Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 14АП-7673/11

г. Вологда

08 декабря 2011 г.

Дело N А66-2754/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Зайцевой А.Я. и Носач Е.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Митягиной Э.Н.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Аструм Капитал" Тихомирова Г.Л. по доверенности от 14.03.2011 N 3/03-11,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации Центрального района в городе Твери и общества с ограниченной ответственностью "Аструм Капитал" на решение Арбитражного суда Тверской области от 03 октября 2011 года по делу N А66-2754/2011 (судья Рожина Е.И.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Аструм Капитал" (ОГРН 1096952007492; далее - ООО "Аструм Капитал") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к администрации Центрального района в городе Твери (ОГРН 1026940514402; далее - Администрация) о взыскании 3 004 581 руб. задолженности по муниципальному контракту от 02 сентября 2010 года N 1304 за работы по ремонту тротуаров с устройством плиточного покрытия и газонов вдоль магистральных улиц: Октябрьская площадь (вдоль магазина "Кириллица" и выставочного центра), ул. С. Щедрина (от Октябрьской площади до улицы Крылова), ул. Советская (вдоль домов N 44 - 52 и 58), а также судебных расходов, в том числе уплаченной по делу государственной пошлины в размере 38 022 руб. 90 коп. и представительских расходов (без указания суммы).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено некоммерческое партнерство "Служба заказчика по благоустройству территорий г. Твери и капитальному ремонту жилищного фонда" (далее - НП "Служба заказчика").

Определением суда от 02 августа 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент финансов администрации города Твери (далее - Департамент финансов).

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об уточнении оснований иска и просил взыскать с Администрации 3 004 581 руб. задолженности за фактически выполненные работы, полагая муниципальный контракт от 02 сентября 2010 года N 1304 незаключенным, поскольку стороны по контракту не согласовали сроки выполнения работ.

Определением суда от 26 мая 2011 года принят к рассмотрению встречный иск Администрация, уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о расторжении муниципального контракта от 02 сентября 2010 года N 1304; взыскании с ООО "Аструм Капитал" неустойки за просрочку исполнения обязательства в размере 1 559 360 руб. 41 коп. за период с 17.10.2010 по 24.12.2010; взыскании с ООО "Аструм Капитал" штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства в размере 573 294 руб. 27 коп.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 03 октября 2011 года исковые требования ООО "Аструм Капитал" удовлетворены. С Администрации в пользу ООО "Аструм Капитал" взыскано 3 004 581 руб. задолженности, 38 022 руб. 90 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Встречный иск Администрации удовлетворен частично. С ООО "Аструм Капитал" в пользу Администрации взыскано 1 559 360 руб. 41 коп. неустойки. В остальной части требований по встречному иску отказано. С ООО "Аструм Капитал" в доход федерального бюджета взыскано 28 593 руб. 60 коп. государственной пошлины по делу.

Администрация с решением не согласилась в части удовлетворения первоначального иска ООО "Аструм Капитал" и в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства в размере 573 294 руб. 27 коп. и о расторжении муниципального контракта. В апелляционной жалобе просит его отменить в указанной части и принять новый судебный акт. Доводы подателя жалобы сводятся к тому, что у Лизоркина А.В. не было полномочий на подписание акта формы КС-2. Судом не дана оценка тому обстоятельству, что акты формы КС-2 были представлены не сразу при подаче иска. Работы не были выполнены подрядчиком в полном объеме. Выполненные работы оказались некачественными, а приемке подлежат только качественно выполненные работы. Несостоятельны доводы истца о том, что объект эксплуатируется и это свидетельствует о качественном выполнении работ. Территория, на которой производились работы, относится к объектам публичной инфраструктуры, что делает невозможным ее закрытие. Акт обследования от 22.06.2011 является надлежащим доказательством, так как истец уклонился от участия в обследовании. При составлении акта присутствовали представители иных организаций, что исключает нарушение прав ООО "Аструм Капитал". Факт ненадлежащего качества работ зафиксирован еще в 2010 году: в акте приемки фактических работ от 21.12.2010, отчете технического надзора, фотосъемке, а также в многочисленной переписке. В связи с этим с подрядчика подлежит взысканию штрафная санкция. Некачественное выполнение работ свидетельствует о существенном нарушении муниципального контракта, что является основанием для его расторжения.

Департамент финансов в отзыве на жалобу Администрации считает ее обоснованной и подлежащей удовлетворению.

ООО "Аструм Капитал" также направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения встречного иска о взыскании неустойки и отказа в расторжении муниципального контракта, принять новый судебный акт, которым во взыскании неустойки отказать, а требование о расторжении муниципального контракта удовлетворить. В обоснование жалобы податель указал, что контракт является незаключенным, поскольку не согласован срок начала работ. В связи с этим основания для начисления неустойки отсутствуют. Ответчиком неверно произведен расчет неустойки. Просрочка в окончании работ произошла не по вине подрядчика. Суд должен был уменьшить неустойку на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Удовлетворение исковых требований о расторжении муниципального контракта и согласия с этим противоположной стороны не противоречит действующему законодательству и не нарушает законные интересы иных лиц. В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Аструм Капитал" с ее доводами не согласилась.

Администрация, третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили. В связи с этим дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав объяснения представителя ООО "Аструм Капитал", исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 02 сентября 2010 года по результатам проведения открытого аукциона Администрацией (заказчик) и ООО "Аструм Капитал" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 1304, в соответствии с пунктом 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнения работ по ремонту тротуаров (с устройством плиточного покрытия) и газонов вдоль магистральных улиц: Октябрьская площадь (вдоль магазина "Кириллица" и выставочного центра, с ремонтом газонов и восстановлением подпорной стенки возле магазина "Кириллица"), ул. С. Щедрина (от Октябрьской площади до ул. Крылова), ул. Советская (вдоль домов N 44 - 52 и 58).

Пунктом 1.3 контракта установлен срок выполнения работ: в течение 45 дней с момента заключения муниципального контракта.

Согласно пункту 5.1 цена контракта составляет 3 414 159 руб. 42 коп.

ООО "Аструм Капитал" обратилось в арбитражный суд, ссылаясь на то, что работы по контракту выполнены на сумму 3 004 581 руб., однако Администрация от их оплаты уклоняется.

Администрация предъявила встречный иск о расторжении контракта и взыскании неустойки за просрочку выполнения работ, а также штрафа за неисполнение обязательств по настоящему контракту.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у Администрации обязанности оплатить выполненные ООО "Аструм Капитал" работы в заявленной сумме. Кроме того, суд сделал вывод о том, что договор является заключенным и отсутствуют основания для его расторжения. Требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ судом также признано законным.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод о том, что договор является заключенным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации срок выполнения работ (начальный и конечный срок) относится к числу существенных условий договора подряда.

Статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначенный судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Пунктом 1.3 контракта установлен срок выполнения работ: в течение 45 календарных дней с момента заключения муниципального контракта, то есть до 17 октября 2010 года. По условиям пункта 12.1 контракта он вступает в силу с момента подписания и действует до 20 декабря 2010 года. График производства работ сторонами не согласован.

Материалами дела подтверждается, что муниципальный контракт N 1304 подписан его сторонами (Администрацией и ООО "Аструм Капитал") 03 сентября 2011 года, следовательно, в этом случае неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует, сроки выполнения работ считаются согласованными, а контракт - заключенным.

Тот факт, что муниципальный контракт согласован начальником управления муниципального заказа 08 сентября 2010 года, не имеет правового значения для дела, так как указанное согласование не предусмотрено в контракте как обязательное.

Встречное требование Администрации о расторжении муниципального контракта является незаконным.

Статья 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Суд может расторгнуть только действующий договор. Согласно пункту 12.1 контракта срок его действия предусмотрен до 20 декабря 2010 года. Поскольку на дату предъявления 25 апреля 2011 года встречного иска срок действия контракта закончился, то соответствующее требование Администрации не подлежит удовлетворению.

В обжалуемом решении суда дана надлежащая оценка доказательствам, представленным в обоснование иска ООО "Аструм Капитал" о взыскании долга за выполненные работы.

В соответствии с пунктами 3.10, 3.11 контракта при завершении всех работ подрядчик в трехдневный срок после окончания срока выполнения работ представляет заказчику акт сдачи-приемки работ с приложением к нему необходимых паспортов качества, сертификатов и материалов. Заказчик в трехдневный срок с момента предъявления акта выполненных работ производит приемку и подписывает его при отсутствии замечаний, либо направляет подрядчику мотивированный отказ от приема работ в этот же срок.

Оплата работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 20 дней с момента подписания акта выполненных работ, представления подрядчиком счета и счета-фактуры.

Первоначально выполненные работы были предъявлены истцом к приемке ответчику 10 декабря 2010 года. В ходе приемки был установлен ряд недостатков, которые актом рабочей комиссии от 10 декабря 2010 года подрядчику предписано устранить до 21 декабря 2010 года.

Комиссионным актом приемки фактически выполненных работ от 21 декабря 2010 года, с приложенной к нему ведомостью недоделок и недостатков зафиксировано, что фактическая стоимость выполненных работ составила 3 023 028 руб. 06 коп. при этом подрядчику предписано устранить выявленные недостатки (приложение N 1 к акту) во втором квартале 2011 года.

Письмом от 14.03.2011 N 2/03-11 ООО "Аструм Капитал" направило в адрес Администрации акт приемки выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ КС-3 на сумму 3 004 581 руб. (без учета стоимости некачественно выполненных работ).

Претензия оставлена Администрацией без удовлетворения (ответ от 21.03.2011 N 31/694, т. 1, л. 103).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции проведена проверка выполненных по контракту работ. Рабочей комиссией в акте от 23 мая 2011 года установлена необходимость в срок до 25 мая 2011 года устранить следующие недостатки на объекте:

- выполнить затирку швов,

- покрасить приствольные решетки,

- переложить лоток 2 п.м,

- переложить плитку 18 п.м,

- доложить плитку у магазина "Кириллица" 50 кв.м,

- вывезти строительный мусор.

Актом комплексного обследования объекта от 25 мая 2011 года комиссия установила, что недостатки и недоделки, зафиксированные в ведомости к акту от 21 декабря 2010 года устранены и стоимость фактически выполненных подрядчиком по контракту работ составила 3 004 581 руб. Акт подписан заместителем начальника отдела благоустройства и ЖКК администрации Центрального района в городе Твери Крыловым Ю.В., главным специалистом Технадзора Тихоновым А.В., директором ООО "Аструм Капитал" Кочканяном М.С. Комиссия указала на необходимость до 01 июня 2011 года доложить плитку у магазина "Кириллица" 47 кв.м и в полном объеме прошить швы.

Согласно акту комплексного обследования объекта от 22 июня 2011 года по проверке устранения недостатков, указанных в акте от 25 мая 2011 года, на момент проверки проводились работы по укладке плитки у магазина "Кириллица".

Суд первой инстанции правомерно не принял акт комплексного обследования от 22 июня 2011 года в качестве достоверного доказательства ненадлежащего исполнения истцом обязательств по контракту в связи с тем, что указанный акт составлен в отсутствие представителя подрядчика. Факт получения ответчиком письма Администрации от 20.06.2011 о комплексном обследовании 22 июня 2011 года не подтвержден, так как согласно справке почтового отделения от 21.06.2011 почтовое отправление вручено ООО "Аструм Капитал" не было (т. 2, л. 49). Журнал телефонограмм бесспорным доказательством уведомления ответчика не является.

Сведений о том, в каком объеме не доложена плитка у магазина "Кириллица", а также о наличии иных недостатков, указанных в акте от 25 мая 2011 года, в акте комплексного обследования не имеется.

Согласно пункту 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В связи с этим указание в акте комплексного обследования от 20 июня 2011 года нового перечня недостатков, которые ранее при приемке работ 21 декабря 2010 года, а также при обследовании объекта 23 мая 2011 года, 25 мая 2011 года не были обнаружены, но могли быть обнаружены, так как они не являются скрытыми недостатками, апелляционный суд не принимает в качестве основания для отказа в удовлетворении требований ООО "Аструм капитал" об оплате выполненных работ.

Как правильно указал суд первой инстанции, результат выполненных истцом работ, с учетом исправления недостатков, недоделок, используется по назначению. Доказательств невозможности использования работ, выполненных истцом, Администрацией не представлено.

Из объяснений представителя истца в суде апелляционной инстанции, имеющихся в материалах дела фотографий, акта рабочей комиссии от 10.12.2010, приложения N 1 к акту приемочной комиссии от 21.12.2010 следует, что уложенная подрядчиком тротуарная плитка дала просадку в результате использования тяжелой техники при содержании дороги. На протяжении всего зимнего периода 2010 - 2011 годов очистка тротуаров от снега производилась с использованием уборочной техники, за воздействие которой на результат работ по контракту ООО "Аструм Капитал" ответственность нести не может.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно принял акты приемки от 10.12.2010, от 21.12.2010 в качестве надлежащего доказательства выполнения истцом работ по контракту на сумму 3 004 581 руб. и отклонил довод Администрации о том, что акты подписаны неуполномоченным от заказчика лицом - Лизоркиным А.В. На момент подписания актов Лизоркин А.В. являлся главным специалистом отдела благоустройства и жилищно-коммунального комплекса Администрации. В силу должностных обязанностей, а также приказа главы Администрации от 23.06.2010 N 188р Лизоркин А.В. осуществляет контроль за исполнением муниципальных контрактов и за работами подрядных организаций, в том числе по ремонту внутриквартальных дорог и тротуаров, находящихся в ведении Администрации (включая участие в принятии выполненных работ). В силу положений статьи 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что работы по контракту подрядчиком выполнены частично, однако необоснованно, по мнению апелляционной инстанции, отказал во взыскании штрафа по встречному иску Администрации.

Согласно пункту 7.5 контракта за неисполнение или ненадлежащее (некачественное) исполнение обязательств по контракту подрядчик несет ответственность в размере 650/300 действующей на день уплаты штрафа ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый выявленный факт неисполнения или ненадлежащего (некачественного) исполнения обязательств.

Представитель ООО "Аструм Капитал" в суде апелляционной инстанции пояснил, что по контракту остались не выполнены работы по укладке газонных решеток.

Поскольку факт выполнения работы по контракту не в полном объеме подтверждается материалами дела, то на основании пункта 7.5 контракта, статей 309, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации штраф в размере 573 294 руб. 27 коп. подлежит взысканию с ООО "Аструм Капитал". Расчет штрафа проверен судом и признан правильным.

Пунктом 7.1 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за невыполнение работ в срок, установленный в пунктом 1.3 контракта в виде неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки устанавливается в размере 26/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Поскольку нарушение срока выполнения работ со стороны подрядчика имело место, то суд правомерно взыскал с ООО "Аструм Капитал" неустойку за период с 17.10.2010 по 24.12.2010 в размере 1 559 360 руб. 41 коп. Доводу ООО "Аструм Капитал", что срок выполнения работ нарушен по вине Администрации дана надлежащая оценка как бездоказательному.

Апелляционный суд не находит оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки и штрафа, предъявленных к взысканию.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует изменить: первоначальный иск ООО "Аструм Капитал" подлежит удовлетворению в размере 3 004 581 руб., встречный иск Администрации подлежит удовлетворению в размере 2 132 654 руб. 68 коп. В результате зачета взаимных требований сторон, подлежит взысканию с Администрации в пользу ООО "Аструм Капитал" долг в размере 871 926 руб. 32 коп.

Расходы ООО "Аструм Капитал" по уплате государственной пошлины за рассмотрение его иска относятся на Администрацию.

Государственная пошлина за рассмотрение встречного иска Администрации подлежит взысканию в федеральный бюджет с ООО "Аструм Капитал" пропорционально удовлетворенным требованиям.

Расходы ООО "Аструм Капитал" по уплате государственной пошлины за рассмотрение его апелляционной жалобы возмещению не подлежат, поскольку в удовлетворении жалобы отказано.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы Администрации государственная пошлина за ее рассмотрение подлежит взысканию с ООО "Аструм Капитал" в федеральный бюджет в размере 1000 руб.

Руководствуясь статьями 104, 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 03 октября 2011 года по делу N А66-2754/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с администрации Центрального района в городе Твери в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аструм Капитал" 871 926 руб. 32 коп. долга и 38 022 руб. 90 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

В удовлетворении требования администрации Центрального района в городе Твери о расторжении муниципального контракта от 02 сентября 2010 года N 1304 отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Аструм Капитал" в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 33 663 руб. 27 коп. за рассмотрение встречного иска".

В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Аструм Капитал" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Аструм Капитал" в федеральный бюджет 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы администрации Центрального района в городе Твери.

Председательствующий

А.В. Романова

Судьи

А.Я. Зайцева Е.В. Носач