Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 15АП-8682/11

город Ростов-на-Дону

31 августа 2011 г.

дело N А53-3905/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Абрамов С.М., представитель по доверенности от 10.12.2010

от заинтересованного лица: Илющихина Н.П., представитель по доверенности от 30.05.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Краснянского Андрея Николаевича (ИНН 614900073308,

ОГРНИП 304614907000010)

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30.06.2011 по делу N А53-3905/2011

по заявлению индивидуального предпринимателя Краснянского Андрея Николаевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ростовской области

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Краснянский Андрей Николаевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ростовской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 3 по Ростовской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения МИФНС N 3 по Ростовской области N 1 от 14.01.2011 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 30.06.2011 признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 3 по Ростовской области N 1 от 14.01.2011 в части доначисления налога на доходы физических лиц в размере 73 125 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, в части доначисления единого социального налога в размере 11 246 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, в части привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 230 000 руб. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Индивидуальный предприниматель Краснянский А.Н. обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить решение суда от 30.06.2011 и принять по делу новый судебный акт, которым признать незаконным в полном объеме решение инспекции N 1 от 14.01.2011.

Податель жалобы указал, что судом первой инстанции неправомерно применен пункт 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации, т.е. уменьшен доход по НДФЛ (ИП) на профессиональные налоговые вычеты в размере 20 %. Суд должен был руководствоваться пп. 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ при определении налогов расчетным путем. Судом не принято во внимание, что при вынесении решения налоговый орган не включил в расходы предпринимателя сумму не задекларированной, но фактически выплаченной заработной платы работникам. Предприниматель считает, что судом неправомерно применен пункт 1 статьи 221 НК РФ, т.е. уменьшен доход по ЕСН (ИП) на профессиональные налоговые вычеты в размере 20 %. Предприниматель не согласен с доначислением НДФЛ (НА) и ЕСН (НА), поскольку документы, подтверждающие факты реализации товаров контрагентам были получены работниками милиции в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, который были переданы налоговому органу. Работники налогового органа просто подготовили требования контрагентам, которые вручались им не работниками налогового органа, а работниками милиции. Таким образом, предприниматель полагает, что при проведении выездной налоговой проверки и вынесении решения налоговым органом в нарушение п. 4 ст. 101 НК РФ использовались доказательства, полученные с нарушением норм НК РФ, поскольку использовались документы, не подтвержденные мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90-99 НК РФ: ведомости по неучтенной заработной плате работников, полученные на основании оперативно-розыскных мероприятий (обследования помещений) работниками милиции; показания работников, отраженные в протоколах допросов, составленных работниками милиции. Документы, подтверждающие факты реализации товаров не могут рассматриваться как доказательства, т.к. получены и использованы налоговым органом при исчислении НДС, НДФЛ (ИП), ЕСН (ИП) без проведения мероприятий налогового контроля. Предприниматель полагает, что рассмотрение апелляционной жалобы Управлением ФНС России по Ростовской области без участия налогоплательщика является применительно к пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушением процедуры принятия решения. Кроме того, предприниматель по окончании выездной налоговой проверки не ознакомлен со всеми приложениями к акту проверки, что является нарушением пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации "Оформление результатов налоговой проверки".

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России N 3 по Ростовской области, с учетом дополнения к отзыву (заявления), просит в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателя отказать, решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда отменить в части удовлетворения требований предпринимателя, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решения суда от 30.06.2011 подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя Краснянского А.Н. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц (ИП), налога на доходы физических лиц (налоговый агент), единого социального налога (ИП), единого социального налога (налоговый агент), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 173 от 15.12.2010, принято решение N 1 от 14.01.2011, в соответствии с которым индивидуальному предпринимателю Краснянскому А.Н. доначислен НДС в сумме 299 962 руб., НДФЛ (ИП) в сумме 365 494 руб., НДФЛ (НА) в сумме 148 699 руб., ЕСН (ИП) в сумме 70 360 руб., ЕСН (НА) в сумме 293 610, 20 руб., пени в сумме 106 174,21 руб., штрафные санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 235 626,85 руб.

В соответствии со статей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель Краснянский А.Н. обжаловал решение инспекции N 1 от 14.01.2011 в Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее - управление). По результатам рассмотрения жалобы управлением вынесено решение N 15-15/692 от 18.02.2011, которым решение инспекции N 1 от 14.01.2011 оставлено без изменения, а жалоба - без удовлетворения.

Реализуя право на судебную защиту, в порядке, определенном статьями 138 Налогового кодекса Российской Федерации и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предприниматель Краснянский А.Н. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС N 3 по Ростовской области N 1 от 14.01.2011.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией соблюдена.

Податель жалобы полагает, что рассмотрение апелляционной жалобы Управлением ФНС России по Ростовской области без участи налогоплательщика является применительно к пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушением процедуры принятия решения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод апелляционной жалобы по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом настоящей статьей.

Порядок и сроки подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу регулируются статьей 139 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 139 НК РФ жалоба на акт налогового органа, действия или бездействие его должностного лица подается соответственно в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу этого органа.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Положения статьи 101 НК РФ, регулирующие порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом.

Из буквального толкования положений статьи 140 НК РФ следует, что требование об обязательности привлечения налогоплательщика к участию в процедуре рассмотрения его жалобы вышестоящим налоговым органом отсутствует.

Порядок рассмотрения апелляционной жалобы предусмотрен главой 20 НК РФ, однако обязанность обеспечения присутствия налогоплательщика при рассмотрении жалобы в данной главе не предусмотрена.

Таким образом, нормы налогового законодательства не содержат требование об обязательности привлечения налогоплательщика к участию в процедуре рассмотрения его жалобы вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).

Материалы дела свидетельствуют о том, что обратившись в Управление ФНС России по Ростовской области с апелляционной жалобой, предприниматель письменно не уведомлял управление о желании участвовать при рассмотрении апелляционной жалобы.

Поскольку решение управления было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки, полученных Межрайонной ИФНС России N 3 по Ростовской области, без проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, то не извещение общества о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы не следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 НК РФ, влекущее безусловную отмену данного решения.

Таким образом, управление не нарушило закон, права и интересы налогоплательщика при вынесении ненормативного акта.

Следовательно, управлением не допущено существенного нарушения процедуры принятия решения, которое влечет за собой признание этого решения недействительным применительно к пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Аналогичная позиции изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 21.09.2010 N 4292/10.

Кроме того, решение управления N 15-15/692 от 18.02.2011 не оспорено предпринимателем в судебном порядке и не является основанием для признания недействительным оспариваемого решения инспекции N 1 от 14.01.2011.

Податель жалобы указал, что налоговым органом в материалы дела предоставлены следующие документы, с которыми предприниматель не ознакомлен при окончании выездной налоговой проверки, ознакомлении с актом проверки и при вынесении оспариваемого решения инспекции N 1 от 14.01.2011: объяснения контрагентов, полученные работниками милиции; требования о предоставлении документов, адресованные контрагентам; входящая и исходящая корреспонденция, свидетельствующая о получении документов работниками милиции и налоговым органом. При ознакомлении с актом проверки, кроме самого акта, предпринимателю были представлены копии первичных документов, полученных от контрагентов работниками милиции, и протоколы допросов работников. Никаких других документов, приложенных к акту проверки, налоговым органом не представлялось. Указанные обстоятельства, по мнению предпринимателя, свидетельствуют о нарушении инспекцией пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации "Оформление результатов налоговой проверки". При этом налогоплательщик ссылается на постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2011 N ВАС-16558/10.

Акт налоговой проверки составляется должностными лицами налогового органа, проводившими проверку, и содержит в соответствии с подп. 12 и 13 п. 3 ст. 100 НК РФ документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, если Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах на основании личного и самостоятельного (непосредственного) восприятия собранных в ходе проверки доказательств.

Согласно п. 37 ст. 1 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ (вступил в силу 02.09.2010) ст. 100 НК РФ была дополнена п. 3.1. В соответствии с названным пунктом к акту проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Такими документами могут выступать: копии документов, которые непосредственно являются доказательствами нарушений, выявленных в ходе проверки; материалы, собранные при проверке (протоколы допросов свидетелей, письменные ответы контрагентов налогоплательщика на запросы, ответы нотариуса и т.п.).

При этом п. 11 ст. 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ установлено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в т.ч. связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу этого Федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу данного Федерального закона.

Таким образом, должностными лицами налоговых органов в отношении проверок, назначенных после 02.09.2010, должно соблюдаться требование об обеспечении налогоплательщику возможности непосредственно исследовать имеющиеся в деле доказательства.

Решением от 24.01.2011 N ВАС-16558/10 ВАС РФ по делу по заявлению ООО "Фиш Лайн" и ООО "АБС" признан недействующим п. 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки (приложение N 6), утв. приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки", в части, не соответствующей положениям п. 3.1 ст. 100 НК РФ в ред., предусмотренной п. 37 ст. 1 Федерального закона от 16.07.2010 N 229-ФЗ.

Согласно п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются ФНС России (п. 4 ст. 100 НК РФ).

Приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки", зарегистрированным в Минюсте России 20.02.2007 N 8991, утверждены формы актов выездных проверок, а также в виде приложения N 6 к упомянутому приказу утверждены Требования к составлению акта налоговой проверки.

Названным пунктом предусматривается, что "все экземпляры акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки (за исключением акта, вручаемого проверенному лицу), а также материалы проверки и документы, приложенные к акту, подтверждающие нарушения законодательства о налогах и сборах, остающиеся в налоговом органе, являются документами для служебного пользования".

ВАС РФ указал, что с момента введения в действие п. 3.1 ст. 100 НК РФ налоговый орган обязан в силу прямого указания в Кодексе без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты (02.09.2010), документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.

Судом апелляционной инстанции по настоящему делу принимается во внимание, что акт выездной проверки и иные материалы налоговой проверки, письменные возражения предпринимателя, документы, подтверждающие их обоснованность, рассмотрены с участием ИП Краснянского А.Н., что подтверждается протоколом рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 14.01.2011 (т.16, л.д. 2) и не отрицается предпринимателем.

При этом, предприниматель не обращался в налоговый орган с просьбой о предоставлении копий документов, подтверждающих факты нарушений, выявленных в ходе выездной налоговой проверки.

Документы, полученные в ходе проверки, представлены в материалы дела инспекцией при рассмотрении дела судом первой инстанции. Предприниматель был вправе воспользоваться процессуальными правами, предусмотренными статьей 41 АПК РФ, и при необходимости в порядке статьи 49 АПК РФ дополнить или уточнить основания недействительности оспариваемого акта налогового органа.

В доводах жалобы приведен перечень документов, не переданных предпринимателю с актом проверки, а именно: объяснения контрагентов, полученные работниками милиции; требования о предоставлении документов, адресованные контрагентам; входящая и исходящая корреспонденция, свидетельствующая о получении документов работниками милиции и налоговым органом.

Тем не менее, предпринимателем не указано, какие именно сведения, полученные инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, налогоплательщик не имел возможности изучить и документально подтвердить либо опровергнуть. Кроме того, предприниматель имел возможность самостоятельно запросить у своих контрагентов интересующую его информацию (документы), вместе с тем, указанным правом налогоплательщик не воспользовался. Таким образом, предприниматель не опроверг сведения, полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки предпринимателя от контрагентов.

На последней странице экземпляра акта проверки N 173 от 15.12.2010 сделана запись: "Экземпляр акта на 19 листах с приложениями на 82 листах получил Краснянский А.Н. 15.12.2010". Факт получения указанных документов подтверждается личной подписью предпринимателя.

Обращаясь с заявлением в арбитражный суд об оспаривании ненормативного акта налогового органа, предприниматель приобщил к материалам дела материалы проверки, в том числе: копия сопроводительного письма МИФНС России N 3 по Ростовской области от 21.12.2010 о направлении копий приложений к акту проверки N 173 от 15.12.2010, истребованных у контрагентов (т. 1, л.д. 84-85); сшив копий протоколов допросов (т. 2, л.д. 156); сшивы копий документов, истребованных у контрагентов (в том числе: требования налогового органа о предоставлении документов; письма контрагентов о предоставлении документов; товарные чеки; товарные накладные; расходно-кассовые ордера; тетради учета товара и объяснения контрагентов) (т. 2, л.д. 57-170; т. 3, л.д. 1-187; т. 4, л.д. 1-153; т. 5, л.д. 1-198; т. 6, л.д. 1-148; т. 7, л.д. 1-186; т. 8, л.д. 1-198; т. 9, л.д. 1-162; т. 10, л.д. 1-172; т. 11, л.д. 1-43).

Предприниматель в апелляционной жалобе подтвердил, что при ознакомлении с актом проверки ему были предоставлены копии первичных документов, полученных от контрагентов работниками милиции и протоколы допроса работников.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил, что налоговый орган выполнил обязанность по направлению проверяемому налогоплательщику с актом проверки документы, подтверждающие факты налоговых правонарушений.

Довод подателя жалобы о том, что налоговым органом допущено незаконное бездействие, выразившееся в нарушении пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, опровергается материалами дела.

Поскольку нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, действовавшей в период ее проведения, судами первой и апелляционной инстанций не установлено, то отсутствуют и основания для применения положений пункта 14 статьи 101 НК РФ.

Как видно из оспариваемого решения инспекции N 1 от 14.01.2011, выездная налоговая проверка предпринимателя проведена по представленным Миллеровским МРО ОРЧ (НП) при ГУКВД по РО материалам.

По полученным материалам инспекцией установлено, что за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 ИП Краснянский А.Н. не в полном объеме отражал в налоговой отчетности доходы от реализации товаров за наличный расчет, а также суммы начисленной и выплаченной заработной платы по трудовым договорам физическим лицам.

Указанные факты установлены на основании свидетельских показаний физических лиц, полученных при осуществлении налогового контроля; документов, подтверждающих оплату товаров контрагентами (кассовые чеки, товарные накладные); протоколов допросов и письменных доказательств, представленных органами внутренних дел; книги учета заработной платы и платежных ведомостей; а также иных сведений.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что сумма дохода, полученного ИП Краснянским А.Н. от реализации товаров не отраженного в налоговой отчетности, а также в книге продаж за 2009 год составила в сумме 2 811 491,18 руб., в связи с чем, налоговым органом были доначислены оспариваемые суммы НДС, НДФЛ (ИП), ЕСН (ИП), соответствующие пени и штрафы; на основании "неофициальных" платежных ведомостей на выдачу заработной платы наемным работникам за 2009 год было начислено заработной платы в сумме 1 791 016 руб., что повлекло доначисление НДФЛ (НА), ЕСН (НА), соответствующих пени и штрафов.

Из смысла статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что товарный чек является документом, подтверждающим реализацию товара и его оплату покупателем.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание объяснения лиц, покупавших товар у предпринимателя Краснянского А.Н., из которых следует, что покупатели являются предпринимателями и осуществляют деятельность по розничной торговле продуктами питания. Для этой цели они заключали договоры с предпринимателем Краснянским А.Н. на поставку товара (продуктов питания), в соответствии с которыми Краснянский А.Н. периодически производил реализацию товара, выдавая товарные чеки.

Совокупность представленных инспекцией доказательств, оцененных судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждает факт реализации предпринимателем Краснянским А.Н. товаров покупателям, использующим его для предпринимательских целей, а также получение предпринимателем Краснянским А.Н. дохода от осуществления этого вида деятельности, который подлежит налогообложению по общей системе. Судебная коллегия не находит оснований для переоценки выводов суда.

По итогам проверки инспекция пришла к выводу о занижении предпринимателем Краснянским А.Н. налоговой базы для исчисления НДФЛ и ЕСН за 2009 год на 2 811 491,18 руб. По итогам проверки доначислен НДФЛ за 2009 год в размере 365 494 руб., исходя из расчета: 2 811 491.18 руб. х 13%, а также ЕСН в размере 70 360 руб., соответствующие суммы пени и налоговых санкций.

В соответствии со статьей 208 главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на доходы физических лиц" к доходам по налогу на доходы физических лиц относятся все доходы, полученные налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 НК РФ налогоплательщики - физические лица имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом в состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав) относятся к расходам, связанным с производством и реализацией.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Учитывая изложенное, налогоплательщик при отнесении расходов, связанных с оплатой товара (работ, услуг), в состав затрат, должен иметь доказательства несения расходов по оплате товара (работ, услуг), связи их с производственной деятельностью, а также должен подтвердить затраты первичными бухгалтерскими документами.

Материалами дела подтверждается, что представленные в ходе встречных проверок материалы (документы) о поставке товаров индивидуальным предпринимателем Краснянским А.Н. и оплаты товаров за наличный расчет контрагентами в обоснование понесенных расходов содержат достоверные сведения о поставке товаров и условиях хозяйственных операций, подтверждают реальное осуществление операций по реализации товаров. Сумма, подлежащая включению в налоговую базу по НДФЛ за 2009 год, составила 2 811 491,18 руб., доказательств обратного, предприниматель не представил.

Проверив законность решения инспекции N 1 от 14.01.2011 в этой части, суд первой инстанции пришел к правомерному и не подлежащему переоценке выводу о том, что представленные налоговым органом документы подтверждают получение предпринимателем Краснянским А.Н. суммы вмененного ему дохода и занижение налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН, которые уплачиваются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, суд первой инстанции, ссылаясь на пункт 1 статьи 221 НК РФ, пришел к необоснованному выводу о том, что решение инспекции N 1 от 14.01.2011 подлежит признанию незаконным в части доначисления налога на доходы физических лиц в размере 73 125 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, а также в части доначисления единого социального налога в размере 11 246 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Согласно абзацу четвертому пункта 1 статьи 221 НК РФ в случае, если налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с предпринимательской деятельностью, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов суммы дохода, полученного от предпринимательской деятельности.

Исходя из пункта 1 статьи 252 НК РФ, следует, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Главой 23 НК РФ предусмотрено два способа уменьшения доходов предпринимателя при расчете налоговой базы по НДФЛ: либо на документально подтвержденные расходы, связанные с предпринимательской деятельностью; либо в размере 20% от суммы полученного дохода.

Совмещение этих способов НК РФ не предусмотрено.

Судом первой инстанции не учтено, что в налоговой декларации 3-НДФЛ за 2009 год отраженна сумма понесенных предпринимателем расходов в размере 18 773 742 руб., которая предпринимателем и налоговым органом не оспаривается, соответственно, является определенной и соответствующая критериям, установленным в п. 1 статьи 252 НК РФ.

Поскольку у налогоплательщика имелись документы, подтверждающие его расходы, отраженные в налоговой декларации 3-НДФЛ за 2009 год, права на получение профессионального вычета в размере 20% он не имеет.

Учитывая изложенное, предприниматель вправе уменьшить свои расходы в рассматриваемом случае только на расходы, подтвержденные документально. При этом налогоплательщик вправе уточнить перед бюджетом свои обязательства по НДФЛ, в частности, подав уточненную налоговую декларацию в соответствии со ст. 81 НК РФ.

С учетом изложенного, оспариваемое решение инспекции N 1 от 14.01.2011 в части доначисления предпринимателю НДФЛ (ИП) за 2009 год в сумме 365 494 руб., соответствующих пени и штрафных санкций является законным и обоснованным, а решение суда первой инстанции от 30.06.2011 в части признания недействительным решения инспекции N 1 от 14.01.2011 в части доначисления НДФЛ в размере 73 125 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно пункту 3 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Доход от реализации - это выручка от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Причем доходом от реализации признается выручка, полученная от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных (п. 1 ст. 249 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются экономически оправданные, документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Судом первой инстанции не учтено, что в налоговой декларации ЕСН за 2009 год отраженна сумма понесенных предпринимателем расходов в размере 18 773 742 руб., которая предпринимателем и налоговым органом не оспаривается, соответственно, является определенной и соответствующая критериям, установленным в п. 1 статьи 252 НК РФ.

Суд первой инстанции, производя перерасчет доначисленного ЕСН, предоставил предпринимателю право на получение профессионального вычета в размере 20%. При этом, НК РФ вообще не содержит норм позволяющих предоставить такой вычет при исчислении ЕСН. Кроме того, данный вычет по ЕСН, как и при исчислении НДФЛ предоставлен судом применительно не ко всему доходу предпринимателя, а к дополнительно вмененному и установленному инспекцией.

Судом апелляционной инстанции установлено, что расчет налоговой базы для исчисления ЕСН, произведенный судом первой инстанции, не основан на статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации "Единый социальный налог".

С учетом изложенного, оспариваемое решение инспекции N 1 от 14.01.2011 в части доначисления предпринимателю ЕСН (ИП) за 2009 год в сумме 70 360 руб., соответствующих пени и штрафных санкций является законным и обоснованным, а решение суда первой инстанции от 30.06.2011 в части признания недействительным решения инспекции N 1 от 14.01.2011 в части доначисления ЕСН в размере 11 246 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций подлежит отмене.

Как видно из оспариваемого решения инспекции N 1 от 14.01.2011 и правомерно установлено судом первой инстанции, инспекция доначислила предпринимателю Краснянскоиму А.Н., как налоговому агенту, налог на доходы физических лиц в сумме 148 699 руб., пени за неуплату налога в бюджет в размере 22 851,89 руб. и привлекла предпринимателя Краснянского А.Н. к ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 29 739,80 руб.

В связи с неисполнением предпринимателем Краснянским А.Н., как лицом, производящим выплаты физическим лицам, обязанности по исчислению и уплате в бюджет единого социального налога, инспекция доначислила единый социальный налог в размере 293 610,20 руб., пени в сумме 20 875,68 руб. и привлекла предпринимателя к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием для доначисления налогов послужили обстоятельства, установленные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки.

По результатам выездной налоговой проверки выявлено, что в 2009 году предприниматель не полном объеме отражал в налоговой отчетности, в книге по учету заработной платы, в платежных ведомостях на выдачу заработной платы сумму начисленной и выплаченной заработной платы по трудовым договорам с физическими лицами.

Указанные факты установлены на основании свидетельских показаний физических лиц (протоколы допроса работников), полученных при осуществлении налогового контроля; письменных доказательств, представленных инспекции органами внутренних дел.

Согласно книге по учету заработной платы за 2009 год, представленной предпринимателем, заработная плата начислена в сумме 661 746,40 руб.

Согласно изъятым у предпринимателя "неофициальным" платежным ведомостям на выдачу заработной платы наемным работникам за 2009 год была начислена и выплачена заработная плата в сумме 1 791 016 руб.

Инспекцией были допрошены работники предпринимателя, которые подтвердили факт получения заработной платы в размере больше, чем указано в платежных ведомостях для отчета перед налоговыми органами.

На основании имеющихся данных инспекцией произведен перерасчет НДФЛ за 2009 год. Согласно расчету налогового органа, предприниматель как налоговый агент не перечислил в бюджет НДФЛ за 2009 год в сумме 148 699 руб. В связи с этим инспекция доначислила на основании статьи 75 НК РФ пени в размере 22 851,89 руб. и привлекла предпринимателя Краснянского А.Н. к ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 29 739,80 руб.

Проверив законность решения инспекции в этой части, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекция правомерно руководствовалась нижеследующими нормами права.

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как указано в статье 226 Кодекса, российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, приведенные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить налог, исчисленный в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Эти действия производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Кодекса пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени служат способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Пени - правовосстановительная мера государственного принуждения, носящая компенсационный характер за несвоевременную уплату налога в бюджет, и должна применяться к тому субъекту налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность. При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика. Следовательно, взыскание пеней не с налогового агента, а с налогоплательщика (в случае неудержания с него налога налоговым агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

Пунктом 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Инспекцией установлено, что предприниматель Краснянский А.Н. не исполнил данную обязанность в отношении "теневого дохода", выплаченного работникам, не удержав НДФЛ с выплаты в пользу работников, поэтому подлежит привлечению к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматели, производящие выплаты наемным работникам, являются плательщиками единого социального налога.

В соответствии со статьей 237 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункте 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения, вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования.

Инспекцией установлено занижение налоговой базы для исчисления единого социального налога на 1 122 952 руб., ввиду этого, инспекция правомерно доначислила предпринимателю Краснянскому А.Н. как налоговому агенту единый социальный налог в сумме 293 610,20 руб., начислила пени в сумме 20 875,68 руб. и привлекла предпринимателя к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу предпринимателя о том, что при проведении выездной налоговой проверки инспекцией нарушен пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку использовались доказательства, полученные с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом предприниматель пояснил, что ведомости по неучтенной заработной плате работников получены на основании проведенного оперативно-розыскного мероприятия - обследования помещений. Обследование проведено на основании распоряжения N 12 от 11.08.2010 исполняющего обязанности заместителя начальника ГУВД по Ростовской области по экономической безопасности. Данные документы были изъяты работниками милиции на основании протокола осмотра (обследования) помещения от 11.08.2010. Документы, подтверждающие факты реализации товаров контрагентам, также были получены работниками милиции в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Фактически, контрагентами документы были предоставлены работникам Миллеровского МРО ОРЧ (НП) при ГУВД по Ростовской области, а те в свою очередь передали их в налоговый орган. Работники налогового органа подготовили требования контрагентам о представлении документов, которые вручались им не самими работниками налогового органа, а работниками милиции.

По мнению предпринимателя, документы, подтверждающие факты реализации товаров, не могут рассматриваться как доказательства, так как получены и использованы налоговым органом без проведения мероприятий налогового контроля.

Предприниматель полагает, что инспекцией нарушены требования статей 82, 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку при принятии решения N 1 от 14.01.2011 были использованы документы, полученные в результате оперативно- розыскных мероприятий.

Указанные доводы предпринимателя судом первой инстанции правомерно признаны необоснованными по следующим основаниям.

Статья 89 НК РФ предусматривает использование налоговыми органами при выездных налоговых проверках сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

При этом суд первой инстанции правомерно руководствовался правовой позицией, сформированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07 по делу N А19-9947/06-18; Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2008 N 492/08 по делу N А11-5379/2006-К2-21/388.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что документы, на основании которых инспекция пришла к выводу о сокрытии предпринимателем от налогообложения заработной платы, выплаченной работникам, получены сотрудниками милиции в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности.

Довод предпринимателя о том, что в основу решения N 1 от 14.01.2011 положены материалы, полученные сотрудниками органами внутренних дел вне рамок выездной налоговой проверки, правомерно отклонен судом первой инстанции, так как в Налоговом кодексе Российской Федерации нет ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мер мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате оперативно - розыскных мероприятий.

Как видно из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, факт изъятия документов оформлен протоколом осмотра (обследования) помещения от 11.08.2010. Предпринимателем не представлено каких-либо доказательств того, что при проведении изъятия документов были допущены нарушения закона.

В соответствии со статьей 36 Налогового кодекса Российской Федерации по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел, следственные органы обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения (пун кт 2 статьи 36 Кодекса).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что из материалов дела усматривается, что в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудники милиции получили документы, свидетельствующие о сокрытии предпринимателем Краснянским А.Н. дохода от налогообложения. В рассматриваемом случае сотрудники милиции в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации направили полученные материалы в Межрайонную ИФНС России N 3 по Ростовской области.

Из материалов дела следует, что на основании запроса Межрайонной ИФНС России N 3 по Ростовской области от 11.10.2010 N13-32/3040 об участии сотрудника органов внутренних дел в выездной налоговой проверке, в состав проверяющих включены оперуполномоченный Миллеровского МРО ОРЧ (НП) при ГУВД по Ростовской области старший лейтенант милиции А.А. Беликов и старший специалист-ревизор Миллеровского МРО ОРЧ (НП) при ГУВД по Ростовской области капитан милиции Г.В. Варченко.

Таким образом, требования налогового органа о представлении документов для проведения встречной проверки предъявлялись контрагентам предпринимателя Краснянского А.Н. сотрудниками милиции, которые в установленном порядке были включены в состав лиц, участвовавших в проведении выездной налоговой проверки.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному и подлежащему переоценке выводу о том, что использованные инспекцией документы получены с соблюдением закона и отвечают критерию допустимости доказательств, поэтому правомерно использовались налоговым органом при проверке правильности исчисления налогоплательщиком НДС, НДФЛ и ЕСН.

Предприниматель указал, что по неучтенной заработной плате за проверяемый период 2009 года налоговым органом в качестве доказательств приняты показания работников, оформленные протоколами допросов. При этом сведения о размере выплаченной заработной платы, указанные свидетелями, не являются достоверными, поскольку содержат приблизительные суммы получаемой зарплаты. Другие документы, подтверждающие получение работниками спорных сумм, не могут рассматриваться как доказательства, так как получены и использованы налоговым органом без проведения мероприятий налогового контроля. Ввиду этого, по мнению предпринимателя, произведенный налоговым органом расчет суммы НДФЛ и ЕСН в связи с сокрытием от налогообложения выплаченной сотрудникам заработной платы не является достоверным, а налоговая база для исчисления налогов определена инспекцией неверно.

Указанные доводы предпринимателя рассмотрены судом первой инстанции и правомерно отклонены, как не соответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В силу положений статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них ин формации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складски х, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени.

Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

По настоящему делу инспекцией установлено отсутствие у налогоплательщика в полном объеме учета доходов, выплаченных работникам. Исходя из свидетельских показаний работников, а также "теневых" ведомостей выплаты заработной платы работникам, оцененных в совокупности, инспекция пришла к выводу о наличии в действиях предпринимателя Краснянского А. Н. умысла на уклонение от налогообложения и занижение налоговой базы по НДФЛ и ЕСН.

Налогоплательщик заявил о том, что инспекция исчислила налоги приблизительно, а не достоверно.

Однако суд первой инстанции правомерно руководствовался тем, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности. Поэтому довод налогоплательщика о том, что исчисление налогов в ходе налоговой проверки не может быть произведен приблизительно и не может быть основан на усредненных данных, противоречит самой сути расчетного метода исчисления налога.

При этом суд первой инстанции правомерно руководствовался правоприменительной практикой, сформированной Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444.

Оспаривая доначисление НДФЛ и ЕСН с сумм выплаченного дохода в пользу третьих лиц, предприниматель Краснянский А.Н. не опроверг доводы инспекции о занижении налогооблагаемой базы посредством ведения "теневой бухгалтерии", не представил контррасчет своих налоговых обязательств ни в ходе проведения проверки, ни в суд.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному и неподлежащему переоценке выводу о том, что поскольку предприниматель Краснянский А.Н. сокрыл выплаченную заработную плату от налогообложения, не обеспечил ведения достоверного учета выплаченной заработной платы и не опроверг правильность расчета суммы налогов, произведенного инспекцией, основания считать необоснованным размер его налоговой обязанности, определенный инспекцией в порядке, установленном подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, отсутствуют.

Таким образом, отсутствуют основания для признания незаконным решения от N 1 14.01.2011 в части доначисления НДФЛ и ЕСН с выплат, произведенных предпринимателем Краснянским А.Н. в пользу работников.

Доводы предпринимателя о необоснованном дополнительном не принятии налоговым органом в составе расходов суммы фактически выплаченной и не задекларированной заработной платы работникам, которую следует учитывать при исчислении НДФЛ за 2009 год, как основание к отмене решения инспекции подлежат отклонению.

Из материалов дела усматривается, что расходы в виде не задекларированной заработной платы работникам налогоплательщиком оспаривались, в том числе и в суде апелляционной инстанции, не были отражены в налоговой декларации, в том числе предприниматель не использовал возможность подачи уточненной декларации после ознакомления с актом выездной налоговой проверки, поэтому у налогового органа не было обязанности исчислить суммы налога расчетным путем.

Вместе с тем, налогоплательщик не лишен права подать уточненную налоговую декларацию за 2009 г.., в пределах сроков установленных НК РФ.

Как видно из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, в соответствии с решением инспекции N 1 от 14.01.2011 предпринимателю доначислен налог на добавленную стоимость в размере 299 962 руб., в том числе: за 1 квартал 2009 г. - 47 620 руб., за 2 квартал 2009 г. - 114 589 руб., за 3 квартал 2009 г. - 87 714 руб., за 4 квартал 2009 г. - 50 039 руб., а также соответствующие пенни и налоговые санкции.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужило то, что при проведении выездной налоговой проверки предпринимателя был выявлен факт не включения в налоговую базу по НДС за 2009 год выручки, полученной от реализации товаров за наличный расчет. В ходе проведения встречных проверок были выявлены контрагенты (45 человек), которые в 2009 году приобретали товаров за наличный расчет у ИП Краснянского А.Н. Инспекцией установлена реализация товара за наличный расчет в сумме 2 811 491,18 руб. Исходя из этой суммы инспекцией исчислен НДС от реализации в размере 299 962 руб. В бухгалтерском учете предпринимателя Краснянского А.Н. реализация товара не отражалась. Предприниматель Краснянский А.Н. не представил какие-либо документы, подтверждающие его право на применение вычета по налогу на добавленную стоимость, в целях определения суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Исследовав материалы дела в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности оспариваемого решения инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость, приняв во внимание нижеследующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 статьи 166 Кодекса (статья 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Инспекция представила в материалы дела товарные чеки, подтверждающие факт реализации предпринимателем Краснянским А.Н. товаров на сумму 2 811 491,18 руб. Таким образом, в соответствии со статьей 154 Кодекса стоимость реализованного товара образует налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость. Данные хозяйственные операции не отражены в бухгалтерском учете предпринимателя Краснянского А.Н. Как следует из товарных чеков, товар реализован без начисления налога на добавленную стоимость. При таких обстоятельствах инспекция пришла к правомерному выводу о том, что предпринимателем Краснянским А.Н. занижена налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость.

Оспаривая доначисление налога на добавленную стоимость, предприниматель указал, что при расчете и начислении подлежащего уплате в бюджет НДС инспекция не уменьшила сумму начисленного налога на сумму налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам при закупке товаров. Предприниматель полагает, что в данном случае в связи с непредставлением документов, подтверждающих право на налоговый вычет, инспекция в соответствии со статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации должна была определить сумму налогового вычета расчетным методом.

Указанный довод предпринимателя рассмотрен судом первой инстанции и правомерно признан необоснованным по следующим основаниям.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них ин формации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 1 статьи 166 Кодекса предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 7 статьи 166 Кодекса в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих

фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающи х уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что предприниматель обоснованность примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичной документацией не подтвердил.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и неподлежащему переоценке выводу о том, что по результатам проверки предпринимателю обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость за 2009 год и начислены соответствующие суммы пеней и налоговых санкций.

Рассматривая вопрос о возможности снижении размера штрафа, суд исходил их общей суммы штрафа 235 626,85 руб., при этом не учел, что признал соответствующий штраф доначисленным незаконно по НДФЛ на сумму налога 73 125 руб., по ЕСН на сумму налога 11 246 руб. В результате этого суммы штрафа к уплате фактически не сложилось.

Поскольку решение суда в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Ростовской области N 1 от 14.01.2011 г.. в части НДФЛ в размере 73 125 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, ЕСН в размере 11 246 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций подлежит отмене, общий размер штрафа составляет 235 626,85 руб.

Применив положения ст. ст. 112, 114 НК РФ, суд первой инстанции правомерно снизил размер штрафа по пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации с 235 626,85 руб. до 5 626,85 руб., признав смягчающими ответственность предпринимателя обстоятельствами привлечение к ответственности впервые, осуществление деятельности в сфере малого бизнеса, незначительный доход. Оснований для переоценки данных выводов суда не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2011 по делу N А53-3905/2011 отменить в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Ростовской области N 1 от 14.01.2011 г.. в части НДФЛ в размере 73 125 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, ЕСН в размере 11 246 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В удовлетворении требований в данной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева