Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2011 г. N 20АП-5782/11

г. Тула

12 декабря 2011 г.

Дело N А68-5321/11

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Тиминской О.А., Еремичевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коротковой Д.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 14 октября 2011 года по делу N А68-5321/11 (судья Петрухина Н.В.), принятое

по заявлению ОАО "Ефремовский завод синтетического каучука" (ИНН 7113000847, ОГРН 1027100507136)

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (ИНН 7107054160, ОГРН 1047101340000)

о признании незаконным решения в части,

при участии:

от заявителя: Митусов А.А. - представитель (доверенность от 01.02.2011 N 09/11),

от ответчика: Жидкова Л.Г. - главный госналогинспектор отдела выездных проверок (доверенность от 23.12.2010 N 02-03/11350), Васильев А.Ю. - специалист-эксперт юротдела (доверенность от 16.08.2011 N 02-19/06154),

УСТАНОВИЛ:

дело рассмотрено после перерыва, объявленного 01.12.2011.

Открытое акционерное общество "Ефремовский завод синтетического каучука" (далее ОАО "ЕЗСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 20.04.2011 N 5-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- пункта 4.1. решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 392 123 рублей (п. 2.1. и п. 2.2. решения);

- пункта 2 решения в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость (приложение N 3) в размере 2 329 рублей.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 14.10.2011 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения от 20.04.2011 N 5-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении:

- пункта 2 о начислении пеней по состоянию на 20.04.2011 по налогу на добавленную стоимость (приложение N 3) в сумме 1 068 руб.;

- пункта 4.1. в части предложения ОАО "ЕЗСК" уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 179 866 руб. (п. 2.1. решения).

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом в части удовлетворенных требований, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

Согласно ч.5 ст.268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку Обществом не заявлены возражения, апелляционная инстанция проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области была проведена выездная налоговая проверка ОАО "ЕЗСК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов:

- налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, водного налога, акцизов на спирт этиловый из всех видов сырья, кроме пищевого, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в РФ за период с 01.01.2007 по 31.12.2009;

- налога на доходы физических лиц за период с 23.06.2008 по 31.12.2009,

результаты которой отражены в акте от 22.03.2011 N 3-Д.

В ходе выездной налоговой проверки установлена неполная уплата: налога на прибыль организаций в сумме 21 849 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 407 615 руб., завышение убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 г. в сумме 178 053 руб.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией 20.04.2011 было вынесено решение N 5-Д, согласно которому ОАО "ЕЗСК" было предложено в том числе уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 392 123 руб., начислены пени по состоянию на 20.04.2011 по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 329 руб.

При этом основанием для доначисления заявителю указанного налога послужили выводы налогового органа о неправомерном предъявлении:

- в 4 квартале 2009 г. к вычету НДС в сумме 179 866,25 руб. на основании счета-

фактуры от 16.11.2009 N СК-004080, исчисленного заявителем в качестве налогового агента в рамках договора от 24.09.2009 N б/н;

- в 3-4 кварталах 2009 г. к вычету НДС в сумме 107 480,92 руб. на основании счетов-фактур, предъявленных ООО "Татнефть - АЗС Центр";

- в 2007-2008 г.г. к вычету НДС в сумме 104 775,40 руб. на основании счетов-

фактур, предъявленных ГП "Нефтехимтранс".

Не согласившись с решением Инспекции в указанной части, Общество обжаловало его в апелляционном порядке в УФНС России по Тульской области, согласно решению N 94-А от 05.07.2011 которого оспариваемый ненормативный акт был оставлен без изменения, а апелляционная жалоба ОАО "ЕЗСК" - без удовлетворения.

Заявитель, считая решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 20.04.201 N 5-Д незаконным в части

предложения уплатить НДС в сумме 392 123 руб. и пени в сумме 2 329 руб. и нарушающим его права и интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования в обжалуемой части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст.143 НК РФ плательщиками НДС являются организации, которыми в силу ст.11 НК РФ признаются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пп.1 п.2 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях:

1) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Согласно пп.12 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация долей в уставном (складочном) капитале организаций.

В соответствии с п.1 ст.161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом настоящей главы.

Пунктом 2 статьи 161 НК РФ определено, что налоговая база, указанная в пункте 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 настоящей статьи иностранных лиц.

Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой.

Согласно п.3 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в соответствии со ст.173 настоящего Кодекса покупателями - налоговыми агентами.

Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели - налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика в соответствии с настоящей главой, за исключением налоговых агентов, осуществляющих операции, указанные в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ.

Положения настоящего пункта применяются при условии, что товары (работы, услуги) были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в пункте 2 настоящей статьи, и при их приобретении он удержал и уплатил налог из доходов налогоплательщика.

В соответствии с п.4 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым только для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой и используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Абзацем 9 того же п. 4 ст. 170 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Согласно материалам дела, 23.09.2009 совет директоров ОАО "ЕЗСК" общим числом голосов принял решение о продаже части доли ОАО "ЕЗСК" в размере 1,5% в уставном капитале дочерней компании "Efremov-Kautschuk GmbH" Эшборн, Германия.

В этой связи 24.09.2009 ОАО "ЕЗСК" был заключен договор с компанией "Norr Stiefenhofer Lutz Partnerschaft" на оказание консультационных услуг по вопросу продажи вышеуказанной части доли ОАО "ЕЗСК" в уставном капитале дочерней компании "Efremov-Kautschuk GmbH" Эшборн, Германия.

Стоимость консультационных услуг в соответствии с соглашением о гонораре (с учетом дополнений и изменений) к вышеуказанному договору составляет 23 294,25 евро.

Согласно акту сдачи-приемки консультационных услуг от 12.11.2009 консультационные услуги компанией "Norr Stiefenhofer Lutz Partnerschaft" выполнены.

Оплата оказанных услуг произведена заявителем 16.11.2009 в сумме 23 294,25 евро (999 256 руб.).

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 148, пунктом 2 статьи 161, пунктом 4 статьи 174 НК РФ ОАО "ЕЗСК" исполнило обязанности налогового агента по исчислению, удержанию с налогоплательщика и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 179 866 руб. при перечислении 16.11.2009 в адрес иностранной компании 23 294,25 евро (999 256 руб.).

При этом налог в сумме 179 866 рублей, подлежащий уплате в бюджет по данным налогового агента, отражен ОАО "ЕЗСК" в разделе 2 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года и одновременно включен в состав налоговых вычетов (разделы 3,4).

Вместе с тем факт осуществления ОАО "ЕЗСК" в 4 квартале 2009 г. как облагаемых налогом на добавленную стоимость операций, так и операций, не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (освобождаемые от налогообложения), является основанием для распределения налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) по правилам пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость учитываются в стоимости товаров, используемых для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со ст.172 настоящего Кодекса - по товарам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В абзаце 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ указано, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% от общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст.172 настоящего Кодекса.

Таким образом, для применения положений абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ необходимо соблюдение следующих условий:

- наличие расходов на производство продукции, операции по последующей реализации которой не подлежат налогообложению;

- данные расходы не должны превышать 5% от общей величины совокупных расходов на производство.

Согласно представленному заявителем в материалы дела расчету доля совокупных расходов на производство работ (услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, за 4 квартал 2009 г. составила 0,85 %, т. е. меньше 5 %.

При этом, как установлено судом, у налогового органа отсутствуют претензии к используемому заявителем показателю совокупных расходов на производство (оказание) услуг, имущественных прав, и он указанный расчет не оспаривает.

Следовательно, Общество правомерно воспользовалось "правилом 5 процентов", сформулированным в абзаце 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, и обоснованно включило в состав налоговых вычетов за 4 квартал 2009 года НДС в сумме 179 866 руб.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что у налогового органа не имелось правовых оснований для доначисления ОАО "ЕЗСК" НДС в сумме 179 866 руб. и соответствующих пеней в сумме 1 068 руб. является правильным.

Довод Инспекции, положенный в основу апелляционной жалобы, о том, что положения пункта 4 статьи 170 Кодекса позволяют сделать однозначный вывод, что только в случае использования товаров (работ, услуг) для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, заявитель вправе применить норму абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, не может быть принят во внимание судом по следующим основаниям.

Поскольку положениями п.4 ст.170 НК РФ определен порядок ведения раздельного учета сумм НДС, предъявленных по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым как для осуществления только облагаемых налогом на добавленную стоимость операций или для осуществления только не облагаемых налогом на добавленную стоимость операций, так и для одновременного использования в облагаемых и не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость операциях, то абзац 9 п.4 ст.170 НК РФ применяется к сумме НДС, предъявленного по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, приобретенным для использования во всех перечисленных выше операциях, т. е. как облагаемых, так и не облагаемых НДС, а также в тех и других одновременно.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, отклоняются апелляционным судом как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта в обжалуемой части.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 14.10.2011 по делу N А68-5321/11 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке ч.1 ст.275 АПК РФ.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

О.А. Тиминская Н.В. Еремичева