Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. N 09АП-30580/11

г. Москва

07 декабря 2011 г.

Дело N А40-25707/11-157-219

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Московская сотовая связь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2011 года

принятое судьей Александровой Г.С.,

по делу N А40-25707/11-157-219

по иску ЗАО "Открытые Коммуникации"

к ОАО "Московская сотовая связь"

о взыскании суммы задолженности в размере 605.340 руб., неустойку в размере 60.534 руб.

при участии сторон:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: Шумяцкая Ю. А. по дов. от 27.10.2011 г.. N 268/2011

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Открытые Коммуникации" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Московская сотовая связь" о взыскании суммы задолженности в размере 605.340 руб., неустойку в размере 60.534 руб.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по договору от 10.08.2009 г..

Решением от 26 сентября 2011 года по делу N А40-25707/11-157-219 исковые требования частично удовлетворены - с ОАО "Московская сотовая связь" в пользу ЗАО "Открытые Коммуникации" взыскана сумма задолженности в размере 181.602 руб. 00 коп., неустойка в размере 18.160 руб. 20 коп. и расходы по уплате госпошлины по иску в размере 6.992 руб. 87 коп.; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда о в части взыскании задолженности и пени и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении всех исковых требований.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, и суд нарушил нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд применил не подлежащую применению ст. 781 ГК РФ, поскольку договор от 10.08.2009 г. N 1.АТП-119 является договором подряда.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал неправильный вывод о взыскании суммы аванса по второму этапу, поскольку истец не приступал к выполнению работ по второму этапу, и договор расторгнут.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд не применил ч. 3 ст. 450 ГК РФ согласно которой, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Также суд не применил ст. 453 ГК РФ, согласно п. 2 которой, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, в связи с чем, у ответчика отсутствовало обязательство по перечислению истцу аванса за второй этап работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение изменить, в иске отказать.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда истец не явился, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя истца.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2011 года по делу N А40-25707/11-157-219 подлежит изменению в части удовлетворения исковых требований, в этой части исковые требования удовлетворению не подлежат, в остальной части решение следует оставить без изменения.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что у ответчика возникли обязательства по оплате аванса по второму этапу.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции незаконным и необоснованным, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ЗАО "Открытые Коммуникации" и ОАО "Московская сотовая связь" был заключен договор N 1.АТП-119 от 10.08.2009 г.., по которому ответчик (заказчи к) поручает, а исполнитель (истец) обязуется своевременно своими или привлеченными силами выполнить для заказчика за плату работы по созданию программного обеспечения "Автоматизированная система расчетов (информационно - биллинговая система PETER-SERVICE производства ЗАО "Петер-Сервис"), а также передать заказчи ку (ответчику) исключительные права на использование данного программного обеспечения. (п.1.1. договора). С учетом приложений к договору. (л.д. 10-16).

В п.1.2. согласовано, что работы по созданию системы отчетности проводятся в 3 этапа согласно календарному план у, приведенному в приложении N 3 к договору. (л.д.16).

Как следует из материалов дела, 10.08.2009 г.. между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N 1.АТП-119 от 10.08.2009 г.., по которому стороны согласовали, в т.ч. и оплату стоимости этапов выполнения работ. (л.д. 17-18).

В разделе 3 договора стороны согласовали стоимость услуг и порядок расчетов, общей стоимостью работ в размере 1.479.720 руб. 00 коп., с учетом приложения N 3 к договору и дополнительного соглашения N 1 от 10.08.2009 г.. Выполненные работы по 1-му этапу ответчиком оплачено в полном объеме, что не оспаривалось сторонами в заседании суда.

В п.6 дополнительного соглашения N 1 от 10.08.2009 г.. согласовано, что оплата стоимости второго этапа работ производится авансовым платежом в размере 30% стоимости работ по данному этапу в сумме 181.602 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 18% - 27.702 руб. 00 коп. в течение 15-ти банковских дней с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по первому этапу.

Окончательный расчет в размере 70% стоимости работ по данному этап у в сумме - 427.738 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 18% - 64.638 руб. 00 коп. в течение 10-ти банковских дней с даты подписания заказчиком (ответчиком) акта сдачи -приемки выполненных работ по данному этапу.

Суд правильно установил и подтверждено материалами дела, 29.09.2009 г.. по акту N 1.АТП-119\001 приема-передачи работ по договору N 1.АТП-119 от 10.08.2009 г.. ответчиком принят и оплачен 1-й этап работ выполненных истцом (л.д. 19).

Согласно п.6 дополнительного соглашения N 1 от 10.08.2009 г.. оплата стоимости второго этапа работ производится авансовым платежом в размере 30% стоимости работ в сумме 181.602 руб., в течение 15-ти банковских дней с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по первому этапу.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства связи с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускается в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно п. 5 Договора допускается односторонний отказ от обязательств в виде расторжения договора в одностороннем порядке, который был соблюден Ответчиком при расторжении спорного договора.

В соответствии с условиями ч. 5 Договора для расторжения Договора в одностороннем порядке не требуется решения суда или согласия другой Стороны на расторжение договора.

На основании вышеизложенного, 19.09.2011 г.. на момент вынесения Решения спорный Договор был расторгнут Ответчиком в одностороннем порядке.

Суд первой инстанции не применил ч. 3 ст. 450 ГК РФ согласно которой, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Также суд не применил ст. 453 ГК РФ, согласно п. 2 которой, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В этой связи арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что на момент вынесения решения - 19.09.2011 г.. у ответчика отсутствовало обязательство по перечислению истцу аванса за второй этап работ по Договору в сумме 181.602 руб.

Учитывая, что договор был расторгнут 18.09.2011 г.. ответчиком, решение вынесено с нарушением требований статьи 65 АПК РФ, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие выполнение истцом работ по договору на сумму аванса, а также доказательства, свидетельствующие о наличии у него убытков, вызванных расторжением договора, которые могли бы повлечь основания взыскания с ответчика денежных средств в пользу истца.

Суд неправильно применил положения ст.307-309 ГК РФ (обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства) не подлежащие применению. В связи с расторжением договора обязательства сторон прекращены с момента его расторжения и не подлежат исполнению.

Учитывая, что спорный договор расторгнут, данное решение порождает неосновательное обогащение Истца, предусмотренное ст. 1102 ГК РФ в виде получения аванса за Работы, которые истец не выполнил.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ(п.1).

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (п.2 ст.1102ГКРФ).

Следовательно, исполнение судебного решения, о взыскании аванса по расторгнутому договору порождает неосновательную выгоду для истца и, следовательно, нарушение законных прав ответчика.

Вместе с тем, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования истца о взыскании суммы задолженности по оплате полной стоимости работ по второму этапу в размере 423.738 руб. 00 коп., подлежит отклонению, поскольку в п.6 дополнительного соглашения N 1 от 10.08.2009 г.. окончательный расчет в размере 70% в указанной сумме оплачивается заказчиком (ответчиком) в течение 10-ти банковских дней с даты подписания заказчиком (ответчиком) акта сдачи-приемки выполненных работ по данному этапу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не в полном объеме исполнило принятые на себя обязательства, в связи с чем, отсутствуют основания для взыскания полной суммы оплаты по договору 2-го этапа работ в указанном размере.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В материалах дела не представлены доказательства, подтверждающие о надлежащем исполнении истцом обязательств по выполнению работ по 2-му этапу и их принятия заказчиком (ответчиком) по акту сдачи-приемки выполненных работ по данному этапу, которые явились бы основанием для оплаты ответчиком, а следовательно и взыскания с последнего оставшейся суммы по 2-му этапу.

Исследуя документы, представленные истцом в обоснование своих требований о том, что им в адрес ответчика был направлен акт сдачи-приемки услуг по 2-му этапу, однако ответчиком не произведена оплата выполненных истцом работ, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований в размере 70% окончательной стоимости по второму этапу, поскольку в п.3.1. условий договора стороны согласовали, что заказчик оплачивает выполненные работы в соответствии со счетами, выставляемыми исполнителем по факту выполнения работ в соответствии со спецификацией.

Как видно из представленной, в материалах дела переписке у заказчика - ОАО "Московская сотовая связь" имелись замечания по представленным работам 2-го этапа создания программного обеспечения и что работы предусмотренные договором, в т.ч. и в приложениях N N 1-3 к договору, выполнены истцом не в полном объеме и ненадлежащим образом. (л.д. 69-72). Доказательств обратного истцом не представлено.

Истцом не представлены также и доказательства, подтверждающие об устранении замечаний заказчика по 2-му этап у работ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обосновании своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, сторонами представлен двухсторонний акт сверки работ от 25.07.2011 г.. подписанный истцом с возражениями. (л.д. 120-121). Однако, из представленного двухстороннего акта сверки работ от 25.07.2011 г.., апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что не возможно определить стоимость выполненных работ истцом в заявленном размере, поскольку в представленном акте от 25.07.2011 г.. не указано, в каком конкретно объеме и на какую стоимость выполнены работы истцом по 2-му этапу.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы истца о том, что в акте от 25.07.2011 г.. ответчик признает частичное как выполнение, так и принятие работ, так как в акте не указано на какую сумму ответчик признал выполненные работы истцом.

Более того, представленный акт, подписанный в одностороннем порядке истцом от 25.07.2011 г.. с указанием стоимости работ, судом не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку данный акт подписан только истцом и из акта не следует о надлежащем выполнении работ по 2-му этапу истцом, которые приняты ответчиком.

Кроме того, истец не определил и документально не обосновал размер суммы, пропорциональной части исполненных работ, и суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии процессуального основания для самостоятельного определения стоимости выполненных истцом работ, так как определение размера заявленных требований в силу п. 6 ч. 2 ст. 125 АПК РФ осуществляется истцом.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что истец не представил доказательства, подтверждающие выполнение истцом работ по договору на сумму аванса, в связи с чем, исковые требования в части взыскания суммы аванса по второму этапу удовлетворению не подлежат.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие о надлежащем исполнении истцом обязательств по выполнению работ по 2-му этапу и их принятия заказчиком (ответчиком) по акту сдачи-приемки выполненных работ по данному этапу, которые явились бы основанием для оплаты ответчиком, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение о полном удовлетворении исковых требований, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2011 года по делу N А40-25707/11-157-219 подлежит изменению, в части удовлетворения исковых требований, в этой части исковые требования удовлетворению не подлежат, в остальной части решение следует оставить без изменения.

Расходы по госпошлины ответчика по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2011 года по делу N А40-25707/11-157-219 изменить.

В удовлетворении исковых требований ЗАО "Открытые Коммуникации" к ОАО "Московская сотовая связь" о взыскании суммы задолженности в размере 605.340 руб., неустойку в размере 60.534 руб. отказать.

Взыскать с ЗАО "Открытые Коммуникации" в пользу ОАО "Московская сотовая связь" 2000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк