Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2011 г. N 05АП-8290/11

г. Владивосток

16 декабря 2011 г.

Дело N А51-14107/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 12 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца - представитель не явился;

от ответчика - представитель не явился;

от третьего лица

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МУП "Благоустройство, озеленение, санитарное содержание" Уссурийского городского округа

апелляционное производство N 05АП-8290/2011

на решение от 13.10.2011

судьи А.А. Хижинского

по делу N А51-14107/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску Администрации Уссурийского городского округа Приморского края (ОГРН 1022500859600, ИНН 2511004094)

к МУП "Благоустройство, озеленение, санитарное содержание" Уссурийского городского округа (ОГРН 104250216410, ИНН 2511010161)

об обязании устранить недостатки работ, взыскании 5 386 800 руб.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Уссурийского городского округа Приморского края обратилась в Арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному унитарному предприятию "Благоустройство, озеленение, санитарное содержание" Уссурийского городского округа об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки некачественно выполненных работ - заменить 420 метров бордюрного камня, взыскании 5 386 800 руб. неустойки за период с 19.07.2010 по 30.08.2011 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик подтвердил факт разрушения бортового камня в объеме 420 метров, в связи с чем в пределах предоставленных ему полномочий признал иск в части возложения обязанности выполнить работы. На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принял частичное признание иска ответчиком.

Решением от 13.10.2011 суд обязал МУП "Благоустройство, озеленение, санитарное содержание" Уссурийского городского округа безвозмездно устранить недостатки по некачественно выполненным работам по муниципальному контракту N 54 от 04.08.2009, а именно: заменить 420 метров бордюрного камня. С МУП "Благоустройство, озеленение, санитарное содержание" Уссурийского городского округа в пользу Администрации Уссурийского городского округа Приморского края взыскано 5 386 800 руб. пени.

Не согласившись с решением суда, МУП "Благоустройство, озеленение, санитарное содержание" Уссурийского городского округа обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания неустойки в размере 5 386 800 руб. В обоснование доводов жалобы ответчик ссылается на неприменение судом первой инстанции при вынесении решения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия рассматривает дело в отсутствие неявившихся сторон.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 04.08.2009 между истцом (муниципальный заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 54, по условиям которого муниципальный заказчик поручил и обязался оплатить, а подрядчик принял обязательство в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту), требованиями СНиП, ВСН, ТР и локальным ресурсным сметным расчетом (Приложение N 2 к контракту) выполнить работы по ремонту дорог и улично-дорожной сети Уссурийского городского округа по адресу: г. Уссурийск, ул. Чичерина - ул. Раковская (от моста до моста).

Пунктом 9.4. муниципального контракта N 54 от 04.08.2009 стороны согласовали, что в случае выполнения работ ненадлежащего качества муниципальный заказчик вправе применить к подрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ, подлежащей оплате за каждый день с момента уведомления подрядчика до момента устранения недостатков выполненных работ.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания пени в полном объеме, суд первой инстанции признал обоснованным расчет неустойки истца, согласно которому последний начислил пеню исходя из цены контракта - 13 400 000 руб. начиная с 19.07.2010, то есть с даты получения ответчиком претензии N 34 от 19.07.2010 о замене 420 метров бордюрного камня.

Однако с данным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не может согласиться в силу следующего.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, некачественными признаны работы только по бордюрному камню в размере 420 метров. Остальные работы выполнены надлежащего качества, претензий к качеству которых истцом не заявлялось.

Проанализировав условия договора, суд апелляционной инстанции считает, что условия договора не позволяют точно установить от стоимости каких работ следует исчислять неустойку. При этом обязанность по оплате работ лежит на заказчике, а обязанность устранить недостатки лежит на подрядчике. Таким образом, начисление пени на всю сумму контракта судебная коллегия находит неправомерным.

Поскольку произведенный истцом расчет признан судебной коллегией признан неправомерным и истцом доказательств о стоимости некачественных работ не представлено, исковые требования о взыскании с ответчика 5 386 800 руб. пени удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах решение суда в обжалуемой части подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.10.2011 по делу N А51-14107/2011 в обжалуемой части отменить.

Во взыскании с Муниципального унитарного предприятия "Благоустройство, озеленение, санитарное содержание" Уссурийского городского округа в пользу Администрации Уссурийского городского округа Приморского края 5 386 800 руб. пени отказать.

Взыскать с Администрации Уссурийского городского округа Приморского края в пользу Муниципального унитарного предприятия "Благоустройство, озеленение, санитарное содержание" Уссурийского городского округа 2 000 (две тысячи) руб. расходов по уплате государственно пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко Т.А. Аппакова