 5,6).

Отклоняя доводы апеллянта о том, что подтверждено приобретение лишь части щебня, апелляционный суд отмечает, что доказательств отсутствия у ООО "Сибтрэвэл" щебня, поставленного иными поставщиками, а равно доказательств не использования приобретенного налогоплательщиком щебня при строительстве налоговый орган не приводит.

При данных обстоятельствах апелляционный суд считает, что налоговым органом по эпизоду взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Сибтрэвэл" не подтверждено не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента, а равно невозможность исполнения им указанной сделки.

Не нахождение контрагента по адресу регистрации; номинальное руководство организациями (протоколы допросов физических лиц руководителя, учредителя); не подтвержденные в совокупности иными доказательствами по делу; отсутствие у контрагентов необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов, без выяснения Инспекцией обстоятельств по сдаче недвижимого имущества в субаренду, почерковедческая экспертиза; перечисление денежных средств на расчетные счета контрагентов, открытые банками на лиц, значащихся руководителями при нотариально заверенных подписях карточек, бесспорно не подтверждают отсутствие предпринимательской деятельности и направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

В обоснование жалобы налоговый орган указывает, что недобросовестность налогоплательщика состоит в представлении документов, содержащих недостоверные сведения.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Принимая во внимание, что составление счетов фактур возложено на контрагента налогоплательщика, заключение сделок с контрагентами, зарегистрированными в установленном законом порядке, выставление счетов-фактур, содержащих данные единого государственного реестра юридических лиц, не позволяют сделать вывод о недобросовестности налогоплательщика, а равно том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов для осуществления хозяйственной деятельности.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что по результатам рассмотрения настоящего дела Инспекцией не представлено совокупности доказательств, бесспорно свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами ООО "ТрансКом" и ООО "Сибтрэвэл", и, соответственно, о недобросовестности Общества и необоснованности отнесения Обществом в расходы затрат по договорам с контрагентами, предъявления к вычету соответствующих сумм налога на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что по сроку уплаты налога, по которому Обществом допущена неполная уплата налога, у Общества не имелось переплаты. Необходимая для погашения соответствующей задолженности переплата возникла у Общества в более поздние налоговые периоды, однако, на момент представления уточненной налоговой декларации им не были соблюдены условия пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, что и явилось основанием для привлечения Общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Отклоняя указанные доводы апеллянта, апелляционный суд исходит из следующего.

Судом на основе анализа первичных и уточненных налоговых деклараций установлено и налоговым органом не оспаривается, что в результате представления уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2008, 2009. с корректировкой N 4, N 5, N 6 и N 7 (спорные уточненные декларации) сумма исчисленного налога на прибыль увеличена, сумма уплаченных авансовых платежей уменьшена, сумма налога к доплате составила 0, сумма налога на прибыль уменьшена (том 18 л.д. 113).

По уточненным декларациям сумма исчисленного налога на прибыль увеличивалась, итоговая сумма налога уменьшалась за счет излишне уплаченных авансовых платежей в меньшем размере по сравнению с первоначальной налоговой декларацией.

По первоначальной декларации налог к уменьшению за счет авансовых платежей заявлен в большем размере, чем следовало с учетом корректировок, в результате чего по сроку уплаты налога за налогоплательщиком числилась недоимка, в связи с чем инспекцией исчислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за период с 31.03.2009 по 27.12.2009 в сумме 183550,85 рублей по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ, в сумме 85617,44 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет (том 21 л.д. 39-40).

В то же время налоговым органом не оспаривается, и подтверждается справками о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам (том 9 л.д. 138-141), что на момент подачи спорных уточненных налоговых деклараций за 2008 (корректировка N 4, N 5, N 6) у Общества имелась переплата по налогу на прибыль по состоянию на 01.07.2010 в сумме 13155284,12 рублей, по состоянию на 18.08.2010 в сумме 8658776,12 рублей, по состоянию на 04.10.2010 в сумме 6555502,12 рублей. На момент подачи 25.10.2010 двух уточненных налоговых деклараций за 2008 (корректировка N 7) и за 2009 (корректировка N 4), у Общества имелась переплата по налогу на прибыль по состоянию на 24.10.2010 в сумме 7642122,12 рублей.

В связи с невыполнением, требований пункта 4 статьи 81 НК РФ, а именно, представление уточненной налоговой декларации за 2008 после установленных сроков подачи и сроков уплаты налога, а также после того момента, когда налогоплательщик узнал о назначении выездной налоговой проверки, налоговый орган привлек Общество к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа на сумму 67513 рублей по уточненной налоговой декларации по налогу на имущество за 2008, представленной налогоплательщиком в инспекцию 19.08.2010, сумма налога к доплате по которой по сроку уплаты 30.03.2009 составила 337563 рублей.

Поскольку на дату представления уточненной налоговой декларации по налогу на имущество у Общества имелась переплата по налогу по состоянию на 18.08.2010 в сумме 596705 руб., достаточной для погашения всей начисленной суммы налога по уточненной декларации и пени в сумме 33144,69 рублей (справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам т. 9 л.д. 143, расчет пени т. 21 л.д.48), суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности.

Кроме того, по оспариваемому решению доначислен налог на прибыль в сумме 341876 рублей, переплата по налогу на прибыль составила 4270931 рублей, доначислен НДС в сумме 3930516 рублей, переплата по НДС составила 14 021 624,64 рублей, доначислен НДПИ в сумме 2 178 715 рублей, переплата по НДПИ составила 2 993 560,63 рублей (справка N 96 о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам по состоянию на 30.12.2010 т. 9 л.д. 144), в связи с чем суд первой инстанции указал на неправомерность привлечения налогоплательщика к ответственности за неуплату указанных налогов в виде штрафа в сумме 63389 рублей, за неуплату НДС, за неуплату НДПИ в виде штрафа в сумме 435743 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Из анализа положений вышеуказанных норм и пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" следует, что при установлении состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 НК РФ, необходимо выяснить реальную задолженность налогоплательщика по конкретному налогу на установленный законом срок уплаты налога за проверяемый налоговый период, а также на дату представления уточненной декларации в целях возможного зачета дополнительно исчисленной суммы налога и соответствующих пеней. При наличии же переплаты на дату представления уточненной налоговой декларации последняя быть достаточна для полного погашения дополнительно исчисленной налогоплательщиком к уплате суммы налога, а также пеней.

При подаче уточненной налоговой декларации после установленного срока подачи декларации и срока уплаты налога, в которой налог заявлен к доплате, налогоплательщик не подлежит привлечению к ответственности в случае, если у налогоплательщика на дату представления уточненной налоговой декларации имеется переплата, превышающая суммы доначисленного налога и пеней, и не зачтенная в счет погашения недоимки за более ранние налоговые периоды.

У налогоплательщика имелась переплата по налогу на прибыль в размере, достаточном для покрытия налога и пени, что свидетельствует о неправомерном привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Доводы налогового органа о неправомерном применении судом первой инстанции в качестве обстоятельства, смягчающего налоговую ответственность, подачу уточненной налоговой декларации до окончания налоговой проверки и уплату налога в полном объеме, в связи с чем налоговые санкции по статье 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 213707 рублей за неполную уплату НДПИ в размере, превышающем 40 000 рублей, отменены, не могут быть признаны состоятельными.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, отсутствие заявления налогоплательщика о применении смягчающих вину обстоятельств не свидетельствует об отсутствии установленной Налоговым кодексом Российской Федерации необходимости в установлении данных обстоятельств.

Кроме того, обязанность налогоплательщика самостоятельно представить документы, подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена, так как исследование данного вопроса при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности возлагается на налоговый орган (суд), и при необходимости данные органы вправе истребовать, подтверждающие те или иные обстоятельства, документы.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о применении налоговым органом достаточных мер для установления смягчающих ответственность обстоятельств.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд первой инстанции установил подачу уточненной налоговой декларации до окончания налоговой проверки и уплату налога в полном объеме.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации суд вправе признать в качестве обстоятельств смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в 2 раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, исходя из характера совершенного налогового правонарушения и учитывая несоразмерность подлежащей взысканию суммы штрафа последствиям допущенного правонарушения, арбитражный суд обоснованно, в соответствии с положениями статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, снизил размер налоговых санкций, подлежащих взысканию с Общества.

Суд первой инстанции обоснованно, с учетом требований подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ, признал правомерными доводы налогоплательщика о том, что налоговая база по налогу на прибыль подлежала корректировке на доначисленные суммы транспортного налога и НДПИ, в то время как Инспекция не включила в состав расходов при исчислении налога на прибыль сумму транспортного налога за 2009 в сумме 2172 рублей, НДПИ за 2008 в сумме 226291 рублей и за 2009 в сумме 1952424 рублей.

Доводы Инспекции об отсутствии у налогового органа обязанности по корректировке таких сумм в отсутствие уточненной налоговой декларации не могут быть приняты во внимание, поскольку решение налогового органа, в силу пункта 8 статьи 101 НК РФ, должно содержать выводы о действительных налоговых обязательствах налогоплательщика перед бюджетом.

Иных доводов апелляционные жалобы Общества и налогового орган не содержат.

Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Излишне уплаченная открытым акционерным обществом "Шахта Заречная" государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.07.2011 года по делу N А27-4058/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Шахта Заречная" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежному поручению от 08.08.2011 N 7374 в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина Л.А. Колупаева