Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 09АП-29758/11

г. Москва

06 декабря 2011 г.

Дело N А40-75764/11-141-630

Резолютивная часть постановления объявлена "05" декабря 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" декабря 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании дело

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" сентября 2011 г..

по делу N А40-75764/11-141-630, принятое судьей Д.И. Дзюбой

по иску (заявлению) ООО "ТехМетод" (ОГРН 1077757896930) адрес: 107078, г. Москва, ул. Новорязанская, д.18, стр.21

к ООО "АГ Строитель" (ОГРН 1037739404780) адрес: 111401, г. Москва, пр-т Зеленый, д.23/43, стр.1

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

Представитель истца: Ореховский С. А. по дов. от 11.03.2011 г.., Говорин Д. А. по дов. от 11.03.2011 г..

Представитель ответчика: Быковская Н. В. по дов. от 17.10.2011 г.., ген. дир. Гогорян А. К. на осн. Решения от 27.02.2008 г..N 3, Мишин А. Ю. по дов. от 21.09.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехМетод" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "АГ Строитель" о расторжении договора подряда N 409/ЗТ от 30.04.2008 года, а также взыскании с ответчика в пользу истца суммы долга (убытков) в виде расходов на устранение недостатков в выполненных работах в размере 7 097 448 рублей 15 копеек.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, в котором последний изложил просительную часть искового заявления в следующей редакции: взыскать с ответчика в пользу истца сумму убытка в связи с некачественным выполнением работ по договорам подряда в размере 15 232 836. 67 рублей.

Решением суда от 19 сентября 2011 г.. исковые требования удовлетворены в полном объеме: взыскано с ответчика 15.232.836, 67 руб. убытков.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в иске отказать. Считает, что судом не в полном объеме исследованы материалы дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что не мог участвовать в судебном заседании, поскольку не был уведомлен о месте и времени его проведения. Предоставил дополнительные доказательства - заключение эксперта N 3790/Ц от 27.11.2011 года.

Истец представил отзыв. В судебном заседании представитель заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для ознакомления с заключением эксперта ответчика.

Рассмотрев дело в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, в связи с тем, что ответчик не был надлежащим образом уведомлен о месте и времени судебного заседания, что является безусловным основанием для отмены решения на основании ч.4 п. 2 ст. 270 АПК РФ.

Определением суда от 28 ноября 2011 г. Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-75764/11-141-630 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель истца поддержал свои требования. Просит взыскать убытки в размере 15 232 836. 67 рублей. Пояснил, что от требования о расторжении договоров он отказался в суде первой инстанции, когда уточнял требования.

Пояснил, что право на взыскание убытков у него возникло по договорам подряда N 409/ЗТ. N 690 К/ФХ, N 398/М-Т от 30 апреля 2008 года, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком условий договоров в части выполнения оплаченных работ.

Ответчик в судебном заседании просит решение суда отменить. Пояснил, что по заключению эксперта N 3790/Ц от 27.11.2011 года стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ по договору подряда N 690/КФ от 30.04.2008 года составит не 5.995.090, 09 руб., а 794.231, 38 руб., по Договору N 409/3 от 30.04.2008 года - 804.000 руб., а не 7.097.448 руб. 15 коп., по Договору N 398/М-Т-Т от 30.04.2008 года - 240.000 рублей, а не 2.140.298, 43 руб. От назначения экспертизы отказался. Доказательств вызова истца для проведения экспертизы не представил.

Выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, исследовав все представленные по делу доказательства, апелляционный суд считает, что исковые требования подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 30.04.2008 года между ООО "ТехМетод" (Истец) и ООО "АГ Строитель" (Ответчик) был заключен договор строительного подряда N 409/ЗТ (Договор) (т.1 л.д.14), по условиям которого Истец поручил, а Ответчик принял на себя обязательства выполнить строительные работы на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Золоторожский вал, д. 32.

Ответчиком с апреля по октябрь 2008 года были выполнены, а истцом приняты работы, о чем свидетельствуют подписанные обеими сторонами справки КС-2, КС-3.

Истец произвел частичную оплату работ - в размере 3.000.000 рублей.

30.09.2009 года в период гарантийного срока в связи с выявленными недостатками истец направил в адрес ответчика претензию, в которой предложил Ответчику расторгнуть Договор, а также направить полномочного представителя для участия в комиссии по фиксации недостатков работ, а впоследствии устранить выявленные дефекты (т.1 л.д.48).

В назначенный срок представитель Ответчика для участия в комиссии не прибыл, работы по устранению недостатков не произвел.

30.04.2008 г. между ЗАО "Центр-Т" (Правопредшественник истца) и ООО "АГ Строитель" (Ответчик) заключен договор строительного подряда N 690 К/ФХ, по условиям которого ЗАО "Центр-Т" поручило, а ООО "АГ Строитель" приняло на себя обязательства выполнить строительные работы на объекте Заказчика, расположенного по адресу: г. Москва, пер. Гамсоновский, д. 2 стр. 1 (4-й этаж), переход между строениями 1 и строениями 2. строение 2 (столовая), строение 5 (подвал), строение 6, 7, 11, 12. (т.1 л.д.67-70)

Ответчиком с апреля по август 2008 года были выполнены, а истцом приняты работы, о чем свидетельствуют подписанные обеими сторонами справки КС-2, КС-3.

Истец произвел частичную оплату работ - в размере 5 652 611. 00 руб.

30.09.2009 года в период гарантийного срока в связи с выявленными недостатками истец направил в адрес ответчика претензию, в которой предложил Ответчику расторгнуть Договор, а также направить полномочного представителя для участия в комиссии по фиксации недостатков работ, а впоследствии устранить выявленные дефекты (т.1 л.д.48).

30.04.2008 года между ЗАО "Кринум" и ООО "АГ Строитель" был заключен договор строительного подряда N 398/М-Т (Договор), в соответствии с которым ЗАО "Кринум" (Правопредшественник истца) поручило, а ООО "АГ Строитель" приняло на себя обязательства выполнить строительные работы по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д. 18.

В период с апреля по октябрь 2008 года ответчик выполнил, а истец принял работы, частично их оплатив.

30.09.2009 года в период гарантийного срока в связи с выявленными недостатками истец направил в адрес ответчика претензию, в которой предложил Ответчику расторгнуть Договор, а также направить полномочного представителя для участия в комиссии по фиксации недостатков работ, а впоследствии устранить выявленные дефекты (т.1 л.д.48).

Пунктами 5.1. Договоров установлено, что заказчик, принявший работы с явными недостатками, не лишается права заявить о них подрядчику в течение 2-х недель со дня приемки соответствующего этапа или окончания строительных работ.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления от условий настоящего договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки) обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении. (п.5.2 Договоров).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков или их причин, по требованию любой их сторон настоящего договора должна быть назначена экспертиза. (п.5.3).

Подрядчик гарантирует качество выполненных работ в течение 12 месяцев со дня приемки. ( п.6.2 Договоров).

Если в период гарантийного срока эксплуатации объекта обнаружатся дефекты работы по вине подрядчика, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

Ответчик в обозначенные сроки для осмотра объектов не явился, доказательств устранения недостатков не представил.

Истец в одностороннем порядке провел экспертизу, согласно заключению которой сумма убытков, по Договору N 409/ЗТ (Договор) составила 7.097.448. рублей, (т.1 л.д.103), по Договору N 690 К/ФХ.- 5.995.090, 09 рублей, по Договору N 398/М-Т - 2.140.298, 43 рублей.

Указанная экспертиза принимается во внимание, на основании ст.ст. 67, 68 АПК РФ, поскольку проведение указанной внесудебной экспертизы предусмотрено п. 5.3. Договоров.

19.08.2011 г. между Истцом и ЗАО "Центр-Т" (Цедент) был заключен договор цессии, в соответствии с которым. Цедент уступает, а Истец принимает все права требования по указанному Договору N 398 (т.1 л.д.75). Все документы по указанному договору цессии, были переданы от Цедента Истцу, что подтверждается Актом приема-передачи документов от 19.08.2011 г (т.1 л.д.79). Указанным Актом зафиксировано, что Истец и Цедент финансовых и материальных и иных претензий друг к другу не имеют. При таких обстоятельствах, соответствующие требования о взыскании суммы долга но названному договору, заявлены уполномоченным правопреемником.

19.08.2011 т. между Истцом и ЗАО "Кринум" (Цедент) был заключен договор цессии, в соответствии с которым. Цедент уступает, а Истец принимает все права требования по Договору N 690/КФ (л.д.77). Все документы, по указанному договору цессии, переданы от Цедента Истцу, что подтверждается Актом приема-передачи документов от 19.08.2011 г. Указанным Актом зафиксировано, что Истец и Цедент финансовых, материальных и иных претензий друг к другу не имеют (т.1 л.д.82).

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Подрядчик не несет ответственность за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлиял на качество объекта строительства.

Согласно ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

2. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

3. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

4. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В силу п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Истец, как было указано выше, письмами 30.09.2009 года потребовал расторжения договоров, что судебной коллегией расценивается как отказ от исполнения договора, что соответствует ст. 717 ГК РФ.

Поскольку ответчик не представил доказательств устранения недостатков, требования истца по взысканию убытков в размере 15 232 836. 67 рублей.

Ссылка ответчика на Заключение эксперта N 3790/Ц от 27.11.2011 года не принимается, поскольку экспертиза проведена только по результатам экспертного исследования технических отчетов, не является строительной экспертизой, осмотр объектов не проводился.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы "19" сентября 2011 г.. по делу N А40-75764/11-141-630 отменить.

Взыскать с ООО "АГ Строитель" в пользу ООО "ТехМетод" 15.232.836 руб. 67 коп. убытков.

Взыскать с ООО "АГ Строитель" в доход федерального бюджета 99.164 руб.18 коп. госпошлины по иску.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк