Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2011 г. N 19АП-5837/11

город Воронеж

16 декабря 2011 г.

Дело N А14-6455/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Донцова П.В.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Колмаков Р.В., доверенность N 02.16/551 от 14.02.2011 г.

от общества с ограниченной ответственностью "Воронежфармация": Ширяев В.В. доверенность N 1212/2011-12 от 12.11.2011 г. Бережнов В.А., доверенность N 1121/2011-11 от 21.11.11 г.; Харламова А.В. доверенность N 1212/2011-14 от 12.11.2011 г.

от Департамента здравоохранения Воронежской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.09.2011 по делу N А14-6455/2011 (судья С.С. Федосова) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Воронежфармация" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области N208-рнп от -1.07.2011 "О включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Воронежфармация" и обязании антимонопольного органа исключить ООО "Воронежфармация" из реестра недобросовестных поставщиков, третье лицо: Департамент здравоохранения Воронежской области,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Воронежфармация", г.Воронеж (далее - ООО "Воронежфармация", Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, Управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области N 208-рнп от 01.07.2011 г. "О включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Воронежфармация" и обязании антимонопольный орган исключить ООО "Воронежфармация" из реестра недобросовестных поставщиков.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует Департамент здравоохранения Воронежской области.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 21.09.2011, принятым по настоящему спору, заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 01.07.2011 г.. N 208-рнп как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Суд первой инстанции обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Воронежфармация", исключив из реестра недобросовестных поставщиков внесенные по решению от 01.07.2011 г.. N 208-рнп сведения в отношении общества с ограниченной ответственностью "Воронежфармация".

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой ставит вопрос об отмене принятого решения.

В апелляционной жалобе Управление указывает на то, что для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта, достаточным условием является неподписание им в электронном виде направленного заказчиком в адрес электронной площадки контракта.

Также Управление ссылается на наличие у Общества программного обеспечения, предназначенного для использования ЭЦП для подписания документов (в том числе контрактов) на электронной площадке.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель Общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на нее, а также в дополнениях к отзыву, полагая принятое решение неподлежащим отмене.

Общество в отзыве указало на то, что не подписание государственного контракта произошло из-за возникшей неполадки компьютерной сети (вирус); во избежание признания ООО "Воронежфармация" уклонившимся от подписания государственного контракт в адрес ГУ ЦОДУЗ направлен подписанный контракт на бумажном носителе.

Департамент здравоохранения Воронежской области в судебное заседание апелляционного суда явку своих представителей не обеспечило.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 03.05.2011 г.. на официальном сайте в сети Интернет было опубликовано извещение (регистрационный номер торгов 0131200001011000466) о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственные контракты на поставку лекарственных средств и расходных материалов для аппаратного и перитонеального гемодиализа для нужд ГУЗ "Воронежская областная клиническая больница N 1" во втором полугодии 2011 года по лотам N N 1 - 4. Государственным заказчиком указанных торгов являлся Департамент здравоохранения Воронежской области.

Общество подало заявку на участие по лоту N 4 названного аукциона.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 209-б/1 от 30.05.2011 г.. открытый аукцион по лоту N 4 признан несостоявшимся, принято решение о направлении проекта государственного контракта оператору электронной площадки о заключении его с единственным участником размещения заказа ООО "Воронежфармация".

02.06.2007 г.. Департамент здравоохранения Воронежской области направил оператору электронной площадки проект контракта, который в этот же день был направлен оператором электронной площадки непосредственно ООО "Воронежфармация".

С учетом указанного обстоятельства, в силу части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" срок подписания государственного контракта - 07.06.2011 г..

В связи с тем, что в установленный срок (до 07.06.2011 г.. включительно) проект государственного контракта в адрес заказчика ООО "Воронежфармация" направлен не был, (не подписан ЭЦП на электронной площадке), Департамент получил от оператора электронной площадки уведомление об уклонении данного поставщика от заключения государственного контракта.

09.06.2011 г.. ООО "Воронежфармация" сообщила Департаменту здравоохранения Воронежской области (исх.N 5 от 08.06.2011 г..) о причине не подписания государственного контракта, в частности о возникшей технической неполадке компьютерной сети (вирус), что явилось причиной не поступления в срок подписанного ЭЦП государственного контракта. Кроме того, общество указало, что во избежание признания ООО "Воронежфармация" уклонившимся от подписания государственного контракта в адрес ГУ ЦОДУЗ направлен подписанный контракт на бумажном носителе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Департамента здравоохранения Воронежской области в Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о рассмотрении действий ООО "Воронежфармация", выразившихся в уклонении от заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств и расходных материалов и перитонеального гемодиализа для нужд ГУЗ "ВОКБ N 1".

01.07.2011 г.. комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по контролю в сфере размещения заказов представленные сведения рассмотрены и принято решение N 208-рнп, которым признан в действиях общества факт уклонения от заключения государственного контракта по результатам вышеназванного аукциона и принято решение о включении сведений в отношении ООО "Воронежфармация" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что названное решение противоречит законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

В соответствии с положениями статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2). В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 приведенной статьи протокол разногласий (часть 4).

Согласно части 4.4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение трех дней со дня получения документов, предусмотренных частью 4.2 этой статьи, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, или предусмотренный частью 4.1 данной статьи протокол разногласий.

В части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) определено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, в частности, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Закона N 94 -ФЗ).

По смыслу Закона N 94-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта.

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.01 N 13-П, от 21.11.02 N 15-П). Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

В силу статьи 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах являются, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере (пункт 1), а также укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 4).

Следовательно, применительно к настоящему спору суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

При этом судом первой инстанции отмечено, что основанием для принятия решения о включении сведений о недобросовестном поставщике в реестр является наличие документов, прямо подтверждающих умышленные действия лица, направленные на уклонение от заключения контракта, то есть подтверждающие его нежелание производить действия, определенные его условиями.

В рамках рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и признано всеми участниками процесса, что общество не направило заказчику проект контракта, подписанного с его стороны электронно-цифровой подписью, в предусмотренный Законом N 94-ФЗ срок.

Подобное поведение Общества квалифицировано ответчиком как уклонение от заключения государственного контракта, при этом комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области не усмотрела объективных причин, препятствующих ООО "Воронежфармация" заключить государственный контракт.

Как следует из материалов дела, для работы на электронной площадке общество использовало программное обеспечение "КриптоПро СSP" (сублицензионный договор от 30.06.2010 г..). В силу пункта 1.3 сублицензионного договора от 30.06.2010 г.. программный продукт может быть использован на одном рабочем месте.

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, что с 03.06.2011 по 07.06.2011 г.. работа компьютерного оборудования ООО "Воронежфармация" подключенного к локальной вычислительной сети, была парализована, а именно не запускалась сеть Интернет и большинство локальных приложений. На компьютере, осуществляющем функции шлюза в Интернет (сервер), был обнаружен вирус, для прекращения его распространения все компьютеры общества были отключены от локальной вычислительной сети. Указанное обстоятельство подтверждается соответствующими справками и заключением ООО "ТК сервис", являющимся, в соответствии с договором N 01/11 от 11.01.2011 г.. исполнителем по сервисному обслуживанию вычислительной и офисной техники ООО "Воронежфармация".

Следовательно, выход из строя всей компьютерной базы общества, а также компьютера, на котором установлен программный продукт "КриптоПро СSP", лишил возможности заявителя пользоваться этим программным продуктом, прежде всего, в целях исполнения своей обязанности по подписанию государственного контракта в предусмотренном Законом N 94-ФЗ порядке.

Обществом в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о том, что работа на компьютере с установленным на нем программным продуктом "КриптоПро СSP" стала возможна после истечения срока, установленного для подписания контракта в электронном виде.

При этом доказательств обратного, Управлением и Департаментом не представлено.

Одновременно Общество, осознавая последствия, которые могло причинить ему неподписание в срок контракта в электронном виде, 09.06.2010 представила в Департамент письмо о невозможности подписания контракта электронной цифровой подписью и предложение о подписании документов на бумажном носителе.

Данное предложение Департаментом принято не было в связи с тем, что Законом N 94-ФЗ не предусмотрено подписание государственных контрактов по результатам открытого аукциона в электронной форме на бумажном носителе.

Вышеперечисленные действия заявителя свидетельствуют о заинтересованности Общества в подписании государственных контрактов и о его волеизъявлении, выразившемся в изыскании всех возможных способов для достижения цели участия в аукционе, победителем которого было признано ООО "Воронежфармация", что свидетельствует об отсутствии в поведении заявителя признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от их заключения.

Доводы антимонопольного органа и Департамента о том, что общество могло подписать государственные контракты до истечения предельного срока осуществления этого действия обоснованно отклонены судом первой инстанции, указавшим на то, что такая позиция сделана в отрыве от того, что направление победителю торгов государственного контракта для его подписания представляет собой не просто формальную процедуру, а подразумевает, в том числе и проверку отраженных в этом документе сведений на соответствие поданного лицом предложения, признанного заказчиком в качестве лучшего.

Также обоснованно признан несостоятельным довод антимонопольного органа о том, что, исходя из буквального толкования части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, для признания победителя торгов уклонившимся от заключения государственного контракта достаточным основанием является факт ненаправления этим лицом оператору электронной площадки подписанного проекта контракта в определенный срок.

При этом судом первой инстанции правомерно указано на то, что УФАС как уполномоченный орган при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона N 94-ФЗ, а в каждом случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять именно законное решение.

В рассматриваемом случае включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона N 94-ФЗ (часть 1 статьи 1), а также является явно несоразмерным характеру допущенного заявителем нарушения.

Внесение сведений в реестр недобросовестных поставщиков делает невозможным осуществление ООО "Воронежфармация" предпринимательской деятельности путем участия в торгах в соответствии с Законом N 94-ФЗ, поскольку информация о внесенных в реестр лицах является общедоступной и подлежит размещению в сети Интернет.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что основанием для внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков предполагается недобросовестное поведение лица, свидетельствующие о его намерениях уклониться от подписания контракта. Материалами дела подтверждается, что Обществом осуществлялись все возможные действия, направленные на подписание государственных контрактов, несмотря на невозможность воспользоваться программным обеспечением для ЭЦП, в том числе обращение в организацию, осуществляющую обслуживание компьютеров Общества, для скорейшего устранения неисправности оборудования, на котором установлен программный продукт "КриптоПро СSP", уведомление о сложившихся обстоятельствах Департамента и направление подписанного контракта на бумажном носителе.

Управлением и Департаментом ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций не представлены какие-либо доказательства, свидетельствующие о недобросовестном поведении Общества в вопросе с подписанием контракта по лоту N 4.

Позиция Управления основана на привлечении ООО "Воронежфармация" к ответственности путем констатации факта (неподписание контрактов ЭЦП в срок до 07.06.2011 включительно), без установления фактической вины Общества в сложившейся ситуации.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует требованиям действующего законодательства и, безусловно, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности, поскольку препятствует участию общества в соответствующих торгах, в связи с чем, обоснованно признано незаконным.

Апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом области при рассмотрении данного дела правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, дана оценка представленным доказательствам, верно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда, сделанные с учетом установленных фактических обстоятельств, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Нарушений норм процессуального законодательства, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, допущено не было.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанций относится на заявителя апелляционной жалобы. Поскольку в силу пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, от уплаты государственной пошлины освобождены, и заявителем по делу и заявителем апелляционной жалобы пошлина не уплачивалась, вопрос о распределении между сторонами судебных расходов судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь 266-268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.09.2011 по делу N А14-6455/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа через суд первой инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

П.В. Донцов А.И. Протасов