Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2011 г. N 13АП-17942/11

г. Санкт-Петербург

13 декабря 2011 г.

Дело N А42-952/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой, И.Г.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Крыловой А.С.,

при участии:

от заявителя: Недоборовский В.В. по доверенности от 01.01.2011 N 711/11-18;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьих лиц: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17942/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.08.2011 по делу N А42-952/2011 (судья Соломонко Л.П.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Кольская энергосбытовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Ловозерский горно-обогатительный комбинат", общество с ограниченной ответственностью "Евро-азиатская сбытовая компания"

об оспаривании решения и предписания

установил:

открытое акционерное общество "Кольская энергосбытовая компания" (место нахождения: 183038, Мурманская область, город Мурманск, улица Комминтерна, дом 5, основной государственный регистрационный номер 1055100064480; далее - компания, заявитель, ОАО "Колэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183038, город Мурманск, улица Коминтерна, дом 7, основной государственный регистрационный номер 1025100848630; далее - УФАС, антимонопольный орган) от 02.12.2010 N 58 и вынесенного на его основании предписания от 02.12.2010.

Определением от 17.03.2011 (том дела 4, листы 49-50) суд первой инстанции по ходатайству антимонопольного органа привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Ловозерский горно-обогатительный комбинат" (место нахождения: 184580, Мурманская область, Ловозерский район, поселок городского типа Ревда, ул. Комсомольская, дом 23, идентификационный номер налогоплательщика 5106800454; далее - комбинат, ООО "Ловозерский ГОК") и общество с ограниченной ответственностью "Евро-Азиатская сбытовая комания" (место нахождения: 614007, город Пермь, улица Тимирязева, дом 37, идентификационный номер налогоплательщика 5904229756; далее - ОАО "ЕАСК").

Решением от 24.08.2011 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда от 24.08.2011 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что в связи с применением невыгодного одноставочного тарифа ООО "Ловозерский ГОК" как потребитель вправе было предъявить требование об изменении условий договора в части изменения тарифа на двухставочный. При этом у компании имелась как правовая (пункт 7 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2; далее Методические указания), так и экономическая (предложение комбината компенсировать выпадающие доходы) возможность произвести перевод потребителя с более выгодный для него тариф. При таком положении отказ заявителя от изменения договора в этой части обусловлен, по мнению УФАС, именно злоупотреблением компанией своим доминирующим положением, что свидетельствует о нарушении ею части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Антимонопольный орган также считает, что представленными им доказательствами подтверждается принятие комбинатом всех необходимых и предусмотренных законодательством мер в целях перехода на обслуживание к другой энергосбытовой организации. Однако, как полагает податель жалобы, именно в результате действий заявителя как доминанта по созданию неправомерных препятствий потребитель не мог заключить договор энергоснабжения с другим юридическим лицом, предложившим более выгодные условия расчета за поставляемую электроэнергию. Кроме того, по мнению УФАС, компания неправомерно навязывала ООО "Ловозерский ГОК" пункт 8.1. договора от 01.01.2010 N 68 в своей редакции. Недостижение сторонами соглашения по условиям названного договора, в том числе и по указанному пункту, повлекло за собой продолжение отношений по поставке электрической энергии в соответствии с ранее подписанным договором от 01.01.2007 N 68. Данное обстоятельство привело к увеличению затрат потребителя на приобретаемую электроэнергию, ухудшению его экономического положения и, как следствие, прекращение подачи электроэнергии. С учетом приведенного управление считает доказанным наличие в деяниях заявителя вмененных ему нарушений антимонопольного законодательства.

УФАС и третьи лица, извещенные о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123, абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Представитель компании в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, приведенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 14.07.2010 ООО "Ловозерский ГОК" обратилось в управление с жалобой на нарушение компанией пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в навязывании ему невыгодных условий договора энергоснабжения от 01.10.2010 N 68 и ущемления его интересов (том дела 4, листы 31-32).

По фактам, приведенным в жалобе, антимонопольный орган провел проверку, по результатам которого возбудил в отношении ОАО "Колэнергосбыт" дело N 58 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения названного дела УФАС выявило следующее.

01.01.2007 между компанией (гарантирующий поставщик) и ООО "Ловозерский ГОК" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 68, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и представление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а комбинат обязался принимать и оплачивать приобретаемые электрическую энергию и оказанные услуги (том дела 4, листы 17-21).

В пункте 10.1. договора стороны оговорили, что договор действует по 31.12.2007 и вступает в силу с 01.01.2007. Изменения условий договора производятся в установленном порядке дополнительными соглашениями. В случае перезаключения договора, а также внесения изменений в условия договора до подписания соглашения действует редакция настоящего договора. Договор считается продленным на следующий год и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении или о заключении нового договора.

В названный договор его участники вносили изменения путем подписания дополнительных соглашений от 25.12.2007, 01.01.2008, 01.05.2009, 01.01.2009, на основании которых срок действия договора продлен до 31.12.2009 (том дела 1, листы 54-71; том дела 4, листы 16, 14-15, 8-9, 10-11).

Как установило управление, в 2010 году организации предприняли меры по изменению существующих договорных отношений путем заключения договора в новой редакции.

В частности, в целях уменьшения затрат на приобретение электроэнергии для нужд предприятия и для погашения образовавшейся задолженности перед компанией за поставленную электроэнергию 27.02.2010 комбинат направил гарантирующему поставщику письмо N 04э-378, в котором просил выслать в его адрес договор энергоснабжения на 2010 год в связи с окончанием срока действия договора энергоснабжения от 01.01.2007 N 68 и на основании согласованной с сетевой организацией заявкой на планируемое в 2010 году потребление электроэнергии и мощности направить договор энергоснабжения на 2010 год (том дела 1, листы 82).

Письмом от 25.02.2010 N 2-11/6761, полученным комбинатом 01.03.2010, компания направила потребителю договор энергоснабжения от 01.10.2010 N 68 с соответствующими приложениями (том дела 4, листы 1).

Впоследствии 25.03.2010 потребитель, намереваясь изменить расчетный тариф на электроэнергию путем перехода с одноставочного тарифа на двухставочный, направил заявителю письмо N 04э-615 с просьбой производить в 2010 году расчет оплаты за потребленную электроэнергию по двухставочному тарифу (том дела 1, лист 85). В качестве основания для перевода на иной тариф потребитель сослался на Методические рекомендации.

В своем ответе от 08.04.2010 N 2-1/2342 гарантирующий поставщик информировал об отсутствии у него возможности изменить применяемый в 2010 году вариант тарифа ввиду возникновения у него в этом случае убытков, так как соответствующий размер учтен при расчетах тарифов на этот период (том дела 1, лист 86).

20.04.2010 комбинат повторно направил в адрес компании письмо N 04э-923 с предложением вернуться к вопросу оплаты потребленной электроэнергии по двухставочному тарифу, сообщив о рассмотрении с его стороны возможности компенсации ОАО "Колэнергосбыт выпадающих доходов, обусловленных изменением варианта тарифа, а также в кратчайшие сроки произвести детальный расчет размера убытков и направить в адрес потребителя (том дела 1, лист 87).

На это предложение потребителя никакой реакции со стороны заявителя не последовало.

Оценив характер действий ООО "Ловозерский ГОК", антимонопольный орган посчитал, что эта организация фактически уведомила заявителя о расторжении ранее заключенного договора, а также о своем намерении подписать договор энергоснабжения на новых условиях. При этом, по мнению управления, исходя из пункта 7 Методических указаний, по взаимному соглашению сторон вариант тарифа мог быть изменен. Таким образом, как указало УФАС, в результате неправомерного поведения гарантирующего поставщика комбинат не смог осуществить переход на более выгодный для себя двухставочный тариф.

Ввиду того, что по рассмотренному вопросу стороны не достигли договоренности, 12.05.2010 потребитель направил ранее полученный от компании проект договора энергоснабжения от 01.01.2010 N 68 с протоколом разногласий, в том числе по пункту 8.1, касающегося срока действия договора по конкретным энергопринимающим устройствам (том дела 1, лист 88).

Кроме того, комбинат известил заявителя о своем намерении приобретать электроэнергию и мощность в 2011 году с оптового рынка через сбытовую компанию - ООО "ЕАСК" в части промышленного потребления от подстанции ПС-31 (том дела 1, лист 89).

24.05.2010 компания направила ООО "Ловозерский ГОК" протокол согласования разногласий к договору энергоснабжения от 01.01.2010 N 68, оставив названное условие в предложенной им редакции (том дела 1, лист 90).

В письме от 01.06.2010 N 04э-1337 комбинат сообщил гарантирующему поставщику о намерении приобретать электрическую энергию и мощность по точкам поставки Т-1 "Карнасурт", Т-2 "Карнасурт", ТСН "Карнасурт" у ООО "ЕАСК". Одновременно потребитель еще раз направил протокол N 2 согласования разногласий к договору энергоснабжения от 01.01.2010 N 68, настаивая на разном сроке действия договора для отдельных точек, в частности в отношении вышеперечисленных - до 30.06.2010 (том дела 1, листы 92-93).

Однако заявитель письмом от 15.06.2010 N 2-11/4709 возвратил без подписания названный протокол разногласий, указав на то, что в случае несогласия потребителя с предложенными условиями, он вправе урегулировать этот вопрос в судебном порядке (том дела 1, лист 94).

При этом как выявил антимонопольный орган, 25.05.2010 между обществами "Ловозерский ГОК" и "ЕАСК" подписан договор энергоснабжения N 1 в отношении точек поставки Т-1 "Карнасурт", Т-2 "Карнасурт", ТСН "Карнасурт" (том дела 2, листы 1-11).

В этой связи ООО "ЕАСК" направило в адрес заявителя письмо от 26.05.2011 N 130-01-15 с просьбой заключить договор электроснабжения в отношении перечисленных точек поставки в интересах потребителя - ООО "Ловозерский ГОК" (том дела 1, листы 99-100). К своему письму названная организация приложила проект договора электроснабжения от 26.05.2010 N 2.

24.06.2010 компания направила обществу "ЕАСК" оформленный договор электроснабжения от 26.05.2010 N 2 с протоколом разногласий (том дела 1, лист 101). В разделе, определяющего срок действия, изменение и расторжение договора" гарантирующий поставщик предложил условие относительно его срок действия в своей редакции: "Настоящий договор вступает в силу с момента внесения изменений в договор энергоснабжения N 68, заключенный между ОАО "Колэнергосбыт" и ООО "Ловозерский ГОК", в части исключения из указанного договора следующих точек поставки: Т-1 ПС-31 "Карнасурт", Т-2 ПС-31 "Карнасурт", ТСН ПС-31. Надлежащим внесением изменений в договор N 68 является подписанное уполномоченными лицами ОАО "Колэнергосбыт" и ООО "Ловозерский ГОК" дополнительного соглашения к договору N 68 об исключении из договора этих точек поставки и прекращения обязательств сторон по данным точкам с указанием точной даты вступления в силу такого дополнительного соглашения".

Письмом от 14.07.2010 N 2-11/5308 общество "ЕАСК" направило компании протокол разногласий по условиям договора от 26.05.2010 N 2 в отношении его условий в редакции заявителя (том дела 1, листы 141-142).

23.07.2010 гарантирующий поставщик уведомил названную организацию о недостижении сторонами согласия по условиям договора электроснабжения от 26.05.2010 N 2, ввиду чего этот договор не является заключенным (том дела 1, лист 149).

Оценив вышеприведенные обстоятельства, УФАС пришло к выводу о том, что со стороны комбината предприняты все необходимые меры, закрепленные действующим законодательством и в договоре от 01.01.2007 N 68, в целях перехода на обслуживание к другой энергосбытовой организации. Однако своими действиями заявитель навязывал потребителю условия договора от 01.01.2010 N68 именно в своей редакции. Недостижение сторонами соглашения по условиям заключения нового договора повлекло за собой и сохранение взаимоотношений между сторонами по поставке электрической энергии в соответствии с ранее подписанным договором, что, в свою очередь, привело к увеличению затрат комбината на приобретаемую им электроэнергию и ухудшению его экономического положения.

Кроме того, по мнению управления, гарантирующий поставщик неправомерно воспрепятствовал ООО "Ловозерский ГОК" переходу на обслуживание к другой энергосбытовой организации, предложившей более выгодные условия расчета за поставляемую электроэнергию, а обществу "ЕАСК" ограничил доступ на рынок оказания услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии в географических границах Мурманской области.

Решением от 02.12.2010 N 58 в пункте первом антимонопольный орган признал в деяниях заявителя нарушение части 1 статьи 10 Закон N 135-ФЗ, выразившегося в ущемлении интересов комбината путем создания препятствий при переходе на двухставочный вариант тарифа, в воспрепятствовании перехода потребителя на обслуживание к другой энергосбытовой организации (том дела 1, листы 40-51). В пункте втором этого ненормативного акта УФАС констатировало факт нарушения компанией пункта 3 части 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в навязывании ООО "Ловозерский ГОК" условий договора от 01.01.2010 N 68 путем внесения в договор пункта 8.1., касающегося сроков действия договора в отношении энергопринимающих устройств: п/п "Карнасурт" (ГПП-31, Т-1, Т-2, ТСН). Согласно пункту 3 решения компании вменено нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части ограничения доступа ООО "ЕАСК" на рынок оказания услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии в географических границах Мурманской области.

Предписанием от 02.02.2010 управление обязало заявителя совершить действия, направленные на прекращение злоупотребления доминирующим положением и устранить последствия нарушения антимонопольного законодательства путем: при наличии обращения ООО "Ловозерский ГОК" принятия мер по переводу потребителя электрической энергии на расчеты по двухставочному тарифу; прекращения чинения препятствий переходу ООО "Ловозерский ГОК" на обслуживание к энергосбытовой организации - ООО "ЕАСК" (том дела 1, листы 52-53).

Не согласившись с законностью ненормативных актов УФАС, компания обратилась в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Исходя из статьи 3, части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Из материалов дела следует, что в рамках антимонопольного производства управление в целях определения наличия у компании доминирующего положения провело анализ состояния товарного рынка в его продуктовых (услуги по купле-продаже (поставке) электрической энергии) и географических (территория муниципального образования городское поселение Ревда Ловозерского района Мурманской области в пределах балансовой принадлежности сетей ОАО "Колэнерго") границах (том дела 3, листы 7-12). Как установило УФАС, в названном муниципальном образовании компания является единственной энергоснабжающей организацией. Следовательно, доля заявителя на рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии в соответствующих границах составляет 100 процентов.

Таким образом, правильным является вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "Колэнергосбыт" применительно к частям 1, 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает по отношению к комбинату доминирующее положение в границах присоединенных сетей.

В рассмотренной части спора между сторонами не имеется.

Как уже приводилось выше, частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрен запрет на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации; пункт 3).

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

Одновременно лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить (ограничить) конкуренцию либо ущемить интересы других лиц на этом товарном рынке или доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционная инстанция поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности УФАС нарушения компанией части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем создания препятствий комбинату при реализации его права на изменение применяемого им варианта тарифа на двухставочный.

Согласно пункту 2 статьи 540 ГК РФ договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

В пункте 4 статьи 539 ГК РФ закреплено приоритетное применение к правоотношениям по энергоснабжению электрической энергией специальных законов и нормативных актов перед положениями параграфа шестого "Договор энергоснабжения" главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в трехвариантах: 1) одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость 1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии и мощности; 2) двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт установленной генерирующей мощности; 3) одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток.

Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменение варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

Следовательно, реализация потребителем названного правомочия должна быть осуществлена путем уведомления энергоснабжающей организации не менее чем за месяц до вступления в силу тарифов. Одновременно приведенная норма устанавливает недопустимость одностороннего изменения согласованного сторонами тарифа в расчетном периоде регулирования, если иное не установлено по соглашению сторон.

Такой порядок изменения договора в части применяемых тарифов направлен, прежде всего, на одновременное обеспечение баланса экономических интересов поставщика и покупателя в сфере электроэнергетики.

Из материалов дела видно, что свое право, как то закреплено нормативно-правовым регулированием, на изменение варианта тарифа на 2010 год комбинат не реализовал. Соответствующее уведомление направлено потребителем в адрес компании лишь 25.03.2010 (том дела 1, лист 85). Доказательств о невозможности известить гарантирующего поставщика о своем намерении перейти на двухставочный тариф до утверждения уполномоченным органом размеров тарифов на 2010 год ООО "Ловозерский ГОК" не представило ни антимонопольному органу, ни суду.

Следовательно, вопреки утверждениям антимонопольного органа отказ заявителя от изменения тарифа обусловлен не злоупотреблением своим доминирующим положением, а основан исключительно на нормах действующего законодательства.

В решении УФАС, а равно и в его апелляционной жалобе не приведено ни одной нормы, из которой вытекает безусловная обязанность гарантирующего поставщика изменить вариант тарифа при наличии волеизъявления потребителя, выраженного за пределами нормативных сроков и после утверждения размеров тарифов.

В апелляционной жалобе ее податель ссылается на то, что у компании имелась как правовая (пункт 7 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2; далее Методические указания), так и экономическая (предложение комбината компенсировать выпадающие доходы) возможность произвести перевод потребителя с более выгодный для него тариф. Из материалов дела не вытекает, что в ходе антимонопольного производства управление каким-либо образом проанализировало и оценило рентабельность деятельности гарантирующего поставщика в этом случае. Следовательно, приведенная позиция управления как документально не подтвержденная и основанная исключительно на своем собственном субъективном мнении подлежит отклонению.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ по рассмотренному эпизоду, выразившегося в ущемлении права ООО "Ловозерский ГОК" на выбор варианта тарифа по оплате электрической энергией, и, как следствие, обоснованно признал недействительными обжалованные ненормативные акты в этой части.

Несостоятельным является и утверждение УФАС о незаконном воспрепятствовании заявителем перехода потребителя на обслуживание к другой энергосбытовой организации.

В силу абзаца третьего пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии.

Согласно пункту 76 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) с гарантирующим поставщиком должно предусматриваться право покупателя, не имеющего перед гарантирующим поставщиком признанной им по акту сверки расчетов или подтвержденной решением суда задолженности по оплате, заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией (далее - переход на обслуживание к энергосбытовой организации).

При переходе на обслуживание к энергосбытовой организации покупатель обязан выполнить следующие условия: обеспечить своими силами либо силами энергосбытовой организации, с которой потребитель намеревается заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), раздельный учет объемов потребления электрической энергии данным потребителем и любыми прочими потребителями, обслуживаемыми данным гарантирующим поставщиком (энергоснабжающей организацией), в соответствии с разделом XII настоящих Правил; возместить убытки гарантирующего поставщика в размере разницы между его необходимой валовой выручкой, рассчитанной на период с даты расторжения договора до окончания текущего периода регулирования тарифов с учетом снижения затрат, связанных с обслуживанием такого потребителя, и выручкой гарантирующего поставщика от продажи электрической энергии в течение указанного периода без учета такого потребителя по установленным тарифам, но не выше суммы, необходимой для компенсации соответствующей части экономически обоснованных расходов гарантирующего поставщика по поставке электрической энергии населению и иным категориям потребителей, которые не учтены в тарифах, установленных для этих категорий потребителей.

В случае если покупатель электрической энергии заключил договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией в отношении всего объема электрической энергии, предусмотренного договором с гарантирующим поставщиком, обязательства по договору с гарантирующим поставщиком считаются прекращенными в связи с невозможностью исполнения с даты вступления в силу указанного договора с энергосбытовой организацией.

Как следует из материалов дела, в пункте 5.2.6 договора энергоснабжения от 01.01.2007 N 297-06 стороны оговорили, что потребитель имеет право расторгнуть договор с гарантирующим поставщиком и перейти на обслуживание к другой энергосбытовой компании при отсутствии задолженности по оплате и выполнении требований, предусмотренных действующим законодательством.

Таким образом, комбинат в целях осуществления перехода на обслуживание к ОАО "ЕАСК" обязан был не просто уведомить об этом заявителя, а именно последовательно совершить ряд законодательно закрепленных действий для реализации своего намерения.

Апелляционная инстанция соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что в материалах дела, кроме волеизъявления потребителя, неоднократно выраженного в его письмах, о переходе на обслуживание к другой энергосбытовой организации, не имеется ни одного доказательства о выполнении потребителем требований, определенных в пункте 76 Правил N 530.

Так, во вступившем в законную силу решении от 03.12.2010 по делу N А42-5776/2010, принятым по иску ОАО "ЕАСК" к компании об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора электроснабжения от 26.05.2010 N 2, Арбитражный суд Мурманской области указал на то, что 02.06.2010, 15.06.2010 комбинат производил оплату электроэнергии за февраль, март, апрель 2010 года, 02.07.2010 - за май 2010 года, 22.07.2010 - за июнь 2010 года.

Ни при антимонопольном производстве, ни в ходе судебного разбирательства по настоящему спору приведенное обстоятельство не оспаривалось ООО "Ловозерский ГОК". Следовательно, на дату обращения в адрес гарантирующего поставщика о переходе на обслуживание в другую энергосбытовую организацию у потребителя имелась задолженность, то есть не соблюдено одно из обязательных условий для этого действия. Приведенное напрямую опровергает суждение УФАС как о принятии комбинатом всех необходимых и предусмотренных законодательством мер в целях смены поставщика электроэнергии, так и о том, что наличие задолженности не подтверждено решением суда.

Апелляционный суд отклоняет и довод управления о том, что ОАО "ЕАСК" готово было погасить перед компанией числящуюся за потребителем задолженность, поскольку доказательств, свидетельствующих о подобном намерении названной организации, равно как и об уведомлении ею заявителя об этом, в материалах дела не имеется.

Следует признать обоснованным и утверждение компании о невыполнении обществом "Ловозерский ГОК" требований в части возмещения ей выпадающих доходов при переходе на обслуживание к другой энергосбытовой организации.

В апелляционной жалобе УФАС указывает на то, что согласно пункту 4.2.1 договора от 01.01.2007 N 68 заявитель принял на себя обязательство обеспечить потребителя оказанием услуг по передаче электрической энергии путем заключения с сетевой компанией соответствующего договора оказания услуг.

Однако управлением неправомерно не учтено, что оговоренное в договоре обязательство гарантирующего поставщика не освобождало комбинат от выполнения возложенных, прежде всего, на него действующим законодательством обязанностей.

Более того, материалами дела подтверждается, что иные вопросы, связанные с переходом потребителя на обслуживание к ОАО "ЕАСК" (согласование точек поставок, разграничение балансовой принадлежности и т.п.) и отнесенные непосредственно в ее компетенцию, разрешались компанией самостоятельно непосредственно с названной организацией и без участия потребителя.

При таком положении тот факт, что комбинат не перешел на обслуживание к ОАО "ЕАСК" в соответствующий период времени, обусловлено ненадлежащими действиями самого потребителя, а не злоупотреблением гарантирующим поставщиком доминирующим положением. Поэтому суд первой инстанции обоснованно посчитал недоказанными выводы УФАС о нарушении компанией положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ по названному эпизоду.

Согласно решению управления заявителю вменено несоблюдение требований пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в навязывании ООО "Ловозерский ГОК" условий договора от 01.01.2010 N 68 путем внесения в него пункта 8.1, касающегося сроков действий договора в отношении энергопринимающих устройств: п/п "Карнасурт" (ГПП-31, Т-1, Т-2, ТСН).

Выше уже приводилось, что частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрен запрет на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации; пункт 3).

Как следует из имеющейся в материалах дела переписки между компанией и комбинатом, при заключении договора от 01.01.2010 N 68 стороны не достигли соглашения в отношении его пункта 8.1 по различным срокам действия договора в отношении разных точек поставки.

Вместе с тем, представленные суду документы не подтверждают, что заявитель совершил либо совершал какие-либо определенные действия по принуждению потребителя к заключению договоров на предложенных им условиях. В рассматриваемой ситуации отказ заявителя от подписания договора в его редакции не может отождествляться в качестве злоупотребления им доминирующим положением и навязыванием своих условий, так как вызван исключительно несогласием с примененным ООО "Ловозерский ГОК" порядком определения срока действия договора в отношении точек поставок, что, по мнению гарантирующего поставщика, влияет на количество поставляемой электрической энергии. В этом случае, как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии со статьями 445 и 446 ГК РФ комбинат вправе был урегулировать возникшие по условиям договора разногласия в судебном порядке.

Кроме того, по мнению апелляционного суда, сама по себе субъективная оценка потребителем предложенных компанией условий договора как "для себя невыгодных" недостаточна для признания заявителя нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Антимонопольный орган не проверил и спорное условие в редакции ООО "Ловозерский ГОК" как на его соответствие требованиям действующего законодательства, так и наличие у заявителя возможности его принятия с учетом осуществляемой им деятельности (прежде всего, для планируемой отгрузки электроэнергии), а не только, исходя исключительно из интересов комбината.

Принимая во внимание вышеприведенное, суд апелляционной инстанции считает, что в рассмотренной части компания действовала в допустимых пределах осуществления своих субъективных прав и не злоупотребляла доминирующим положением. Поэтому суд первой инстанции правомерно признал недействительными обжалованные ненормативные акты УФАС по этому эпизоду.

Как видно из материалов дела, ООО "ЕАСК" в своей жалобе, направленной в антимонопольный орган, указало на то, что заявитель необоснованным отказом от согласования спорных условий договора от 26.05.2010 N 2 отказывается от заключения договора электроснабжения, навязывает организации невыгодные условия договора, а также препятствует доступу общества на розничный рынок купли-продажи электрической энергии (том дела 4, лист 33 оборот).

Оценив приведенные в жалобе ООО "ЕАСК" доводы, управление признало обоснованной его позицию об ограничении компанией доступа этой организации на рынок оказания услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии в географических границах Мурманской области и квалифицировало подобные деяния заявителя по пункту 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Согласно этой норме закрепленный ею запрет распространяется, в частности на создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Как приводилось выше, УФАС не доказало, что гарантирующий поставщик каким-либо образом препятствовал переходу комбината на обслуживание к ООО "ЕАСК".

Кроме того, из материалов дела вытекает, что фактически между заявителем и обществом имел место преддоговорной спор, возникший в ходе согласования условий на стадии заключения договора энергоснабжения. Наличие со стороны заявителя возражений относительно предложенных ООО "ЕАСК" условий договора не может расцениваться как чинение барьеров для доступа организации на спорный товарный рынок.

В настоящем споре общество реализовало свое право на урегулирование имеющихся между сторонами разногласий посредством обращения в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска ООО "ЕАСК" по делу N А42-5776/2010, суд на основании оценки тех же документов, что являлись предметом исследования и анализа УФАС и послужили основанием для вынесения ненормативных актов, пришел к следующим выводам. По мнению суда, общество не является потребителем электрической энергии, а также не представило доказательств того, что оно действует в интересах комбината как потребителя. Суд указал и на то, что при наличии действующего договора энергоснабжения между гарантирующим поставщиком и потребителем заключение такого же договора с иной организацией в одних и тех же точках поставки между компанией и обществом противоречит нормам Закона.

Следовательно, как ранее установленные в рамках настоящего спора обстоятельства, так и выводы, приведенные во вступившем в законную силу судебном акте по делу N А42-5776/2010, прямо опровергают утверждения УФАС о нарушении заявителем императивных требований Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела документы однозначно свидетельствуют о том, что все действия по урегулированию взаимоотношений с комбинатом и ООО "ЕАСК" компания осуществила в строгом соответствии с действующим нормативно-правовым регулированием без использования своего особого статуса как доминанта.

Несостоятелен и довод подателя жалобы о том, что направление 02.03.2011 гарантирующим поставщиком в адрес УФАС уведомления об исполнении выданного ему предписания свидетельствует о признании лицом факта нарушения антимонопольного законодательства (том дела 3, лист 13). Разрешение спорной ситуации, возникшей между комбинатом, гарантирующим поставщиком и ООО "ЕАСК", обусловлено совершением каждым их этих лиц именно тех действий, которые им вменены нормативными положениями, а не согласием заявителя с законностью ненормативных актов управления.

Учитывая изложенное, удовлетворив требования компании, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, оснований, включая процессуальных, для отмены которого у апелляционного суда не имеется.

Апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит отклонению.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.08.2011 по делу N А42-952/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова