Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. N 08АП-9169/11

город Омск

07 декабря 2011 г.

Дело N А70-5948/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9169/2011) общества с ограниченной ответственностью "СМП-ВИРАЖ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 сентября 2011 года, принятое по делу N А70-5948/2011 (судья Максимова Н.Я.) по иску закрытого акционерного общества "СМП-280" (ОГРН 1027200818920, ИНН 7203047511) к обществу с ограниченной ответственностью "СМП-ВИРАЖ" (ОГРН 1057200980540, ИНН 7204095684) о взыскании 44 455 руб. 99 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СМП-ВИРАЖ" к закрытому акционерному обществу "СМП-280" о взыскании 1 193 670 руб.,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "СМП-280" - представителя Шутовой И.В. (паспорт серии 7102 N 724288 выдан 09.11.2002, по доверенности от 17.06.2011, сроком на 1 год);

от ООО "СМП-ВИРАЖ" - представитель не явился, извещён;

установил:

закрытое акционерное общество "СМП - 280" (далее - ЗАО "СМП-280", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СМП-ВИРАЖ" (далее - ООО "СМП - ВИРАЖ", ответчик) о взыскании 44 455 125 руб. 99 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

ООО "СМП-Вираж", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предъявило встречное исковое заявление о взыскании с ЗАО "СМП-280" 366 670 руб. неустойки за нарушение сроков сдачи объекта приёмочной комиссии, 827 000 руб. убытков, понесённых в результате нарушения сроков выполнения работ. Определением суда от 30.08.2011 встречный иск принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

До разрешения спора по существу ООО "СМП-ВИРАЖ" в порядке части 2 статьи 49 АПК РФ заявило отказ от встречного иска.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.09.2011 по делу N А70-5948/2011 с ООО "СМП-ВИРАЖ" в пользу ЗАО "СМП-280" взыскано 44 455 125 руб. 99 коп. задолженности, 200 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Принят отказ ООО "СМП-ВИРАЖ" от встречного иска, производство по нему прекращено. Этим же решением ООО "СМП-ВИРАЖ" из федерального бюджета возвращено 24 936 руб. 70 коп. государственной пошлины.

ООО "СМП-ВИРАЖ", не соглашаясь с решением суда в части взыскания задолженности в размере 9 328 900 руб., в апелляционной жалобе просит его в указанной части отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в соответствии с частью 3 статьи 49 АПК РФ ООО "СМП-ВИРАЖ" в судебном заседании признаны исковые требования в размере 35 126 225 руб. 99 коп., однако данное обстоятельство не отражено в мотивировочной части решения. По мнению ответчика, суд необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства об истребовании у истца договоров участия в долевом строительстве (N N 361-10, 366-10, 789-09) на сумму 9 328 900 руб., так как в материалах дела имелся протокол обыска (выемки) от 28.08.2011, подтверждающий изъятие у ООО "СМП-ВИРАЖ" всех договоров участия в долевом строительстве. По названным выше договорам ответчик в счёт оплаты выполненных работ по договорам подряда передал ЗАО "СМП-280" объекты долевого строительства (жилые помещения).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ответчика не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещён надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 АПК РФ. На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представить ЗАО "СМП-280" в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

ООО "СМП-ВИРАЖ" заявлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела копий договоров участия в долевом строительстве N 361-10 от 22.06.2010, N 798-09 от 16.12.2009, N 366-10 от 22.06.2010.

В обоснование данного ходатайства ответчик ссылается на то, что указанные договоры были изъяты у ООО "СМП-ВИРАЖ", а суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об их истребовании у ЗАО "СМП-280".

Представитель ЗАО "СМП-280" возражал против удовлетворения указанного ходатайства.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции счёл его подлежащим удовлетворению.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства лица, участвующего в деле.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок. Поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Ссылки ответчика на то, что возможность предоставить обозначенные выше доказательства отсутствовала ввиду отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства ООО "СМП-ВИРАЖ" об истребовании у истца этих договоров, подтверждаются материалами дела.

Ответчиком представлен суду первой инстанции протокол обыска (выемки), датированный 23.08.2011 (т. 8 л. 77-79), свидетельствующий об изъятии в ООО "СМП-ВИРАЖ" документов, на основании которых производились выводы имущества из права владения (договоров купли-продажи, отчуждения, уступки и т.д. и приложений к ним), и заявлено ходатайство об истребовании договоров участия в долевом строительстве N 361-10 от 22.06.2010, N 798-09 от 16.12.2009, N 366-10 от 22.06.2010 у ЗАО "СМП-280".

Учитывая, что ЗАО "СМП-280" является контрагентом по данным договорам (участником долевого строительства) и участвует в настоящем деле в качестве истца по первоначальному иску, соблюдение порядка, предусматривающего предварительное обращение ответчика к нему с требованием о предоставлении этих документы, не требовалось. Положения части 4 статьи 66 АПК РФ распространяются на истребование доказательств у лиц, не участвующих в рассматриваемом деле.

При таких обстоятельствах, поскольку ответчиком обоснованна невозможность представления договоров участия в долевом строительстве N 361-10 от 22.06.2010, N 798-09 от 16.12.2009, N 366-10 от 22.06.2010, в целях правильного и полного рассмотрения дела, поименованные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам настоящего дела.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела усматривается, что 22.01.2007 между ЗАО "СМП-ВИРАЖ" (заказчик) и ЗАО "СМП-280" (подрядчик) заключены несколько договоров подряда на строительство многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени, I очередь строительства ГП-2: договор подряда N 14-07 (в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2007) (секции 5, 6); договор подряда N 14/1-07 (секции 3,4); договор подряда 14/2-07 (секции 1, 2); договор подряда N 14/3-07 (общие инженерные сети и благоустройство), по условиям которых, подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы в соответствии с проектно-сметной документацией, сдать результат работы заказчику, а заказчик, в свою очередь, обязался принять результат работы и оплатить его в соответствии с условиями договоров.

В пункте 2.5 указанных договоров стороны предусмотрели, что оплата работ осуществляется заказчиком ежемесячно (не позднее тридцатого числа) перечислением денежных средств на расчётный счёт подрядчика или в иной форме, предусмотренной договором или соглашением сторон.

В пункте 2.4 названных договоров стороны согласовали, что представленные заказчиком акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, справки по внесению инвестиций в строительство объекта и счета-фактуры, один экземпляр которых передается подрядчику, являются основанием для расчётов за выполненные работы.

Во исполнение обязательств по перечисленным договорам истцом выполнены работы на общую сумму 36 835 486 руб. 58 коп., в подтверждение чего представлены: справка о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 за январь 2011 года по договору N 14/1-07 от 22.01.2007 на сумму 335 146 руб. 01 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 за февраль 2011 года по договору N 14/3-07 от 22.01.2007 на сумму 506 631 руб. 04 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 за февраль 2011 года по договору N 14/2-07 от 22.01.2007 на сумму 2 696 593 руб. 17 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 за февраль 2011 года по договору N 14/1-07 от 22.01.2007 на сумму 13 425 605 руб. 16 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 за март 2011 года по договору N 14/3-07 от 22.01.2007 на сумму 19 871 511 руб. 20 коп., акт о приёмке выполненных работ и затрат N 1, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 2 за январь, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 1 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 2 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 3 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 4 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 5 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 6 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 7 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 8 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 9 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 10 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 11 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 12 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 13 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 14 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 15 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 16 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 17 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 18 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 19 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 20 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 21 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 22 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 23 за февраль, акт о приёмке вы полненных работ и затрат N 1 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 2 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 3 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 4 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 5 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 6 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 7 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 8 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат N 9 за март, подписанные сторонами.

Кроме того, по соглашениям от 28.12.2010 о расторжении договоров участия в долевом строительстве N 280-10, N 281, N 282-10 от 13.05.2010 были зачтены обязательства ООО "СМП-ВИРАЖ" перед ЗАО "СМП-280" на сумму 24 096 600 руб., на сумму 15 113 880 руб. и на сумму 10 407 600 руб.

Таким образом, ответчику следовало перечислить в адрес истца денежные средства в общей сумме 86 453 566 руб. 58 коп.

Согласно представленному в материалы дела двустороннему акту сверки взаимных расчётом по состоянию на 31 декабря 2010 года задолженность ООО "СМП-ВИРАЖ" перед ЗАО "СМП-280" с учётом авансовой передачи части объектов долевого строительства на сумму 41 998 440 руб. 59 коп. составила 44 455 125 руб. 99 коп., с требованием о взыскании которой истец обратился в суд.

Фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Наличие договорных отношений с истцом, основанных на договорах подряда на строительство многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени, I очередь строительства ГП-2 от 22.01.2007 N 14-07 (в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2007), N 14/1-07, N 14/2-07, N 14/3-07, задолженности в сумме 35 126 225 руб. 99 коп. ответчик не оспаривает. Соответствующих доводов апелляционная жалоба не содержит. В силу чего суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки изложенных в обжалуемом решении выводов о том, что обязательства по оплате ООО "СМП-ВИРАЖ" исполнены ненадлежащим образом, поэтому в силу статьей 309, 310, 314, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исковые требования о взыскании задолженности в указанном размере являются законными и обоснованными (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Утверждение ответчика о том, что в мотивировочной части решения не отражено признание ООО "СМП-ВИРАЖ" исковых требований в размере 35 126 225 руб. 99 коп., опровергается содержание решения суда по настоящему делу (абз. 3 л. 5 решения).

Довод ответчика о том, что в счёт оплаты выполненных работ по договорам подряда ООО "СМП-ВИРАЖ" передало ЗАО "СМП-280" объекты долевого строительства (жилые помещения), несостоятелен.

Условиями договоров подряда на строительство многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени, I очередь строительства ГП-2 от 22.01.2007 N 14-07 (в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2007), N 14/1-07, N 14/2-07, N 14/3-07 не предусмотрено, что оплата по ним производится путём передачи квартир.

Содержание договоров участия в долевом строительстве N 361-10 от 22.06.2010, N 798-09 от 16.12.2009, N 366-10 от 22.06.2010 не позволяет прийти к выводу о том, что объекты долевого строительства, поименованные в данных договорах, подлежат передаче в счёт оплаты работ, выполненных в рамках договоров подряда от 22.01.2007 N 14-07 (в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2007), N 14/1-07, N 14/2-07, N 14/3-07. Факт передачи квартир документально не подтверждён.

Доказательств направления в порядке статьи 410 ГК РФ уведомления о зачёте встречных требований ООО "СМП-ВИРАЖ" не представлено.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В отсутствие относимых и допустимых доказательств погашения ответчиком задолженности в размере 9 328 900 руб., суд первой инстанции правомерно взыскал указанную сумму с ООО "СМП-ВИРАЖ".

Принятое по делу решение суда в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 сентября 2011 года по делу N А70-5948/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков