Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 03АП-4959/11

г. Красноярск

06 декабря 2011 г.

Дело N А33-7410/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "29" ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей: Гуровой Т.С., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от ООО "Аэропорт Норильск" ( ответчика): Дрогобужева Н.Н. - представителя по доверенности N 263 от 28.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Аэропорт Норильск" и общества с ограниченной ответственностью "Таймырсистемсервис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "26" августа 2011 года по делу N А33-7410/2011, принятое судьей Морозовой Н.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Таймырсистемсервис" (далее - истец, ООО"Таймырсистемсервис", ОГРН 1022401623771, ИНН 2457008884) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу "Алыкель" о взыскании (с учетом изменения, принятого на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в настоящем судебном заседании и ранее произведенных уточнений) о взыскании:

- убытков за неоплату по договору аренды имущества N А-249/05 от 07.07.2005, за ноябрь, декабрь 2010 года, январь 2011 года, образовавшихся на 21.02.2011 года, в сумме 930 540 рублей 65 копеек,

- 232 695 рублей 41 копеек пени за просрочку платежей на 11.07.2011,

- 53 326 рублей 03 копеек процентов банковской ставки рефинансирования на 11.07.2011.

Определением от 11.07.2011 судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации частично отказано в изменении иска - сумма долга 970 429 рублей 46 копеек рассчитана истцом путем уменьшения долга с учетом оплаты и включения дополнительного периода образования долга - марта 2011 года, в сумме 119 990. Судом принято к рассмотрению требование о взыскании долга в сумме 930 540 рублей 65 копеек, по дату указанную истцом - до 21.02.2011.

Определением от 16.06.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Норильско-Таймырская энергетическая компания".

Определением от 11.07.2011 произведена замена ответчика на общество с ограниченной ответственностью "Аэропорт Норильск" (далее - ответчик, ООО "Аэропорт Норильск", ОГРН 1082457004024, ИНН 2457067174).

Определением от 05.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Мима Ю.В.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 августа 2011 года иск удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью "Аэропорт Норильск" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Таймырсистемсервис" взыскано 683 910 рублей 30 копеек долга, 191 977 рублей 91 копейка неустойки, 27 791 рубль 30 копеек судебных расходов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 августа 2011 года отменить, принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе ответчик указал следующее:

- услуга "вентиляция" не входит в перечень коммунальных услуг предусмотренных договором, в связи с чем необоснованно взыскана с ответчика;

- тепловая энергия в январе 2011 года поставлялась не весь месяц, что должно повлиять на размер удовлетворенных требований;

- переплата за февраль 2011 года по тепловой энергии в размере 15, 831 Гкал. не учтена судом, тогда как договорные отношения между истцом и ответчиком прекращены 03.03.2011;

- в нарушение пункта 3.3 договора истец не доказал фактические расходы (оплату) по потребленным ответчиком коммунальным услугам.

Истец не согласившись с решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 августа 2011 года обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит спорное решение изменить, дополнительно взыскав с ответчика 268 783 рубля 17 копеек, 25559 рублей 32 копейки судебных издержек.

В апелляционной жалобе истец указал следующее:

- суд необоснованно исключил из взыскиваемой суммы размер НДС (разница между взысканной судом суммы в части долга с ответчика за январь 2011 года: 451 307, 91 -382 464,33=

68 843 рубля 58 копеек);

- суд необоснованно сократил период требования истца по взысканию указанной суммы за февраль 2011 года, взыскав долг только за 21 день. Сумма НДС по оплате за февраль 2011 учтена только в части оплаты за теплоэнергию (разница в сумме взысканной судом и подлежащей взысканию за 28 дней : 235 112,50-155163,83 = 79948 67 копеек);

- суд необоснованно отказал истцу в удовлетворении ходатайства об уточнении исковых требований.

Исходя из указанных выше обстоятельств, суд не довзыскал с ответчика пени в размере 20 269 рублей 26 копеек.

Суд необоснованно исключил из судебных издержек стоимость командировочных расходов представителя за 12 июля 2011 года. С ответчика подлежало взыскать дополнительно 5 412 рублей 20 копеек.

Суд не разрешил вопрос по взысканию с ответчика 13 100 рублей издержек на оказание юридической помощи.

ООО"Таймырсистемсервис" в отзыве на апелляционную жалобу ответчика отклонил указанные в ней доводы. Просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Аэропорт Норильск".

Апелляционная жалоба принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, рассмотрение жалобы назначено на 29 ноября 2011 года.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, однако своих представителей в Третий арбитражный апелляционный суд не направили, в связи с чем апелляционная жалоба на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривается в отсутствии представителей истца, третьих лиц.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства дела.

07.07.2005 года между обществом с ограниченной ответственностью

"Таймырсистемсервис" (далее возможно - Арендодатель, Истец) и закрытым акционерным обществом "Алыкель" (далее возможно - Арендатор) заключен договор аренды имущества N А-249/05 (далее возможно - Договор аренды).

Согласно п. 1.1. Арендодатель обязуется предоставить Арендатору по акту приема-передачи имущества во временное владении пользование за плату определенное настоящим договором имущество, а Арендатор обязался своевременно вносит арендную плату и возвратить объект Арендодателю по истечении срока действия настоящего договора в исправном состоянии.

Объектом договора является одноэтажное здание, ("гараж"), общей площадью 924,2 м. кв., адрес ул. Октябрьская 26а (п. 2.1), строение 2 (указано в дополнительном соглашении от 06.05.2008) (далее возможно - Гараж).

Месячная плата за аренду гаража установлена в п. 3.1.1 договора и составляет, с учетом изменения дополнительным соглашением от 19.09.2008, 146 670 рублей без НДС и стоимости коммунальных услуг.

В п. 3.1.2 указано, что арендатор уплачивает арендную плату ежемесячно на основании выставляемых Арендодателем счета и счета-фактуры, посредством перечисления не позднее 15-го числа текущего месяца на расчетный счет Арендодателя денежных средств в размере, указанном в п. 3.1.1 договора.

Арендатор обязался своевременно и полностью в соответствии с п. 3.1 и 3.3 настоящего договора ежемесячно, на основании выставленных Арендодателем счетов, выплачивать Арендодателю арендную плату, установленную настоящим договором (п. 4.2.2, в редакции дополнительного соглашения от 26.03.2007).

В п. 3.5. который внесен в договор дополнительным соглашением от 26.03.2007, стороны согласовали, что в счет и счете-фактуре, выставляемых Арендодателем до 10 числа месяца, следующего за отчетным, месячная арендная плата указывается единой суммой. Арендодатель ежемесячно подтверждает размер переменной части арендной платы путем предоставления дополнительных справок (копий счетов-фактур)

Кроме того, Арендатор обязался нести все расходы, связанные с обслуживанием электросетей, электрооборудования, сантехнических коммуникаций, обслуживанием приточно-вытяжных завес, обслуживанием пожарной сигнализации, а так же коммунальным обслуживанием гаража (обеспечение холодной водой, централизованным отоплением, горячим водоснабжением, очистка сточных вод, канализация) (п. 4.2.12).

В п. 5.1 договора стороны установили, что при неуплате арендатором арендной платы в сроки, указанные в п.п. 3.1.2 настоящего договора, начисление пени за каждый день просрочки в размере 0,1% от просроченной суммы.

П. 6.1 договора содержит ссылку на обстоятельства непреодолимой силы как основание для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств.

23.05.2005 сторонами составлен акт приема-передачи имущества.

Срок действия договора продлевался дополнительными соглашениями от 30.12.2005, 31.03.2006, 29.12.2006, 28.02.2008, 06.05.2008, 19.09.2008.

Дополнительным соглашением стороны пришли к согласию расторгнуть договор аренды имущества с 03.03.2011 года.

Актом приема-передачи имущества от 14.03.2011 имущество "Гараж" передано от Арендатора Арендодателю.

Со стороны истца ответчику выставлены счета на оплату, с расшифровками и приложенными документами:

* N 334 от 30.11.2010, аренда за ноябрь 2010, всего 562 135 рублей 48 копеек, согласно расшифровке:

аренда 146 670 рублей,

водоотведение 573 рублей 90 копеек,

теплоэнергия 406 735 рублей 47 копеек за 568,36 Гкал,

холодное водоснабжение 1 213 рублей 09 копеек,

электроэнергия 6 943 рублей 02 копеек

Приложен счет 980-3065-24869 от 30.11.2010 и расшифровка к нему, со стороны открытого акционерного общества "НТЭК" истцу выставлено к оплате, в том числе за "гараж ул. Октябрьская 26а" 406 738 рублей 08 копеек за 568,36 Гкал.

* N 360 от 31.12.2010, аренда за декабрь 2010, всего 702 000 рублей 44 копеек, согласно расшифровке:

аренда 146 670 рублей,

теплоэнергия 547 532 рублей 04 копеек за 765,1 Гкал,

холодное водоснабжение 855 рублей 38 копеек,

электроэнергия 6 943 рублей 02 копеек

Приложен счет 980-3065-27535 от 31.12.2010 и расшифровка к нему, со стороны открытого акционерного общества "НТЭК" истцу выставлено к оплате, в том числе за "гараж ул. Октябрьская 26а" 547 532 рублей 04 копеек за 765,1 Гкал.

* N 11 от 31.01.2011, аренда за январь 2011, всего 411 794 рублей 33 копеек, согласно расшифровке:

аренда 146 670 рублей,

теплоэнергия 220 624 рублей 07 копеек за 330,86 Гкал,

водоотведение за декабрь 397 рублей 58 копеек,

водоотведение за январь 1 601 рублей 90 копеек,

холодное водоснабжение 5 851 рублей 50 копеек,

электроэнергия 7 319 рублей 28 копеек

Приложен счет 980-3065-587 от 31.01.2011 и расшифровка к нему, со стороны открытого акционерного общества "НТЭК" истцу выставлено к оплате, в том числе за "гараж ул. Октябрьская 26а" 220 624 рублей 07 копеек за 330,86 Гкал.

* N 48 от 28.02.2011, аренда за февраль 2011, всего 209 804 рублей 31 копеек, согласно расшифровке:

аренда 146 638 рублей 80 копеек,

теплоэнергия 52 985 рублей 52 копеек за 79,46 Гкал,

водоотведение 1 119 рублей 40 копеек,

холодное водоснабжение 4 089 рублей,

электроэнергия 4 971 рублей 59 копеек

Кроме того, указано "перерасчет арендной платы за январь 2011 года - 29 330 рублей", итого сумма 180 474 рублей 31 копеек

Приложена к счету, выставленному открытым акционерным обществом "НТЭК"

расшифровка, со стороны открытого акционерного общества "НТЭК" истцу выставлено к оплате, в том числе за "гараж ул. Октябрьская 26а" 62 522 рублей 91 копеек за 79,46 Гкал.

Платежными поручениями N 10 от 17.01.2011, 38 от 24.02.2011, 41 от 01.03.2011, 62 от 12.04.2011, истец перечислил открытому акционерному обществу "НТЭК" денежные средства по счетам за поставленную энергию.

Все выставленные со стороны истца акты подписаны ответчиком с разногласиями, указано на несогласие с суммами, выставленными к оплате за тепловую энергию.

Между открытым акционерным обществом "НТЭК" и истцом заключен договор НТЭК-48-520/09, в соответствии с п. 1.1 которого открытое акционерное общество "НТЭК" обязалось поставлять истцу электрическую энергию, к числе объектов отнесено здание по адресу ул. Октябрьская, 26а. В материалы дела представлены сведения о показаниях приборов учета.

Между открытым акционерным обществом "НТЭК" и истцом заключен договор НТЭК-48-522/09, в соответствии с п. 1.1 которого открытое акционерное общество "НТЭК" обязалось поставлять истцу через присоединенную сеть трубопроводов холодную воду в пределах договорных величин и на условиях, оговоренных договором, к числу объектов отнесено здание по адресу ул. Октябрьская, 26а (приложение N 1), согласован объем поставляемой воды (приложение N 2). Представлены справки о расходе воды по показаниям прибора учета и расчеты количества и стоимости холодной воды, произведенные открытым акционерным обществом "НТЭК". Прибор учета допущен в эксплуатацию актом N 857.

Между открытым акционерным обществом "НТЭК" (Энергоснабжающая организация) и истцом (Абонент) заключен договор НТЭК-48-521/09, в соответствии с п. 1.1 которого открытое акционерное общество "НТЭК" обязалось поставлять истцу тепловую энергию (далее возможно - Договор теплоснабжения).

Согласно п. 3.1 договора, учет отпускаемой тепловой энергии производится по приборам учета, установленным на границе балансовой принадлежности тепловых сетей между Энергоснабжающей организацией и Абонентом. На каждый узел учета оформляется акт допуска в эксплуатацию. Границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон за состояние и обслуживание тепловых сетей определяются в подписанном сторонами акте разграничения балансовой принадлежности трубопроводов и эксплуатационной ответственности между Энергоснабжающей организацией и абонентом. Теплоустановки абонента должны быть обеспечены расчетными приборами учета тепловой энергии в соответствии с требованиями, установленными нормативно-техническими документами. На каждый прибор учета Энергоснабжающая организация оформляет акт допуска в эксплуатацию.

В п. 3.3 договора НТЭК-48-521/09 закреплено, что обслуживание (технический осмотр, ремонт, государственная поверка), обеспечение сохранности, своевременная замена расчетных приборов учета осуществляется собственником приборов учета.

В разделе 4 договора НТЭК-48-521/09 закреплены обязанности Абонента, к числу которых отнесены:

обеспечивать коммерческий учет потребляемой тепловой энергии. Иметь узлы учета на границе балансовой (эксплуатационной) ответственности, соответствующие требованиям действующих нормативных документов (4.3.2),

оперативно сообщать Энергоснабжающей организации обо всех нарушениях и неисправностях в работе средств измерений на узлах коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителей (4.3.6);

ежемесячно предоставлять в Энергоснабжающую организацию данные о расходе тепловой энергии и теплоносителя по установленной форме (4.3.7),

самостоятельно урегулировать взаимоотношения с владельцем сети, через которые ему передается тепловая энергия от границ балансовой принадлежности владельца сетей с Энергоснабжающей организацией до собственных границ (4.3.16).

Так же Абоненту предоставлено право требовать проверки и замены принадлежащих Энергоснабжающей организации приборов коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителей при обнаружении их неисправности (4.4.1), обращаться в

Энергоснабжающую организацию за разъяснением вопросов, связанных с расчетами за отпуск тепловой энергии (4.4.3).

В разделе 5 указано, что при отсутствии приборов коммерческого учета, количество тепловой энергии и теплоносителя, использованных Абонентом, в соответствии с Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения <_> утвержденных Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105, рассматривается как соответствующая часть общего количества тепловой энергии и теплоносителя, потребленного всеми абонентами без приборов учета в системе теплоснабжения.

Общее количество тепловой энергии и теплоносителя, потребленной за расчетный период всеми абонентами без приборов учета, определяется из теплового и водного балансов системы теплоснабжения. Абоненту - пропорционально его расчетным тепловым нагрузкам, указанным в договоре, с учетом различия в характере теплового потребления: отопительно-вентиляционная нагрузка переменна и зависит от метеоусловий, тепловая нагрузка горячего водоснабжения в течение всего года постоянна.

Тепловые потери через изоляцию трубопроводов на участках тепловой сети, находящихся на балансе Абонента, включаются в количество тепловой энергии, потребленной абонентом, так же как и потери тепловой энергии со всеми видами утечки и сливом теплоносителя из систем теплопотребления и трубопроводов его участка тепловой сети (п. 5.9).

В п. 5.19 указан размер потерь, в п. 5.9.2 - методика расчета тепловой энергии на технологические нужды и на отопительно-вентиляционные нужды, в п. 5.10 - производительные утечки, в п. 5.11 дано определение потерь.

Со стороны Абонента Энергоснабжающей организации направлялась заявка на продление договора.

Приложением N 1 утвержден перечень объектов, в том числе Гараж по ул. Октябрьская, 26а, указаны нагрузки, используемые на отопление, вентиляцию, горячее водоснабжение, тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей.

Приложением N 2 согласовано количество тепловой энергии, подлежащей подаче в 2009 году.

Истцом представлены так же Приложение N 2 - расчет тепловых потерь трубопроводов подключения системы теплоснабжения ТОО "Таймырсистемсервис"; приложение N 3 - расчет параметров теплопотребления в здании Склада; схема присоединения.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Таймырсистемсервис" и индивидуальным предпринимателем Мима Ю.В. 14.03.2010 заключено соглашение по определению процентного соотношения потребления энергоресурсов: у здания гаража по адресу Норильск, Октябрьская, 26 а, строение 1 - 20,5%, у здания гаража по адресу Норильск, Октябрьская, 26 а, строение 2 - 79,5%. Стороны договорились, что данное соглашение считается вступившим в силу с момента выставления счетов открытым акционерным обществом "НТЭК" за потребление тепловой энергии отдельно для каждой из сторон.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Таймырсистемсервис" и индивидуальным предпринимателем Мима Ю.В. 09.02.2011 заключено соглашение по определению процентного соотношения потребления энергоресурсов: у здания гаража по адресу Норильск, Октябрьская, 26 а, строение 1 - 45,82%, у здания гаража по адресу Норильск, Октябрьская, 26 а, строение 2 - 54,18%. Стороны договорились, что данное соглашение считается вступившим в силу с момента выставления счетов открытым акционерным обществом "НТЭК" за потребление тепловой энергии отдельно для каждой из сторон.

Актом N 846 зафиксировано, что осмотрен узел коммерческого учета тепловой энергии установленный на объекте индивидуального предпринимателя Мима Ю.В., по адресу Октябрьская, 26 а, эксплуатация узла запрещена с 15.11.2010 до устранения нарушений (вышел срок поверки, нарушено требование пп. 7.1 Правил N 954 от 25.09.1995).

Актом N 939 зафиксировано, что осмотрен узел коммерческого учета тепловой энергии установленный на объекте общества с ограниченной ответственностью

"Таймырсистемсервис", по адресу Октябрьская, 26 а, эксплуатация узла запрещена с 03.12.2010 до устранения нарушений (отсутствие прибора учета на системе гвс, нарушение п. 3.1.1 Правил N 954 от 25.09.1995).

В соответствии с актом N 139 от 20.11.2010 установлено, что по объекту гараж - отопительная система, вентиляция, ХВС и ГВС - в работе. В соответствии с актом 186 от 26.01.2011 установлено, что на объекте Гараж отопление в работе. Актом N 47 зафиксировано, что осмотрен узел коммерческого учета по тепловой энергии установленный на объекте индивидуального предпринимателя Мима Ю.В., по адресу Октябрьская, 26 а, узел допущен в эксплуатацию.

Третьим лицом, открытым акционерным обществом "НТЭК" представлены в материалы дела расчеты потребления тепловой энергии "Гараж, ул. Октябрьская, 26а" по каждому месяцу. В том числе пояснено, что за ноябрь, декабрь 2010, январь, февраль 2011 расчет произведен в соответствии с "Организационно-методическими рекомендациями по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и других населенных пунктах Российской Федерации", утв. Приказом Госстроя РФ от 21.04.2000 N 92 ("МДС 41-3.2000..."), и "Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения", утв. Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105.

Как поясняет третье лицо открытое акционерное общество "НТЭК", расчетные данные по объему теплопотребления были согласованы сторонами (Энергоснабжающей организацией и Абонентом) в Договоре, в пункте 2.1 и Приложении N 1 к нему. Данные Договора на отопительный сезон 2009-2010 г.г. по нагрузке были согласованы сторонами в Заявке на заключение (продление) договора по тепловой энергии. В соответствии с данными Заявки, расчетная тепловая нагрузка равна:

на отопление - 0,20925 Гкал/час, из них по Гаражу - 0,0726 Гкал/час;

на вентиляцию - 1,01280 Гкал/час, из них по Гаражу - 1,0128 Гкал/час;

на горячее водоснабжение (ГВС) - 0,02058 Гкал/час, из них по Гаражу - 0,00480 Гкал/час;

на тепловые потери - 0,01160 Гкал/час, из них по Гаражу - 0,0031 Гкал/час.

Расчет потребленной Абонентом тепловой энергии производился, согласно пояснениям, Энергоснабжающей организацией следующим образом: на основании пункта 5.9 Договора, расчетным путем, с использованием величин, оговоренных сторонами в Договоре, в соответствии с рекомендациями Главгосэнергонадзора РФ, изложенными в Инструктивном письме Министерства топлива и энергетики РФ от 20 декабря 1995 N 42-4-2/18, а именно согласно Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85.

В основе расчета количества тепловой энергии, потребленной Абонентом, лежит эквивалент на отопление, вентиляцию, горячее водоснабжение, тепловые потери. Эквивалент на отопление, вентиляцию, горячее водоснабжение, тепловые потери рассчитывается на основании п. 5.1.2 "Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85". Третьим лицом представлены пояснения по расчету используемых величин "Q" и " q"; расчеты фактического температурного коэффициента за январь 2011 года в г. Норильск. В материалы дела представлены так же сведения об отпуске и реализации тепловой энергии от источника теплоты.

Количество тепловой энергии на отопление за месяц определялось как произведение эквивалента и максимальной часовой тепловой нагрузки на отопление.

Количество тепловой энергии на вентиляцию за месяц определялось как произведение эквивалента и часовой нагрузки на вентиляцию (Гкал/час).

Количество тепловой энергии на горячее водоснабжение за месяц определялось как произведение эквивалента и часовой нагрузки на горячее водоснабжение (Гкал/час).

Количество тепловых потерь за месяц определялось как произведение эквивалента и максимальной часовой нагрузки на тепловые потери.

За период с 18.01.2011 по 17.02.2011 представлен отчет прибора учета тепловой энергии.

Как поясняет третье лицо открытое акционерное общество "НТЭК", поскольку тепловая энергия на отопление на объект Абонента в январе 2011 года поставлялась не весь месяц (согласно Акта повторного допуска узла учета тепловой энергии N 47. у ИП Мима Ю.В с 24.01.2011 допущен узел учета), расчет количества тепловой энергии, отпущенной на отопление с 01.01.2011 по 23.01.2011 был произведен Энергоснабжающей организацией по нагрузке, указанной в Заявке с учетом температурного коэффициента и количества часов расчетного периода (0,0726 Гкал/час*561 час (23 дня*24 часа+9 часов)*0.62 (температурный коэффициенте 01.01.2011 по 23.01.2011)=25,25 Гкал.).

Поскольку ГВС на объект Абонента в январе 2011 года поставлялось не весь месяц (согласно Акта повторного допуска узла учета тепловой энергии N 47, у ИП Мима Ю.В с 24.01.2011 допущен узел учета), расчет количества ГВС, отпущенного с 01.01.2011 по 23.01.2011 был произведен Энергоснабжающей организацией по нагрузке, указанной в Заявке с учетом температурного коэффициента и количества часов расчетного периода (0,0048 Гкал/час*561 часов (23 дня*24 часа+9 часов)=2,71 Гкал.).

Согласно письма Абонента N 48/85 от 21.01.2011, Энергоснабжающей организацией с 21.01.2011 была отключена вентиляция. Расчет вентиляции за 20 дней января 2011 года составил: 1,0128 Гкал/час*20 дней*24 часа*0,62 (температурный коэффициент с 01.01.2011 по 20.01.2011)=301,41 Гкал.

Исходя из условий Соглашения между истцом и индивидуальным предпринимателем Мима Ю.В., где определено процентное соотношение тепловых нагрузок на систему отопления здания Склада, расположенного по адресу: г. Норильск, район Центральный, ул. Октябрьская 26 "А", строение 1 и здания Гаража, расположенного по адресу: г. Норильск, район Центральный, ул. Октябрьская 26 "А", строение 2, равным 45.82% и 54,18% соответственно; третье лицо открытое акционерное общество "НТЭК" указывает, что Абонентом, исходя из показаний приборов учета, было принято в феврале 2011 года тепловой энергии в количестве 143,702 Гкал, из которых, в силу п.1 Соглашения, 65,89 Гкал относится на ИП Мима Ю.В.(143,702 Гкал*45,82%) и 77,81 Гкал на Абонента (143,702 Гкал*54.18%). В результате чего, Абоненту излишне выставлена тепловая энергия в объеме 15,831, которая была включена в перерасчет в июне 2011 (частично), и будет учтена в дальнейших расчетах сторон.

В материалы дела представлено заявление истца, адресованное открытому акционерному обществу "НТЭК", с просьбой опломбировать тепловые завесы на гараже по ул. Октябрьская, 26а и не предоставлять коммунальные услуги с 21.01.2011.

В соответствии с пояснениями, направленными открытым акционерным обществом "НТЭК" письмом от 05.08.2011 N НТЭК-32/11090, в феврале 2011 года истцу было ошибочно предъявлено к оплате 15,831 Гкал.

Платежными поручениями общество с ограниченной ответственностью "Аэропорт Норильск" перечислило обществу с ограниченной ответственностью "Таймырсистемсервис":

N 803 от 24.12.2010 155 400 рублей 01 копеек за аренду помещения за ноябрь 2010 года.

N 182 от 03.02.2011 - 307 208 рублей 89 копеек, за аренду помещения за декабрь 2010 года,

N 275 от 14.06.2011 - 322 294 рублей 28 копеек за аренду помещения за 01.2011,

N 89 от 23.05.2011 - 282 161 рублей 53 копеек, оплата сч. 48 от 28.02.2011, 51 от 31.03.2011 за аренду помещения,

N 144 от 27.05.2011 - 50 789 рублей 07 копеек доплата по сч. 48 от 28.02.2011, 51 от 31.03.2011 за аренду помещения

Приказом РЭК Красноярского края N 232-пр от 15.12.2009 утверждены тарифы для открытого акционерного общества "НТЭК" на 2010 годN N317-п от 24.12.2010 - на 2011 год.

Решением N 123 от 24.11.2009 Администрации города Норильска установлены тарифы на услуги систем холодного водоснабжения.

Приказом Министерства жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края N 145-т от 17.11.2010 установлены тарифы на холодную воду.

Со стороны общества с ограниченной ответственностью "Аэропорт Норильск" неоднократно направлялись письма с несогласием относительно выставленных сумм за теплоснабжение.

Со стороны общества с ограниченной ответственностью "Таймырсистемсервис" неоднократно направлялись письма с требованиями об оплате долга.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Истцом заявлены требования о взыскании денежных средств - компенсации расходов истца на оплату коммунальных услуг в виде переменной части арендной платы.

Отношения сторон основаны на договоре аренды имущества N А-249/05, регулируются гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 606 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

С учетом сроков заключения и продления договора (п. 1.2 договора, дополнительные соглашения от 30.12.2005, 31.03.2006, 29.12.2006, 28.02.2008, 06.05.2008, 19.09.2008), регистрация договора в соответствии с ч. 2 ст. 609, ч. 2 ст. 651 Гражданского кодекса Российской Федерации не требуется.

В соответствии со ст. 614 Гражданского кодекса Российской Федерации, арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату).

Частью 2 статьи 614 и частью 1 статьи 654 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается установление арендной платы состоящей из частей.

Месячная плата за аренду гаража установлена в п. 3.1.1 договора и составляет, с учетом изменения дополнительным соглашением от 19.09.2008, 146 670 рублей без НДС и стоимости коммунальных услуг.

В соответствии с условиями договора, истцом представлены расшифровки к счетам на оплату, где указана арендная плата в виде отдельных сумм - постоянная и переменная ее части. Из представленных ответчиком копий актов следует, что из всех составляющих арендную плату частей ответчик не согласен с размером выставленных ему к оплате сумм за отопление.

Таким образом, спор между сторонами связан с определением размера платы за отопление.

Договор аренды, заключенный между сторонами, не содержит условий о том, каким образом определяется стоимость коммунальных услуг, в договоре содержится указание только на то, что истец должен подтвердить размер внесенных им коммунальных платежей (п. 3.5 и 4.2.12). Данная обязанность со стороны истца исполнена, им представлены документы. на основании которых им сформирована часть арендной платы, составляющая плату за коммунальные услуги.

Ответчик спорит с правильностью расчета стоимости платы за отопление, указывая, что а) расчет произведен не верно, так как, во-первых, не обоснована методика расчета, во-вторых, в расчет включена плата за вентиляцию, что не было условием договора аренды, б) к увеличению платы привели действия третьего лица, на которые он не мог повлиять, а так же неисполнение истцом своих обязанностей по договору теплоснабжения.

Оценив доводы ответчика, суд пришел к следующим выводам.

Объектом договора аренды является одноэтажное здание, ("гараж"), общей площадью 924,2 м. кв., адрес ул. Октябрьская 26а (п. 2.1), строение 2 (указано в дополнительном соглашении от 06.05.2008).

Данный объект включен в договор теплоснабжения, заключенный между истцом и открытым акционерным обществом "НТЭК" N НТЭК-48-521/09. При этом в договоре, приложениях к нему, расчетах указано, что нагрузка на отопление складывается из отопительно-вентиляционной нагрузки и нагрузки горячего водоснабжения (п. 5.9), таким образом, тепловая энергия расходуется на отопление, вентиляцию, горячее водоснабжение, тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей (приложение N1). Соответственно, довод ответчика о том, что им не получалась такая коммунальная услуга как "вентиляция" опровергается материалами дела - указанная услуга не является самостоятельной, потому не указана в перечне коммунальных услуг в договоре аренды, а составляет часть услуги по отоплению; она включена в договора на отопление и до момента ее отключения на основании письма истца N48/45 от 21.01.2011 предоставлялась в помещении, занимаемом ответчиком.

Исходя из условий договора, приложений к нему и схемы теплоснабжения, теплопотребление в помещении истца, занимаемом по договору аренды ответчиком (строение 2) и помещении индивидуального предпринимателя Мима Ю.В. (строение 1) по адресу Норильск, Октябрьская, 26а, частично учитывается одним прибором учета. Полученные результаты распределяются на основании соглашений об определении процентного соотношения тепловых нагрузок на систему по зданиям Склада и здания Гаража: от 09.02.2011 равными 45,82% и 54,18% соответственно; от 14.03.2009 равными 20,5% и 79,5%. Такой метод определения количества тепловой энергии не противоречит действующему законодательству. Изменение сторонами процентного соотношения без указания причин в тексте изменяемого ими соглашения не может свидетельствовать о недостоверности расчетов сторон, о неверности распределения на основании более раннего или более позднего соглашения. Указание сторонами соглашений на срок вступления этих соглашений в силу как на зависящий от действий третьего лица не может свидетельствовать о недействительности данных соглашений. Кроме того, согласно пояснениям открытого акционерного общества "НТЭК", им при предъявлении к оплате потребленной тепловой энергии учитывались данные соглашения.

Исходя из содержания актов N 846, N 939 приборы учета теплоэнергии не отвечали требованиям, предъявляемым к узлам коммерческого учета тепловой энергии, указанным в Правилах учета тепловой энергии и теплоносителя, утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936.

Порядок определения платы за отопление в случае отсутствия приборов учета установлен в договоре, заключенном между истцом и открытым акционерным обществом "НТЭК" N НТЭК-48-521/09.

В соответствии с условиями договора, при отсутствии приборов коммерческого учета, количество тепловой энергии и теплоносителя, использованных Абонентом, в соответствии с Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения <_> утвержденных Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105.

Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105 утверждена Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения, в соответствии с которой третьим лицом открытым акционерным обществом "НТЭК" произведен расчет количества тепловой энергии, поставленной в помещение, занимаемой ответчиком по договору аренду с истцом. Третьим лицом представлен расчет, его правое обоснование, указано на порядок определения всех используемых величин и представлены документы, подтверждающие используемые в

расчетах данные. Кроме того, размеры нагрузок, иные величины, используемые в расчете, согласованы сторонами в договоре. Таким образом, расчет правомерен; ответчиком арифметическая верность расчета не оспорена, контррасчет не представлен. Следовательно, полученные в результате расчета данные указывают на количество энергии, поставленной в спорный период на отопление помещения, занимаемого ответчиком.

Указание ответчика на то, что он отвечает за действия третьих лиц, не принимается судом. В данном случае речь идет не о виновной ответственности за чьи либо действия; а об обязанности оплатить потребленную тепловую энергию. Количество тепловой энергии определено расчетным путем, что не является санкцией, а является допускаемым законодательством способом определения размера обязательства стороны, потребляющей энергию. В данном случае энергия потреблялась в помещении, занимаемом ответчиком на основании договора аренды с истцом; стороны согласовали условия договора, в том числе ответчик выразил согласие с условием, согласно которому он возмещает истцу стоимость коммунальных ресурсов, которые поставляются в это помещение. В связи с изложенным по мнению суда не имеет значения, в чьей собственности находились приборы учета.

Так же обстоятельства, которые послужили причиной применения расчетного способа определения количества тепловой энергии - запрет эксплуатации узлов учета, отказ в принятии показаний приборов учета, не может рассматриваться как обстоятельства непреодолимой силы в смысле ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанные обстоятельства возникли в результате действия третьих лиц, вместе с тем ответчик, принимая на основании договора аренды помещение гаража арендовал помещение, которое снабжается всеми коммунальными ресурсами, при этом порядок его снабжения в договоре не описан, следовательно, ответчик сознательно предоставил решение данного вопроса арендодателю, обязавшись лишь компенсировать расходы, что на взгляд суда, лишает ответчика возможности ссылаться на то, что дополнительные расходы возникшие по вине третьих лиц, не должны им компенсироваться.

Таким образом, ответчик должен был оплатить истцу:

* в ноябре 2010 года - всего 562 135 рублей 48 копеек, из них за теплоснабжение 406 735 рублей 47 копеек за 568,36 Гкал,

* в декабре 2010 года - всего 702 000 рублей 44 копеек, из них за теплоснабжение 547 532 рублей 04 копеек за 765,1 Гкал,

* в январе 2011 года - всего 382 464 рублей 33 копеек (411 794 рублей 33 коп - 29 330 рублей (указано в качестве перерасчета в феврале 2011 года))

* в феврале 2011 года - в счете указано 209 804 рублей 31 копеек, из них 52 985 рублей 52 копеек за теплопотребление 79,46 Гкал, вместе с тем, исходя из пояснений третьего лица открытого акционерного общества "НТЭК", за данный период ошибочно начислено 15,831 Гкал., соответственно, сумма за тепловую энергию долга была составлять 79,46 (указано в расшифровке представленной открытым акционерным обществом "НТЭК") - 15,831 Гкал = 63,629 Гкал * 666 рублей 82 копеек = 42 429 рублей 09 копеек + НДС = 50 066 рублей 32 копеек

50 066 рублей 32 копейки (теплоэнергия) + далее, согласно расчету истца, 146 638 рублей 80 копеек (аренда) + 1 119 рублей 40 копеек (водоотведение) + 4 089 рублей (холодное водоснабжение) + 4 971 рублей 59 коп (электроэнергия) = 206 885 рублей 11 копеек

Вместе с тем, при уточнении исковых требований, истец, ссылаясь на текст искового заявления, указывал, что просит взыскать долг, образовавшийся на 21.02.2011 года, то есть за 21 день февраля из 28. Соответственно, 206 885 рублей 11 копеек / 28 * 21 = 155 163 рублей 83 копеек

Итого, 562 135 рублей 48 копеек + 702 000 рублей 44 копеек + 382 464 рублей 33 копеек + 155 163 рублей 83 копеек = 1 801 764 рублей 08 копеек

За указанный период оплачено 155 400 рублей 01 копеек (по платежному поручению N 803 от

24.12.2010 за аренду помещения за ноябрь 2010 года) + 307 208 рублей 89 копеек( N 182 от

03.02.2010 - за аренду помещения за декабрь 2010 года) + 322 294 рублей 28 копеек (N 275 от 14.06.2011 -за аренду помещения за 01.2011) + 282 161 рублей 53 копеек (N 89 от 23.05.2011 -, оплата сч. 48 от 28.02.2011, 51 от 31.03.2011 за аренду помещения) + 50 789 рублей 07 копеек (N 144 от 27.05.2011 -доплата по сч. 48 от 28.02.2011, 51 от 31.03.2011 за аренду помещения) = 1 117 853 рублей 78 копеек

При этом суд учитывает, что платежными поручениями N 89 от 23.05.2011 и N 144 от 27.05.2011 произведена оплата за февраль и март 2011 года, поскольку март 2011 года не входит в предмет настоящего спора, суд не оценивает наличие у ответчика долга за указанный период, и в связи с тем, что все указанные суммы имеют так же указание на назначение платежа за февраль 2011 года, то оплаченные на их основании суммы учитываются как погашающие долг за февраль, а в сумме большей чем требование, сформированное по состоянию на 21 февраля 2011 года, по аналогии со ст. 522 Гражданского кодекса Российской Федерации учитываются как погашающие ранее возникшие обязательства. Применение ст. 522 Гражданского кодекса Российской Федерации по аналогии к отношениям, вытекающим из иных договоров, допускается судебной практикой (например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.02.2011 по делу N А56-46149/2009, Постановление ФАС Поволжского округа от 09.10.2007 по делу N А12-11771/05, Постановление ФАС Уральского округа от 12.12.2007 N Ф09-10191/07-С5 по делу N А47-7057/2006, Постановление ФАС Уральского округа от 26.12.2007 N Ф09-10252/07-С4, Постановление ФАС Центрального округа от 15.04.2010 N Ф10-872/10 по делу N А64-7146/08-8).

Итого, неоплаченной осталась сумма 683 910 рублей 30 копеек.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, уплатить деньги и др., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованием закона (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации), а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд Красноярского края обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 683 910 рублей 30 копеек задолженности.

Доводы ответчика о том, что услуга "вентиляция" не входит в перечень коммунальных услуг предусмотренных договором, в связи с чем необоснованно взыскана с ответчика отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку арендатор в пункте 4.2.12 договора принял обязательство нести все расходы, в том числе обслуживание приточно-вытяжных завес арендуемого объекта. Указанная обязанность соответствует пункту 2 статьи 616 Гражданского кодекса Российской Федерации, возлагающей на арендатора обязанность нести расходы по содержанию имущества.

Доводы ответчика о том, что тепловая энергия в январе 2011 года поставлялась не весь месяц, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в деле отсутствуют доказательства, что в январе 2011 года тепловая энергия не поставлялась.

Не принимается довод ответчика о том, что судом не учтена переплата за февраль 2011 года в размере 15,831 Гкал. Напротив, как следует из приведенных судом расчетов на странице 12 решения суда, из количества теплопотребления за февраль 2011 года в размере 79,46 Гкал. вычтено 15,831 Гкал. Стоимость поставленной тепловой энергии определена с учетом разницы указанных величин: 63,629 Гкал х 666 рублей 82 копейки = 42 429 рублей 09 копеек + НДС = 50066 рублей 32 копейки.

Довод об отсутствии фактических расходов истца по потребляемым ответчиком коммунальным услугам опровергается платежными поручениями N 10 от 17.01.2011, N38 от 24.02.2011, N 41 от 01.03.2011, N62 от 12.04.2011, в соответствии с которыми истец перечислил ОАО "НТЭК" денежные средства за поставленную энергию.

В соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава - исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

В этой связи довод истца об ошибочном исключении из взысканной за январь 2011 суммы НДС может быть рассмотрен судом первой инстанции при подаче истцом заявления об исправлении арифметической ошибки.

Согласно искового заявления (том 1 л.д.11) истец указывал на неоплаченный долг по арендной плате по состоянию на 21.02.2011. По этой причине суд первой инстанции обоснованно произвел расчет долга за февраль 2011 года из расчета 21 день.

Отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца об увеличении суммы иска в части взыскания убытков за март 2011 года не препятствует истцу обратиться с самостоятельным иском к ответчику, включив в период взыскиваемых истцом убытков и восемь дней февраля.

Истец просит взыскать начисленные на данную сумму пени и проценты за пользование чужими денежными средствами, мотивируя это том, что пени установлены договором, а возможность взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами - нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом истец не учитывает того, что применение двух мер ответственности за одно и тоже нарушения обязательства противоречит принципам гражданского права Российской Федерации (п. 1 ст. 330 и п. 1 ст. 395 ГК Российской Федерации). В соответствии с условиями договора, стороны согласовали возможность применения ответственности в виде пени за каждый день просрочки в размере 0,1% от просроченной суммы (п. 5.1 договора аренды). С учетом п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами в таком случае невозможно; приоритет принадлежит мере ответственности, установленной соглашением сторон.

Представленный истцом в материалы дела расчет неустойки выполнен не неверно, с использованием методики, не позволяющей проверить его арифметическую правильность, без учета назначений платежей, произведенных ответчиком.

Окончание периода начисления неустойки определено истцом - неустойка начисляется, согласно уточненным требованиям, до 11.07.2011 года.

Начало периода подлежит определению в соответствии с условиями договора. В п. 3.1.2 указано, что арендатор уплачивает арендную плату ежемесячно на основании выставляемых Арендодателем счета и счета-фактуры, посредством перечисления не позднее 15-го числа текущего месяца на расчетный счет Арендодателя денежных средств в размере, указанном в п. 3.1.1 договора. Вместе с тем, в п. 3.5. который внесен в договор дополнительным соглашением от 26.03.2007, стороны согласовали, что в счете и счете-фактуре, выставляемых Арендодателем до 10 числа месяца, следующего за отчетным, месячная арендная плата указывается единой суммой. Арендодатель ежемесячно подтверждает размер переменной части арендной платы путем предоставления дополнительных справок (копий счетов-фактур).

Таким образом, поскольку условия договора, определяющие момент наступления обязанности по оплате противоречат друг другу, то есть при буквальном прочтении условий договора данное условие не определимо; поскольку обязанность по оплате увязана сторонами с фактом выставления счета и счета- фактуры, до выставления этих документов ответчик не имеет возможности определить подлежащую оплате сумму в полном размере; то, с учетом ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает возможным начисление неустойки со дня по прошествии семи дней с момента выставления счета и счета-фактуры. Представленные истцом счета не имеют отметок о дате их передачи ответчику. Представленные ответчиком копии счетов имеют отметки с указанием на дату и номер входящего N 360 от 31.12.2010 - АН-01/402 от 01.02.2011, N 11 от 31.01.2011 - АН-01/893 от 24.02.2011, N 48 от 28.02.2011 - АН-01/1270 от 16.03.2011. Счет N 334 от 301.11.2010 подписан ответчиком с указанием разногласий, но без указания на иную дату его подписания, нежели указанная в самом счете; в связи с чем датой выставления и передачи данного счета суд, в отсутствие иных сведений, считает 30.11.2010. Следовательно, неустойка подлежит взысканию в следующем порядке:

* ноябрь 2010 года - выставлен и получен счет на сумму 562 135 рублей 48 копеек -30.11.2010, в соответствии со ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство должно быть исполнено в течение 7 дней, согласно ст. 191, 194 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство должно быть исполнено в период с 01.02.2011 по 08.02.2011, с 09.02.2011 включительно начинается течение просрочки, по 24.12.2010, когда была произведена оплата платежным поручением N 803 от 24.12.2010 на сумму 155 400 рублей 01 копеек за аренду помещения за ноябрь 2010 года, всего 16 дней,

остаток долга 406 735 рублей 47 копеек, период просрочки с 25.12.2010 по 23.05.2011, когда в счет погашения долга засчитывается остаток по платежному поручению N 89 от 23.05.2011, всего 149 дней,

остаток 297 737 рублей 77 копеек, с 24.05.2011 по 27.05.2011, когда в счет погашения долга засчитывается оплата по платежному поручению N 144 от 27.05.2011 - 50 789 рублей 07 копеек, всего 4 дня,

остаток 228 948 рублей 70 копеек. с 28.05.2011 по 11.07.2011, всего 45 дней,

* декабрь 2010 года - счет на сумму 702 000 рублей 44 копеек получен ответчиком 01.02.2011, срок исполнения с 02.02.2011 до 08.02.2011 (включительно), но к этому моменту платежным поручением N 182 от 03.02.2011 оплачено 307 208 рублей 89 копеек, за аренду помещения за декабрь 2010 года,

остаток 394 791 рублей 55 копеек, просрочка с 09.02.2011 по 11.07.2011, 153 дня,

* январь 2011 года, счет на сумму 382 464 рублей 33 копеек вручен ответчику 24.02.2011, должен был быть оплачен до 03.03.2011, просрочка с 04.03.2011 по 14.06.2011, всего 103 дня, 14.06.2011 платежным поручением N 275 от 14.06.2011 оплачено 322 294 рублей 28 копеек за аренду помещения за 01.2011,

остаток 60 170 рублей 05 копеек, с 15.06.2011 по 11.07.2011, всего 27 дней,

* февраль 2011 года, счет на исполнение обязательства об оплате, в том числе 155 163 рублей 83 копеек вручен ответчику 16.03.2011, срок исполнения обязательства по 23.03.2011, просрочка с 24.03.2011 по 23.05.2011, всего 61 день, после чего долг погашен. Остаток в сумме 126 997 рублей 70 копеек и платеж по поручению N 144 от 27.05.2011 зачтен за ноябрь.

итого расчет:

долг	количество дней
562 135,48р.	16
406 735,47р.	149
297 737,77р.	4
228 948,70р.	45
394 791,55р.	153
382 464,33р.	103
60 170,05р.	27.
155 163,83р.	61
	итого:

сумма неустойки

8 994,17р. 60 603,59р. 1 190,95р. 10 302,69р. 60 403,11р. 39 393,83р. 1 624,59р.

9 464,99р. 191 977,91р.

В указанной сумме неустойка начислена правомерно.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/09 уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчиком не заявлено ходатайства о снижении неустойки, а так же не высказано возражений относительно ее ставки, установленной в договоре.

Статьей 333 Гражданского кодекса РФ предусмотрено уменьшение судом неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 года N 263-О, согласно части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В данном случае суд не находит оснований для того, что бы считать неустойки несоразмерной нарушению обязательства. Ставка 0,1 % не является существенно отличающейся от средних ставок кредитования, кроме того, сравнивая ставки кредитования и установленную ставку неустойки в данном случае суд так же учитывает то обстоятельство, что возврат денежных средств не обеспечен и не определен срок их возврата. Истец указал, что было вынуждено оплачивать за свой счет стоимость тепловой энергии третьему лицу.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Критерием для установления несоразмерности процентов последствиям ненадлежащего исполнения обязательства может быть в том числе установленный договором процент, чрезмерно высокий по сравнению с установленной Банком России ставкой рефинансирования.

Вместе с тем суд не считает необходимым уравнивать размер установленной договором неустойки и размер ставки рефинансирования, поскольку более высокий процент неустойки установлен сторонами в договоре в результате их взаимного согласования воли.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Красноярского края обоснованно взыскал с ответчика 191 977 рублей 91 копейку неустойки.

Суд в соответствии со статьей 101, 106, 110 Арбитражного кодекса Российской Федерации обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 27 791 рубль 30 копеек судебных расходов пропорционально удовлетворенным требованиям. Суд также обосновано указал на отсутствие документов, подтверждающих, что истец может вылететь из Красноярска в Норильск только 12.07.2011.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы ответчика, истца изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены решения от 26 августа 2011 года Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-7410/2011.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб возлагаются на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" августа 2011 года по делу N А33-7410/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

Т.С. Гурова О.В. Петровская