Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 08АП-7994/11

город Омск

08 декабря 2011 г.

Дело N А81-743/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Рябухиной Н.А., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7994/2011) некоммерческой организации "Ассоциация строительных подрядных организаций" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 августа 2011 года, принятое по делу N А81-743/2011 (судья Корнелюк Е.С.) по иску некоммерческой организации "Ассоциация строительных подрядных организаций" (ОГРН 1028900858623, ИНН 8911018053) к обществу с ограниченной ответственностью "Новатэк-Пуровский ЗПК" (ОГРН 1048900851515, ИНН 8911020197) о взыскании 3 934 445 руб. и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Новатэк-Пуровский ЗПК" к некоммерческой организации "Ассоциация строительных подрядных организаций" о взыскании 1 734 785 руб., третьи лица: закрытое акционерное общество "Северспецстрой ЛТД", общество с ограниченной ответственностью "Пурдорстройсервис", закрытое акционерное общество "Недра", Департамент природно-ресурсного регулирования, лесных отношений и развития нефтегазового комплекса по Ямало-Ненецкому автономному округу,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Новатэк-Пуровский ЗПК" - представитель Медведева Н.В. (по доверенности N 19 от 18.06.2011);

от некоммерческой организации "Ассоциация строительных подрядных организаций" после перерыва - представитель Горт О.Е. (по доверенности от 11.01.2011 сроком действия 3 года), представитель Лизунова Л.С. (паспорт серии 7497 N 001618, выдан 26.06.98, по доверенности от 26.05.2011 по 31.12.2011);

от ЗАО "Северспецстрой ЛТД" - представитель не явился, извещён;

от ООО "Пурдорстройсервис" - представитель не явился, извещён;

от ЗАО "Недра" - представитель не явился, извещён;

от Департамента природно-ресурсного регулирования, лесных отношений и развития нефтегазового комплекса по Ямало-Ненецкому автономному округу - представитель не явился, извещён,

установил:

Некоммерческая организация "Ассоциация строительных подрядных организаций" (далее - НО "АСПО", истец по первоначальному иску, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Ямало - Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" (далее - ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК", ответчик по первоначальному иску), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - закрытое акционерное общество "Северспецстрой ЛТД" (далее - ЗАО "Северспецстрой ЛТД", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "Пурдорстройсервис" (далее - ООО "Пурдорстройсервис", третье лицо), закрытое акционерное общество "Недра" (далее - ЗАО "Недра", третье лицо), Департамент природно-ресурсного регулирования, лесных отношений и развития нефтегазового комплекса по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Департамент, третье лицо) о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда от 05.10.2009 N 462 в размере 3 141 600 руб. 00 коп., убытков, причиненных прекращением договора подряда, в размере 678 095 руб. 00 коп., задолженности по зарезервированному истцом объему работ в сумме 114 750 руб. 00 коп.

ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о взыскании штрафа в размере 867 392 руб. 50 коп. за досрочное расторжение договора по причине ненадлежащего выполнения договорных обязательств и пени в размере 867 392 руб. 50 коп. за неисполнение условий договора.

Встречное исковое заявление принято к рассмотрению судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 августа 2011 года по делу N А81-743/2011 принят отказ НО "АСПО" от заявленных требований в части взыскания с ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" зарезервированного объема в сумме 114 750 руб. Производство по делу N А81-743/2011 в указанной части прекращено. С ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" в пользу НО "АСПО" расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 442 руб. 50 коп. В удовлетворении первоначальных исковых требований в оставшейся части отказано. Встречные исковые требования удовлетворены. Судом, с НО "АСПО" в пользу ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" взыскан штраф за досрочное расторжение договора по причине нарушения сроков выполнения работ в размере 867 392 руб. 50 коп., пени за неисполнение обязательств, возложенных условиями договора от 05.10.2009 N462, в размере 867 392 руб. 50 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 30 347 руб. 85 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, НО "АСПО" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить.

В обоснование апелляционной жалобы НО "АСПО" указывает, что односторонний отказ от исполнения договора со стороны заказчика следует квалифицировать по правилам статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Ссылается на наличие условий, необходимых для наступления деликтной ответственности и взыскании суммы убытков. Истец по первоначальному иску указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно достоверности объема выполненных работ технического этапа рекультивации. НО "АСПО" считает необоснованным отказ ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" от подписания одностороннего акта выполненных работ. НО "АСПО" указывает, что геодезическая съемка является надлежащим доказательством по делу. Ссылается на то, что судом не была рассмотрена возможность для назначения судебной экспертизы с целью определения объема выполненных работ. Истец по первоначальному иску считает необоснованным включение при расчете суммы штрафа суммы Налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ЗАО "Северспецстрой ЛТД", ООО "Пурдорстройсервис", ЗАО "Недра" и Департамент надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель НО "АСПО" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 часов 00 минут 29.11.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители НО "АСПО", ЗАО "Северспецстрой ЛТД", ООО "Пурдорстройсервис", ЗАО "Недра" и Департамента не явились.

Явившийся представитель ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и просил оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 16 часов 00 минут 01.12.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон и третьих лиц не явились.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 05.10.2009 между истцом по первоначальному иску (подрядчиком) и ответчиком по первоначальному иску (заказчиком) заключен договор подряда N 462 на выполнение работ по рекультивации карьера минерального грунта N 5 Пуровского завода по переработке конденсата (далее - Пуровский ЗПК) (II очередь) (далее - договор N 462 от 05.10.2009), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик на условиях договора выполняет своими и привлеченными силами работы по технической и биологической рекультивации карьера минерального грунта N 5 Пуровского ЗПК (II очередь строительства).

Пунктом 1.5 договора N 462 от 05.10.2009 стороны определили, что работы осуществляются на земельном участке с кадастровым номером 89:05:02 06 02:1545 (площадью 13,3087 га) и 89:05:02 06 02:1546 (площадью 0,0358 га), принадлежащие ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" по договору аренды N102/Л-07, зарегистрированном 07.08.2007 Управлением Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты-Мансийскому и Ямало-Ненецкому автономным округам, номер регистрации указанного договора аренды 89-72-33/035/2007-279 от 05.09.2007.

Пунктом 2.1 договора N 462 от 05.10.2009 стороны согласовали, что цена работ определяется в соответствии с протоколом согласования договорной цены рекультивации карьера N 5 (приложение N1 к договору) и составляет 8 673 925 руб. с НДС 18%. Цена работ определяется из расчета стоимости 650 000 руб. с НДС 18% за техническую и биологическую рекультивацию 1 гектара площади (приложение N2 - расчет стоимости рекультивации 1 гектара), а также включает в себя все расходы и затраты на выполнение работ по договору, в том числе стоимость материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ по договору, включая затраты на их доставку и хранение, затраты по перебазировке и организации работ на месте, зимнее удорожание, вахтовые и непредвиденные затраты, а также затраты на транспортировку, затраты при ведении работ на действующем предприятии, стоимость подготовки и оформление исполнительной документации и прочей документации, все налоги, сборы и другие выплаты, предусмотренные законодательством Российской Федерации, а также затраты на работы, определенно не упомянутые, но которые необходимы для ввода объекта в эксплуатацию.

Пунктом 2.2 договора N 462 от 05.10.2009 стороны предусмотрели, что цена работ является фиксированной и изменению не подлежит.

Порядок оплаты по договору согласован сторонами в статье 3 договора N 462 от 05.10.2009.

В пункте 5.1.3 договора N 462 от 05.10.2009 стороны указали, что подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, и сдать результат работ заказчику в срок, определенный договором.

Пунктом 4.1 договора N 462 от 05.10.2009 стороны определили сроки выполнения работ, а именно: начало работ: 01.10.2009, окончание полного комплекса работ по рекультивации карьера минерального грунта N 5 - не позднее 31.07.2010.

Приложением N 3 к договору "График производства работ по рекультивации карьера минерального грунта N 5" (далее - График производства работ), стороны согласовали объем работ и сроки производства отдельных этапов работ по технической и биологической рекультивации карьера минерального грунта N 5 и автодороги. Согласно указанному графику производства работ, порядок и сроки выполнения работ определены сторонами следующим образом:

- техническая рекультивация карьера минерального грунта N 5 (объем 13,3087 га) и автодороги (объем 0,0358 га) - начало 01 октября 2009 года и 15 мая 2010 года, соответственно, а окончание 31 мая 2010 года;

- биологическая рекультивация карьера минерального грунта N 5 (объем 13,3087 га) начало с 01 июня 2010 года, окончание 31 июля 2010 года; - биологическая рекультивация автодороги (объем 0,0358 га) - с 21 по 31 июля 2010 года.

Порядок сдачи и приемки работ стороны предусмотрели в статье 7 договора N 462 от 05.10.2009.

Согласно пунктам 1.3., 5.1.11, 10.8 договора N 462 от 05.10.2009 в случае привлечения к выполнению работ субподрядных организаций, подрядчик обязан предварительно письменно согласовать их привлечение с заказчиком.

В соответствии с пунктом 15.1 договора N 462 от 05.10.2009, заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем, внесудебном порядке и потребовать возмещения убытков в случае нарушения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, в том числе по срокам работ. По указанному основанию договор считается расторгнутым с даты получения подрядчиком письменного уведомления заказчика о расторжении договора.

08.10.2009 заказчик передал подрядчику карьер минерального грунта N 5 в пределах границ, закрепленных угловыми точками N 1 - 8 (Схема передачи границ карьера от 08.10.2009 - том 1 л.д. 25, том 3 л.д. 139), в целях выполнения работ по технической и биологической рекультивации указанного карьера.

По состоянию на 22.06.2010 подрядчик выполнил, а заказчиком принял работы по технической рекультивации карьера N 5 в объеме 4,5 га, что подтверждается: актами выполненных работ КС-2 от 01.11.2009 и от 28.02.2010, справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-З от 30.11.2009 и от 28.02.2010, и составляет 34 % от общего объема работ по технической рекультивации, установленного договором N 462 от 05.10.2009.

ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" выполненные НО "АСПО" работы оплатило, что подтверждается платежными поручениями от 21.01.2010 N 123, от 22.04.2010 N1273 и сторонами не оспаривается.

ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" оплатило НО "АСПО" сумму зарезервированного объема принятых по договору работ в размере 114 750 руб., что подтверждается платежным поручением от 28.04.2011 N 1405 (том 3 л.д. 146).

НО "АСПО" в порядке статьи 49 АПК РФ отказалось от иска в части взыскания сумму зарезервированного объема принятых по договору работ в размере 114 750 руб.(том 3 л.д. 219).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, к технической рекультивации автодороги и, соответственно, к биологической рекультивации карьера минерального грунта N 5 и автодороги, НО "АСПО" не приступала.

ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" неоднократно обращался к НО "АСПО" с указанием на затягивание сроков выполнения работ и с требованием привлечения дополнительной техники и трудовых ресурсов (письма N 420 от 25.03.2010, N 522 от 12.04.2010).

В свою очередь НО "АСПО" неоднократно обращалась к ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" с просьбой продлить сроки выполнения работ по договору (письма N 58, N 95 от 29.03.2010, N 110 от 08.04.2010).

22.06.2010 ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК", на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пунктом 15.1 договора письмом N 876, уведомило НО "АСПО" об одностороннем, внесудебном отказе от исполнения договора, которое получено истцом по первоначальному иску 29.06.2010, что сторонами не оспаривается.

В указанном уведомлении ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" предложило НО "АСПО" в течение 10 рабочих дней с даты получения уведомления направить полномочного представителя для составления акта в соответствии с пунктом 15.5.1 договора N 462 от 05.10.2009, а также передать незавершенные работы, всю документацию, в том числе документацию, которая ранее была передана подрядчику по договору, а также документацию, которую подрядчик обязан передать заказчику в связи с выполнением работ по договору. В этом же письме заказчик гарантировал оплатить стоимость выполненных работ при отсутствии замечаний к качеству выполненных работ и исполнительной документации в соответствии с условиями договора (том 1 л.д. 31).

02.07.2010 ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" получено письмо N 13/фд от 01.07.2010 НО "АСПО", с указанием на остановку выполнения работ по договору с 30.06.2010 и просьбой направить 03.07.2010 представителя заказчика для проведения обмера рекультивированных земель и выдачи разрешения на проезд на территорию завода 03.07.2010, специалистов-геодезистов проектной организации с геодезическими приборами: Горлинский Руслан Сергеевич и Глинь Роман Александрович (том 2 л.д. 42).

Согласно Журналу регистрации выдачи временных пропусков работникам предприятий указанным выше специалистам ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" оформил и выдал временные пропуска с правом проезда на территорию Пуровского ЗПК на период с 02.07.2010 по 04.07.2010.

03.07.2010 указанными специалистами - работниками ЗАО "Недра" на основании договора от 01.07.2010 N 51-2010, подписанного между ЗАО "Недра" и НО "АСПО" (том 2 л.д. 47-50) произведена геодезическая съемка карьера N 5 (том 1 л.д. 36-37).

03.07.2010 в карьере N 5 Пуровского ЗПК представителем НО "АСПО" Зайковым В.А., в присутствии представителя Пуровского ЗПК Сойкина А.А., мастера строительного участка НО "АСПО" Подгузова А.В., директора ООО "Севердорстрой" (Участник НО "АСПО") Колесникова А.Ю. составлен акт N 001 о том, что в период проведения работ по установлению фактического объема выполненных работ подрядной организацией - НО "АСПО" по рекультивации карьера N5 Пуровского ЗПК установлено: до передачи Объекта в соответствии с нормами, установленными законодательством Российской Федерации для случая одностороннего расторжения договора строительного подряда со стороны Заказчика, сторонней организацией начато производство работ по отсыпке проезда песчаным грунтом внутри карьера. Отсыпка песчаного проезда осуществляется непосредственно на площади карьера, рекультивированной подрядной организацией НО "АСПО".

От подписи указанного акта представитель ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" Сойкин А.А. отказался, о чем сделана отметка в акте (том 1 л.д. 41).

08.11.2010 в адрес ответчика истцом по первоначальному иску направлена за претензия N 17/фд с требованиями: о проведении оплаты за выполненные работы по договору от 05.10.2009 N 462 в размере 3 141 600 руб., возмещении убытков, вызванных расторжением указанного договора в одностороннем порядке в размере 1 492 400,00 руб., а также оплаты зарезервированного объема уже выполненных и принятых ранее работ в размере 114 750 руб. Кроме того, НО "АСПО" настаивала на расторжении договора на основании пункта 15.2 договора от 05.10.2009 N 462 и статьи 717 ГК РФ (том 1 л.д. 11).

Указанная претензия получена ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" 18.11.2010, что подтверждается почтовым уведомлением и не оспаривается ответчиком по первоначальному иску.

29.11.2010 ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" направил в адрес НО "АСПО" письмо N 2059 в котором указал на несогласие с объемом и стоимостью выполненных работ, предложил подрядчику пересмотреть объем и стоимость работ, выполненных на дату расторжения договора, а также подготовить и направить в адрес заказчика расчет о договорной цене (с приложением полного перечня документации) (том 1 л.д. 38-39)

21.01.2011 НО "АСПО" в ответ на указанное выше письмо ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" направила письмо N 01-фд, который получен последним 31.01.2011 (том 1 л.д. 40).

НО "АСПО", указывая, что ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" не оплатило выполненные НО "АСПО" работы в полном объеме, обратилась в суд с настоящим иском.

Ссылаясь на то, что НО "АСПО" нарушены сроки выполнения работ по договору от 05.10.2009 N 462 и в соответствии с чем и абзацем 5 пункта 12.2 договора от 05.10.2009 N 462, заказчик может взыскать с подрядчика: - за досрочное расторжение договора по причине невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по договору штраф, а также на то, что абзацем 3 пункта 12.2 договора предусмотрена ответственность подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком иных обязательств, возложенных на подрядчика на основании договора и законодательства Российской Федерации, ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" обратилось в суд со встречным иском о взыскании неустойки и штрафа в общей сумме 1 734 785 руб.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Истец в порядке статьи 49 АПК РФ отказался от иска в части взыскания с ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" зарезервированного объема в сумме 114 750 руб.

Поскольку, данный отказ не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, он принят судом первой инстанции.

Производство по делу в указанной части, прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Возражений по существу принятого судом решения в данной части ответчик в апелляционной жалобе не приводит.

Оценив представленный договор, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, регулируемых главой 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ условие о сроке выполнения работ для договора подряда является существенным.

В приложении N 3 к договору от 05.10.2009 N 462 стороны согласовали объем работ и сроки производства отдельных этапов работ по технической и биологической рекультивации карьера минерального грунта N 5 и автодороги.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по этапу технической рекультивации карьера, установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами дела.

Как указывает истец, первый этап работ (техническая рекультивация карьера) был выполнен в июне 2010 года, а в конце июня 2010 года подрядчик приступил к выполнению второго этапа работ (биологическая рекультивация карьера), что свидетельствует о нарушении промежуточных сроков, установленных для определенных этапов работ, при этом истец указывает, что к окончанию срока производства всех работ по договору подрядчик успел бы их выполнить.

Однако, согласование промежуточных сроков выполнения работ свидетельствует о существенном значении для заказчика выполнения работ по спорному объекту определенными этапами.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что несоблюдение промежуточных сроков выполнения работ является существенным нарушением условий договора, поскольку заказчик в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора подряда.

Из содержания уведомления истца N 876 от 22.06.2010 следует, что в связи с нарушением сроков выполнения работ, заказчик с момента получения подрядчиком уведомления в одностороннем порядке отказывается от дальнейшего исполнения договора от 05.10.2009 N 462.

Указанное уведомление получено подрядчиком 29.06.2010.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что договорные обязательства между сторонами в силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ (пункт 3 статьи 450 ГК РФ) прекратились.

Довод подателя жалобы о том, что односторонний отказ от исполнения договора со стороны заказчика следует квалифицировать по правилам статьи 717 ГК РФ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в данном случае имело место существенное нарушение договора подрядчиком, что подтверждено материалами дела и основано на указанных выше обстоятельствах.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В качестве доказательства сдачи заказчику выполненных работ на заявленную сумму истец указывает, что 08.07.2010 письмом N 14/фд заказчику были переданы документы для оплаты выполненных работ по рекультивации карьера минерального грунта N 5 Пуровского ЗПК: счет-фактура от 08.07.2010 N 05 на сумму 3 141 600руб., акт о приемке выполненных работ за июнь 2010 года (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на сумму, указанную в выставленном счете-фактуре, исполнительная съемка карьера N5 (том 1 л.д. 32-37).

Оценив представленные в материалы дела документы суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что письмо от 08.07.2010 за N 14/фд получено ООО "НОВАТЭК-ПУРОВСКИЙ ЗПК" 12.07.2010 (вх. N 1282) без приложений, а именно, в отсутствие счета-фактуры от 08.07.2010 N05 - 1 экз., акта о приемке выполненных работ за июнь 2010 года (форма КС-2) - 3 экз., справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 3 экз., исполнительной съемки карьера N5 - 1 экз., что подтверждается проставленным на письме штампом канцелярии ООО "НОВАТЭК-ПУРОВСКИЙ ЗПК" с отметкой количества предоставленных в составе письма листов - "2".

Как следует из доводов ответчика по первоначальному иску копии указанных документов (приложение к письму) были вручены представителем подрядчика специалисту заказчика, лишь после получения претензии истца (N 17/фд от 08.11.2010), то есть после 19.11.2010 (спустя более чем через 4 месяца с даты расторжения договора (29.06.2010), по устному запросу ответчика, за исключением счета-фактуры N 05 от 08.07.2010, который получен ответчиком одновременно с исковым заявлением, в виде приложения к нему.

В обоснование факта не подписания указанного выше акта (формы КС-2) ответчик по первоначальному иску ссылается на то, что:

- из документов следует, что работы выполнялись в период с 01 по 30 июля 2010 года и датированы 6 июля 2010 года, то есть, период выполнения работ находится за пределами срока действия договора, который расторгнут 29.06.2010;

- документы составлены подрядчиком в одностороннем порядке;

- документы предоставлены заказчику в виде копий, спустя более чем 4 месяца с даты расторжения договора;

- документы содержат фиктивные данные, в части объема работ (площади рекультивации карьера), якобы выполненного подрядчиком в период действия договора, которые превышают договорной объем, согласованный сторонами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что результаты работ, выполненных после прекращения действия договора подряда N 462 от 05.10.2009, правомерно не приняты заказчиком, поскольку после получения истцом по первоначальному иску уведомления об отказе от исполнения договора, действие договора подряда прекращается, и, соответственно, прекращается обязанность подрядчика по выполнению работ и обязанность заказчика по их приемке

Приведенные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что мотивы неподписания акта о приемке выполненных работ, обоснованны ответчиком.

Довод НО "АСПО" о необоснованном отказе ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" от подписания одностороннего акта выполненных работ, является несостоятельным.

Пересматривая дело, суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку геодезической съемке, выполненной 03.07.2010 ЗАО "Недра" по заказу подрядчика, в том числе учитывая доводы апелляционной жалобы.

Поскольку геодезическая съемка, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка ему должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Таким образом, суд обязан сопоставить сведения геодезической съемки с другими доказательствами по делу, определить соответствие выводов другим доказательствам.

Проанализировав геодезической съемке, выполненной 03.07.2010 ЗАО "Недра" суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности установления на основании данного документа фактического выполнения работ в период действия спорного договора подряда, в том числе в указанном в съемке объеме.

Так, согласно схеме передачи границ (с 1 по 8 угловые точки, репера) земельного участка рекультивируемого карьера песчаного грунта N 5 от 08.10.2009, подтверждающей передачу карьера заказчиком подрядчику, границы карьера N 5, в переделах которых НО "АСПО" обязалось выполнить работы по рекультивации, закреплены угловыми точками, с 1 по 8 (реперами).

В силу пункта 4.11 "ГОСТ Р 51872-2002. Документация исполнительная геодезическая. Правила выполнения" (принят и введен в действие Постановлением Госстроя Российской Федерации от 21.11.2001 N 120), исполнительная схема геодезической разбивочной основы фиксирует действительные значения привязок и отметок знаков закрепления пунктов основы. Схема должна содержать:

- схему вынесенных в натуру точек, осей и установленных знаков закрепления с необходимыми привязками;

- сведения о способе закрепления точек и конструкции знаков.

Следовательно, при производстве работ по исполнительной съемке участка земель, необходимо осуществить мероприятия по определению границ земельного участка подлежащего съемке, установлению координат точек закрепления границ отвода (у каждой угловой точки имеются свои координаты) и закрепление данных границ на земельном участке с помощью реперов.

Из представленной НО "АСПО" исполнительной съемки следует, что угловые точки (репера) отраженны лишь частично (3 точки, из 8), что как правильно отметил суд первой инстанции, указанное ставит под сомнение точность произведенной съемки и является прямым нарушением названного выше ГОСТа.

Вместе с тем, пунктом 53 Инструкции по производству маркшейдерских работ РД 07-603-03 (Утверждена Постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 06.06.2003 N 73) предусмотрено, что способы съемки и подсчета объемов перемещенных горных пород и почвы устанавливаются в зависимости от формы техногенного рельефа и технологии горных работ. Исполнительная съемка рекультивированных участков выполняется в масштабах 1:1000 или 1:2000 с высотой сечения рельефа горизонталями через 0,5 или 1,0 м - при сельскохозяйственном, рекреационном и строительном назначениях рекультивации и 1:5000 с высотой сечения рельефа горизонталями через 1,0 или 2,0 м - при других назначениях рекультивации.

Масштаб представленной НО "АСПО" исполнительной съемки: М 1:1500 исполнительной съемки не соответствует указанным выше нормативным требованиям, что так же сказывается на точности ее исполнения.

Также из представленной НО "АСПО" исполнительной съемки не представляется возможным определить каким методом, с помощью каких формул осуществлялся расчет площадей указанных в исполнительной съемке участков (I, II, III, IV), общей площади разработки карьера N 5 и площади рекультивации земель карьера N 5, что не позволяет проверить достоверность и правильность данных указанных в Исполнительной съемке и, как следствие, площадей рекультивации карьера N 5.

ЗАО "Недра" в пояснениях, предоставленных по запросу суда, не ссылается на конкретные требования каких-либо нормативных документов, на основании которых проводились спорные геодезические работы.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, геодезическая съемка 03.07.2010 производилась представителями ЗАО "Недра" Горлинским Р.С. и Глинь Р.А. в присутствии представителя Заказчика Сойкина А.А.

В исполнительной съемке участка рекультивации карьера минерального грунта N 5 (в правом нижнем углу), в графе: "Выполнил" - стоит подпись В.А.Родичева, в графах: "Проверил" - стоят подписи Н.Ф.Филиповой и Л.Н.Авгеева, то есть специалистов, не имеющих отношения к установлению фактической площади рекультивации карьера (проведению работ по исполнительной съемке карьера N 5) и, более того, не присутствующих на территории Пуровского ЗПК, что подтверждается Журналом регистрации выдачи временных пропусков работникам предприятий за 2010 год и отсутствием запросов НО "АСПО", о выдачи пропусков специалистам ЗАО "Недра".

Указанное обстоятельство не оспаривается истцом по первоначальному иску.

Согласно пункту 4.10 "ГОСТ Р 51872-2002. Документация исполнительная геодезическая. Правила выполнения" (принят и введен в действие Постановлением Госстроя РФ от 21.11.2001 N 120), исполнительная схема подписывается исполнителем, ответственным производителем работ по объекту и руководителем строительной (монтажной) организации. В случае выполнения исполнительной съемки сторонней организацией схема подписывается также руководителем этой организации или уполномоченным им лицом.

Принимая во внимание требования указанного выше ГОСТа, исполнительная съемка, предоставленная НО "АСПО", должна быть подписана, в том числе, специалистами, непосредственно производившими работы по определению фактической площади рекультивации карьера N 5, то есть Р.С. Горлинским и Р.А. Глинь, а так же руководителем НО "АСПО".

Однако данные подписи указанных лиц в представленной исполнительной съемке отсутствуют.

Таким образом, исполнительная геодезическая съемка не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт выполнения НО "АСПО" работ в период действия спорного договора подряда, в том числе в указанном в съемке объеме.

Довод подателя жалобы о том, что геодезическая съемка является надлежащим доказательством по делу, судом апелляционной инстанции не принимается как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Ссылки НО "АСПО" относительно площади разработанного карьера в размере 13,63 га и площадь вырубки леса в размере 2,13 га правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Согласно пункту 5.1.3 договора N 462 от 05.10.2009 подрядчик принял на себя обязательство, выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему и сдать результат работ заказчику в срок, определенный договором.

Пунктом 1.5 договора N 462 от 05.10.2009, приложениями N1 (Протокол согласования договорной цены) и N3 (График производства работ) к договору, стороны определили, в том числе, объем производства работ, а именно: рекультивация карьера минерального грунта N5 -13,3087 га; рекультивация автодороги - 0,0358 га.

Общая площадь рекультивации (объем работ), по договору N 462 от 05.10.2009, составляет 13,34 га.

Согласно разделу договора N 462 от 05.10.2009 "Термины и определения, применяемые в тексте Договора": Проектная документация - Проектная документация карьера минерального грунта N5, с кодом проекта 06.054.1-00.00-093.01-РК разработанной ОАО "ЮЖНИИГИПРОГАЗ", рабочая документация на весь объем работ, технические условия и другая документации, необходимая для выполнения работ и эксплуатации объекта.

В соответствии с Проектной документацией (Раздел 8, 5, 1), площадь рекультивации карьера минерального грунта N 5 и автодороги, соответствиует условиям договора N 462 от 05.10.2009, и составляет: 13,3445 га.

Кроме того, как следует из переписки сторон, в письме от 09.02.2010 N 50 истец по первоначальному иску, указывал ответчику по первоначальному иску о том, что часть площади карьера перед рекультивацией необходимо очистить от лесной растительности с выполнением работ по валке, тревлевке и складированию древесины. Поскольку данные виды работ не входят в рекультивацию, то необходимо привлечение дополнительных ресурсов. Величина площади расчистки карьера от леса составляет 3,5 га (схема прилагается) (том 2 л.д. 36, 51).

При расчете объема выполненных работ, истец по первоначальному иску, ссылаясь на исполнительную съемку, указывает площадь разработанного карьера в размере: 13,63 га (без учета площади автодороги), площадь вырубки леса в размере 2,13 га, а площадь выполненных работ по Договору в объеме: 10,66 га.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Таким образом, требуя оплаты дополнительных работ, НО "АСПО" должно доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости их проведения и получения его согласия.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

Какие-либо доказательства, письменного согласования с заказчиком изменения цены договора, согласования проведения дополнительных (неучтенных договором N 462 от 05.10.2009), подписания обеими сторонами смет, расчетов на выполнение дополнительного объема работ, каких-либо дополнительных соглашений к договору подряда от 05.10.2009 N 462 по этим вопросам работ, истец по первоначальному иску в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

НО "АСПО", не соглашаясь с позицией ответчика, должен представлять доказательства, опровергающие доводы последнего и подтверждающие его доводы. Однако такие документы в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Судом установлено, что НО "АСПО" не воспользовалось своим правом на приостановление работ по договору, предусмотренным статьей 743 ГК РФ.

Указание истца на фактически выполненный объем работ в размере 10,66 га со ссылкой на геодезическую съемку карьера N 5 правомерно не принято судом по изложенным выше обстоятельствам.

Истец по первоначальному иску указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно достоверности объема выполненных работ технического этапа рекультивации.

Однако доказательств, соответствующих требованиям, содержащимся в главе 7 АПК РФ, выполнения иного объема работ НО "АСПО" в материалы дела не представило, в связи с чем не может ссылаться на указанные обстоятельства.

Довод НО "АСПО" го том, что судом не была рассмотрена возможность для назначения судебной экспертизы с целью определения объема выполненных работ, судом апелляционной инстанции отклоняется как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Так, как правильно указал суд первой инстанции возможность назначения судебной экспертизы с целью определения объемов фактически выполненных истцом по первоначальному иску работ на спорном объекте, отсутствует, поскольку спорные виды работ являются специфическими и с даты их завершения к моменту судебного разбирательства прошло более года, а согласно акту от 03.07.2010 N 001, составленного представителем подрядчика Зайковым В.А., сторонней организацией уже в указанный период времени были начаты работы по отсыпке проезда песчаным грунтом внутри спорного карьера N 5.

Учитывая приведенные выше обстоятельства у суда первой инстанции отсутствовали основания для назначения экспертизы. Кроме того, ходатайство о назначении экспертизы сторонами фактически не заявлялось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, поскольку подрядчиком нарушена процедура приемки работ, объем работ, указанный в акте, не соответствует согласованному сторонами по договору объему работ, работы осуществлены за пределами срока действия договора.

Вместе с тем, в статье 9 договора N 462 от 05.10.2009 стороны согласовали ведение подрядчиком журнала производства работ.

Однако, факт производства работ в период действия договора журналом производства работ не подтвержден.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств выполнения спорных работ именно в заявленном объеме и именно в период до момента одностороннего отказа заказчика от договора подряда.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении первоначальных исковых требований в размере 3 141 600 руб.

Кроме того, судом первой инстанции также правомерно отказано в удовлетворении требований истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика по первоначальному иску убытков, причиненных прекращением договора подряда, в размере 678 095 руб.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Однако, применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков; причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками; наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Согласно статье 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

Как правильно отметил суд первой инстанции право подрядчика на компенсацию своих убытков не предусмотрено, поскольку отказ от договора является следствием нарушения подрядчиком условий договора.

Факт ненадлежащего выполнения подрядчиком условий договора (нарушения промежуточного срока производства работ) подтвержден материалами настоящего дела.

Оценив, в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствует противоправность поведения ответчика, а также причинная связь между противоправными действиями ответчика и убытками истца.

Таким образом, истец по первоначальному иску не подтвердил надлежащими доказательствами факт того, что негативные последствия в заявленном размере являются закономерным следствием неправомерного поведения ответчика по первоначальному иску, то есть наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика по первоначальному иску и убытками истца по первоначальному иску.

Факт нарушения ответчиком по первоначальному иску условий договора N 462 от 05.10.2009 не доказан.

Дав надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ответчика по первоначальному иску совокупности элементов деликтной ответственности.

Как правильно указал суд первой инстанции, подрядчиком не приняты меры по исполнению своих обязательств по договору, истец по первоначальному иску, действуя разумно и добросовестно, должен был предпринять меры для исполнения условий спорного договора и предотвращения возможных негативных последствий. Не приняв необходимых реальных мер по соблюдению сроков согласованный в договоре N 462 от 05.10.2009, истец по первоначальному иску своими действиями способствовал возникновению убытков.

Довод НО "АСПО" о наличии условий, необходимых для наступления деликтной ответственности и взыскании суммы убытков, судом апелляционной инстанции не принимается по изложенным выше обстоятельствам.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции пришел к выводу, об удовлетворении встречных исковых требований ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" к НО "АСПО" о взыскании штрафа в размере 867 392 руб. 50 коп. за досрочное расторжение договора N 462 по причине ненадлежащего выполнения договорных обязательств и пени в размере 867 392 руб. 50 коп. за неисполнение условий договора.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела.

Согласно абзацу 5 пункта 12.2 договора N 462 от 05.10.2009, при нарушении подрядчиком договорных обязательств заказчик может взыскать с подрядчика за досрочное расторжение договора по причине невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по договору - штраф в размере 10 % от цены работ.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по договору подтвержден материалами настоящего арбитражного дела по изложенным выше основаниям и явился основанием для одностороннего расторжения договора N 462 от 05.10.2009

Заказчик на основании абзаца 5 пункта 12.2 договора N 462 от 05.10.2009, начислил подрядчику штраф в размере 10 % от цены работ, что по расчету ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" составило 867 392 руб. 50коп. (8 673 925, 00 х 10%)

Требование о взыскании штрафа за досрочное расторжение договора по причине невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по договору судом первой инстанции удовлетворено в сумме 867 392 руб. 50 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о законности взыскания пеней в сумме 867 392 руб. 50 коп.

Ссылка НО "АСПО" на необоснованное включении при расчете суммы штрафа суммы НДС, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку обстоятельства изложенные судом первой инстанции в оспариваемом судебном акте, подтверждаются имеющимися в материалах настоящего дела документами.

При толковании условий спорного договора, на основании статьи 431 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что цена договора, в том числе НДС 18%, определена в качестве базы для начисления неустойки (штрафа, пени) за возможные нарушения сторонами условий данного договора.

Суд апелляционной инстанции, оценивая требования по встречному иску о взыскании с НО "АСПО" неустойки (пени) за нарушение НО "АСПО" условий договора, принял во внимание следующие обстоятельства.

Абзацем 3 пункта 12.2 договора N 462 от 05.10.2009 предусмотрена ответственность подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком иных обязательств, возложенных на подрядчика на основании договора и законодательства Российской Федерации, в виде пени в размере 0,1 % от цены работ по договору за каждый день просрочки, но не более 10 % от цены работ по договору.

Заявляя требование о взыскании суммы неустойки на основании данного пункта договора, заказчик указывает, что подрядчик, в период действия договора, неоднократно нарушал условия пунктов 1.3, 5.1.1., 10.8 договора N 462 от 05.10.2009, которыми стороны предусмотрели обязанность Подрядчика, в случае привлечения субподрядных организаций, предварительно согласовать их письменно с Заказчиком.

Отказывая в удовлетворении заявленного встречного исковое требование в указанной части, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1.3 договора N 462 от 05.10.2009, в случае привлечения субподрядных организаций, подрядчик обязан предварительно согласовать их письменно с заказчиком.

В силу пункта 5.1.11 договора N 462 от 05.10.2009 в случае привлечения подрядчиком с предварительного письменного согласования с заказчиком субподрядных организаций подрядчик несет ответственность перед заказчиком за действия субподрядчиков, как за свои собственные.

В соответствии с пунктом 10.8 договора N 462 от 05.10.2009, в случае привлечения подрядчиком с письменного согласия Заказчика, в порядке, установленном договором, третьих лиц, подрядчик обязан включить в заключаемые с ними договоры условия, предусмотренные настоящей статьей (ст. 10 договора), и осуществлять контроль их исполнения. По требованию заказчика подрядчик обязан предоставить копии договоров, заключенных им с третьими лицами и, в случае наличия у заказчика замечаний по тексту, обеспечить внесение в договор соответствующих изменений.

Вместе с тем, согласно уставу НО "АСПО" Ассоциация строительных подрядных организаций является некоммерческой организацией, учрежденной юридическими лицами, являющимися подрядными организациями, для содействия ее членам в достижении целей, предусмотренных уставом.

Как следует из устава Учредителями НО "АСПО" являются как ЗАО "Северспецстрой ЛТД" так и ООО "Пурдорстройсервис".

Целью НО "АСПО", согласно уставу является координация предпринимательской деятельности членов Ассоциации (пункт 4.1 Устава).

Таким образом, ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" заключая договор N 462 от 05.10.2009 с организацией, основанной целью деятельности которой согласно уставу является именно координация предпринимательской деятельности членов Ассоциации, не мог не предполагать, что при исполнении условий договора НО "АСПО" будут использованы силы ее учредителей, для организации работы которых она создана.

Учитывая вышеизложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о нарушении НО "АСПО" пункта 1.3 договора N 462 от 05.10.2009, поскольку ни ЗАО "Северспецстрой ЛТД", ни ООО "Пурдорстройсервис" не могут являться по отношению к истцу по встречному иску субподрядчиками, так как входят в состав учредителе стороны по договору (НО "АСПО").

Относительно ЗАО "Недра", суд апелляционной инстанции полает необходимым обратить внимание на следующее обстоятельство.

Указывая на привлечение для выполнения подрядных работ ответчиком по встречному иску ЗАО "Недра", ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" ссылается на выполнение ЗАО "Недра" определенных видов работ.

Вместе с тем, доказательства выполнения работ не спорном объекте в качестве субподрядчика ЗАО "Недра" в материалы дела представлено не было.

Напротив возражая на первоначально заявленные исковые требования, оспаривая сведения, изложенные в исполнительной съемке ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" указывает, что "представители ЗАО "Недра" на территорию заказчика попасть не могли и съемку карьера не производили. Изложенное подтверждается отсутствием запросов НО "АСПО" и журналом регистрации выдачи временных пропусков работникам предприятий".

При этом, из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что на спорном объекте действует пропускной режим и для выполнения работ в карьере необходимо получение пропуска от ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК".

Какие-либо доказательства, нахождения работников ЗАО "Недра" на территории заказчика, ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило, факт выполнения ЗАО "Недра" работ на спорном объекте отрицает.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК", не соглашаясь с доводами НО "АСПО", должно было представлять доказательства, опровергающие доводы последнего и подтверждающие его позицию. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о выполнение ЗАО "Недра" работ на объекте ООО "НОВАТЭК-Пуровский ЗПК".

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что исковые требования о взыскании неустойки за нарушение НО "АСПО" условий договора о привлечении для выполнения работ по договору субподрядных организаций без согласования с заказчиком истцом по встречному иску не доказаны и соответственно удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, по встречному иску с НО "АСПО" подлежит взысканию штраф за досрочное расторжение договора по причине невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по договору в сумме 867 392 руб. 50 коп.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного решения.

Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 августа 2011 года по делу N А81-743/2011 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Принять отказ Некоммерческой организации "Ассоциация строительных подрядных организаций" (ИНН: 8911018053, ОГРН: 1028900858623) от заявленных требований в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-ПУРОВСКИЙ ЗПК" (ИНН: 8911020197, ОГРН: 1048900851515) зарезервированного объема в сумме 114 750 руб. 00 коп.

Производство по делу N А81-743/2011 в указанной части прекратить. Повторное обращение в суд по спору между теми же лицами, о том же предмете, по тем же основаниям не допускается.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК- ПУРОВСКИЙ ЗПК" в пользу Некоммерческой организации "Ассоциация строительных подрядных организаций" расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 4 442 руб. 50 коп.

В удовлетворении первоначально заявленных исковых требований в оставшейся части отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Некоммерческой организации "Ассоциация строительных подрядных организаций" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-ПУРОВСКИЙ ЗПК" штраф за досрочное расторжение договора по причине нарушения сроков выполнения работ в размере 867 392 руб. 50 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 15 173 руб. 92 коп.

В удовлетворении встречных исковых требований в оставшейся части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-ПУРОВСКИЙ ЗПК" в пользу Некоммерческой организации "Ассоциация строительных подрядных организаций" 312 руб. 20 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Н.А. Рябухина Ю.М. Солодкевич