Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2011 г. N 15АП-13614/11

город Ростов-на-Дону

19 декабря 2011 г.

дело N А32-34992/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косеевой М.С.

при участии:

от ООО "Южный город": представитель Сорномидзе Ю.Н., доверенность от 06.12.2011, паспорт;

Степанченко В.С.. доверенность от 14.12.2011, паспорт;

от ООО "Архитектура. Реставрация. Технология": представитель Бедный И.А., доверенность от 11.01.2011, паспорт;

директор Кудринский Ю.А., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Архитектура. Реставрация. Технология"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03.10.2011 по делу N А32-34992/2010 по иску общества с ограниченной ответственностью "Южный город" к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Архитектура. Реставрация. Технология" о взыскании 1 744 123,51 руб. и расторжении договора N 4-К/15/06/2010 от 01.06.2010 по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Архитектура. Реставрация. Технология" к ответчику обществу с ограниченной ответственностью"Южный город" о взыскании 1 167 346,92 руб. принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Южный город" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Архитектура. Реставрация. Технология" о расторжении договора N 4-К/15/06/2010 от 01.06.10г. и взыскании 1 744 123 руб. 51 коп., в том числе 967 200 руб. неосвоенного аванса и 776923,51 руб. расходов на устранение недостатков. Кроме того, заявлено о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя.

ООО "Архитектура. Реставрация. Технология" заявлен встречный иск к ООО "Южный город" о взыскании 1 167 346 руб. 92 коп. долга по оплате произведенных работ и понесенных затрат на объекте "Комплекс жилых торгово-офисных зданий с подземной парковкой по ул. Кубанская Набережная, д.33 в г.Краснодаре" (Секция С3) во исполнение заключенного договора на выполнение субподрядных работ N 4-К/15/06/2010 от 01.06.10г. Кроме того, заявлено требование о взыскании 34 485 руб. судебных расходов на представителя.

Определением суда от 09.03.2011 г. по ходатайству истца назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ИПБ "Эксперт".

Истец в порядке ст.49 АПК РФ уточнил сумму иска, просил взыскать 1 949 713,51 руб., в том числе 1 827 210 руб. неосвоенного аванса за вычетом стоимости арматуры, а также 776 923,51 руб. расходов на устранение недостатков работ, допущенных подрядчиком.

Решением суда от 03.10.2011 договор N 4-К/15/06/2010 от 01.06.2010 расторгнут. С ООО "Архитектура. Реставрация. Технология" в пользу ООО "Южный город" взыскано 1 172 790 руб. неосвоенного аванса, 23 547,02 руб. расходов по уплате госпошлины, 114285 руб. расходов на оплату услуг эксперта. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью "Архитектура. Реставрация. Технология" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило судебный акт отменить, удовлетворить встречный иск.

В обоснование жалобы заявитель указал, что суд отразил присутствие в день вынесения решения представителя ответчика, что не соответствует действительности. Суд необоснованно рассмотрел дело в отсутствие ответчика, лишил последнего представить доказательства по делу. Судом нарушен срок изготовления полного текста решения, предусмотренный ст. 177 АПК РФ. Суд не учел, что понесенные ответчиком затраты на момент расторжения договора составили 4 167 346 руб. 92 коп., из которых 2 928 040 руб. 33 коп. составили затраты на приобретение расходных материалов. Суд не принял во внимание, что имеются договор на приобретение ответчиком арматуры с ЗАО "Мелаллокомплект-М" от 07.06.2010 г.. N 84/10-КРД и с ООО "Металлстрой Групп от 01.07.2010 г.. N 86 с адресной доставкой на объект истца. В связи с указанным отсутствовали основания для применения судом ст. 424 ГК РФ. Суд не учел, что объем необходимых работ по демонтажу комиссией не установлен, экспертной организацией не исследовался. Вместе с тем, эти выводы носят рекомендательный характер. Суд не предоставил ответчику возможность обосновать размер произведенных на строительство затрат.

Ответчик в судебное заседания явился, поддержал доводы жалобы.

Истец в судебное заседание явился, представил отзыв, доводы жалобы не признал. Указал, что ответчик не представил доказательств сдачи работ, соответствующих обязательным строительным нормам и правилам, ввиду чего работы оплате не подлежат. Поскольку отсутствуют доказательства возврата арматуры, либо ее утилизации, судом определена стоимость указанного материала, как подлежащая оплате истцом, определив стоимость на основании ст. 424 ГК РФ, ввиду не предоставления ответчиком допустимых доказательств. Указанные ответчиком процессуальные нарушения, не могут являться безусловным основанием к отмене судебного акта.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор N 4-К/15/06/2010 от 01.06.2010 на выполнение субподрядных работ, по условиям которого ответчик-субподрядчик обязался выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций работы по устройству монолитных бетонных и железобетонных конструкций на объекте: "Комплекс жилых торгово-офисных зданий с подземной парковкой по ул. Кубанской Набережной, 33 в г. Краснодаре" (Секция СЗ), а истец-заказчик - принять и оплатить работы по цене, согласованной сторонами в 2.2 договора в сумме 53 272 527 руб., включая 1 и 2 этапы.

Приложениями к договору являются: N 1 "Расчет стоимости работ по подземной части жилого дома (секция СЗ)", N 2 "Ведомость объемов по подземной части (секция СЗ) объекта", N 3 "Ведомость объемов по надземной части (секция СЗ) объекта", N 4 "Расчет стоимости работ по надземной части (секция СЗ) жилой дом", N 5 "Расчет стоимости башенного крана за 1 маш.час.", N 6 "График выполнения работ".

Общая цена договора является ориентировочной, цена за 1 м3 бетона, указанная в приложениях N 1 т N 4, стоимость 1 маш/час, указанная в приложении N 5 являются фиксированными и изменению не подлежат (п.2.3 договора).

Согласно п. 3.1. договора заказчик оплачивает субподрядчику в течение 10 дней с момента подписания договора аванс для приобретения материалов и оборудования в размере 50% от стоимости 1 этапа работ, авансирование 2 этапа производится помесячно в соответствии с графиком производства работ. Окончательный расчет производится в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта приемки работ (п.3.4).

По условиям п.4.1 договора сроки выполнения работ установлены графиком выполнения работ, согласно графику окончание работ - 11.04.2011, в том числе окончание 1 -го этапа - 14.07.2010.

В соответствии с п. 5.2. договора заказчик обязался передать рабочую документацию к производству работ до начала строительства.

Согласно подпункту "г" п. 5.1. договора субподрядчик обязан обеспечить производство работ в соответствии с проектной документацией, чертежами, действующими строительными нормами и правилами.

Авторский надзор за строительством на объекте осуществляло ООО "Вис-Агро" на основании договора от 05.07.2010, заключенного между ООО "Билдинвест" (заказчиком) и ООО "Вис-Агро" (подрядчик), приказом руководителя ООО "Вис-Агро" руководство авторским надзором возложено на главного инженера проекта Стрельникова Т.В.

Обязанности технического надзора на объекте приказом руководителя ООО "Билдинвест" N 4 от 20.12.09 возложены на работника ООО "Билинвест" Рожкова Ю.Г.

Генподрядчиком строительства выступал ООО "Гарантстрой", с которым у ООО "Южный город" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 21.12.2009.

Истцом представлен в дело Рабочий проект, разработанный ООО Вис-Агро" на объект "Комплекс жилых и торгово-офисных зданий с подземной парковкой по ул. Кубанской Набережной, 33 в г. Краснодаре. Конструкция фундаментов секции С2, С3. конструктивные решения 1/07-С2, С3-КЖ1.1".

Согласно п. 10 Общих указаний проекта (лист 5 проекта) до начала производства работ необходимо разработать ППР (проект производства работ) с учетом рекомендаций "Пособия по производству работ при устройстве оснований и фундаментов" (к СНиП 3.02.01-87).

По акту от 30.04.2010 руководитель ответчика принял от истца котлован и свайное поле под устройство фундаментной плиты, а также проект с отметками, отметка репера передана - 22634 на заборе. Так же по акту ответчик-подрядчик получил чертежи конструкции фундамента С3.1/07-С2.С3-КЖ1.1 - альбом, дополнения конструктивные фундаментов С2.С3, конструктивные решения 1/07-С2.С3-КЖ1.1А, армирование колонн, каркас КП1А, КП2А, КП3А, КП4А, КП5А, КП6А (т.1 л.д.108-109).

Платежным поручением N 96 от 03.06.2010 г.. истец перечислил аванс в размере 3 000 000 руб.

В ходе выполнения работ по устройству фундаментной плиты заказчик, реализуя свое право на контроль, обнаружил недостатки арматурных работ по устройству верхней сетки фундаментной плиты, выполняемых подрядчиком.

Комиссия в составе руководителя и начальника участка истца, главного инженера и инженера по технадзору ООО "Билдинвест", руководителя и начальника участка ответчика, провела проверку качества строительно-монтажных работ, выполненных ответчиком, о чем составлен акт проверки качества СМР, выполненных фирмой ООО "АРТ" на объекте: "Комплекс жилых торгово-офисных зданий с подземной парковкой по ул. Кубанской Набережной, 33 в г.Краснодаре" (Секция СЗ) от 28 июня 2010 г.., подписанный всеми членами комиссии. Со стороны ответчика акт подписан генеральным директором Кудринским Ю.А. и начальником участка Черковым А.К. с пометкой "с актом ознакомлен".

Акт содержит перечень замечаний по выполненным работам. Комиссия

пришла к выводу, что выполненные работы подлежат разборке и последующему выполнению работ в строгом соответствии с проектом и СНиПами.

Письмом от 09.07.10 N 17, полученным заказчиком, руководитель организации-подрядчика уведомил о готовности устранить все замечания, указанные в акте проверки качества СМР, выполненных ООО "АРТ" на объекте "Комплекс жилых и торгово-офисных зданий с подземной парковкой по ул.Кубанская Набережнаяч,33" в срок до 15 июля 2010 включительно (т.1 л.д.147).

Поскольку фактически недостатки подрядчиком не устранены, истцом заявлен настоящий иск.

Считая, что при расторжении договора заказчиком должны быть возмещены все затраты, ответчиком заявлен встречный иск.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований в части и в отказе в удовлетворении встречного иска.

Суд правильно квалифицировал отношения сторон как возникшие из договора строительного подряда.

Согласно статье 740 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с положениями ст. 748 ГК Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Из материалов дела следует, что по служебной записке технадзора была проведена проверка выполняемых ответчиком работ.

Комиссия установила необходимость демонтажа работ, как несоответвующих СНиПам.

Ответчик в отзыве на иск подтвердил, что с Актом от 28 июня 2010 г.. ознакомлен, в связи с не согласием вручил истцу 05.07.2010 г.. письмо от той же даты.

В ходе рассмотрения дела сторонами в порядке ст. 70 АПК РФ достигнуто соглашение о том, что результат работ по устройству арматурного каркаса фундаментной плиты на объекте "Комплекс торгово-офисных зданий с подземной парковкой по ул. Кубанской Набережной, д.33" был передан подрядчиком ООО "А.Р.Т." заказчику - ООО "Южный город" по акту проверки качества СМР от 28.06.2010 г.. В момент приемки обнаружены недостатки.

Соглашение сторон принято судом по правилам ст. 70 АПК РФ.

Письмом от 09.07.10 N 17, полученным заказчиком, руководитель организации-подрядчика уведомил о готовности устранить все замечания, указанные в акте проверки качества СМР, выполненных ООО "АРТ" на объекте "Комплекс жилых и торгово-офисных зданий с подземной парковкой по ул.Кубанская Набережнаяч,33" в срок до 15 июля 2010 включительно (т.1 л.д.147).

Вместе с тем, доказательств исправления недостатков в материалы дела не представлено.

В силу статей 721 и 754 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик обязан выполнять строительные работы в соответствии с условиями договора и требованиями строительных норм и правил.

Пунктом 2 статьи 720 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с п.6.6 договора в случае обнаружения заказчиком в ходе приемки работ явных или скрытых дефектов, субподрядчик обязуется их устранить в течение 10 дней с момента такого обнаружения и составления соответствующего акта. При отказе субподрядчика от составления или подписания акта по обнаруженным дефектам, заказчик составляет односторонний акт с привлечением квалифицированного эксперта и выставлением соответствующих затрат субподрядчику.

О наличии недостатков подрядчик был уведомлен своевременно и с ними согласился письмом от 09.07.10, предложив самостоятельно устранить в срок до 15.07.10, что в полной мере соответствует положениям п.6.6 договора.

Письмом от 20.07.10, полученным истцом 21.07.10, ответчик уведомил о приостановлении работ с 19.07.2010 и предложил произвести расчет выполненных объемов работ на момент расторжения договора, принять остатки материалов (т.1 л.д.149). По акту подрядчик передал главному инженеру ООО "Южный город" журнал сварочных работ за период с 02.07.10 по 19.07.10 с копиями удостоверений сварщиков, общий журнал работ за период с 01.05.10 по 19.07.10 (т.1 л.д.141).

Из указанных документов усматривается, что работы на объекте прекращены подрядчиком 19.07.2010.

19.07.2010 г.. главным инженером проекта ООО "Вис-Агро" (представителем авторского надзора) произведен осмотр арматурного каркаса фундаментной плиты на объекте "Комплекс жилых и торгово-развлекательных зданий с подземной парковкой по ул. Кубанская Набережная, 33 в г. Краснодаре", после чего он обратился со служебной запиской к главному инженеру проектной организации ООО "Вис-Агро", в которой указал на наличие недостатков работ, а именно:

- арматурный каркас приямка лифта выполнен с нарушениями проектных решений; отсутствие вязки и стрежней; не соблюдается зазор для защитного слоя бетона по периметру всей плиты; не закреплены концы отгибов выпусков арматуры; отсутствие защитного слоя бетона; отклонения арматурной сетки нижнего слоя по вертикали и др.

Копию служебной записки руководитель ответчика получил, что подтверждается его подписью на документе.

23.07.2010 г.. начальник участка ООО "Гарантстрой" (генподрядчик), направил истцу перечень мероприятий, необходимых для устранения брака, выявленного в ходе армирования фундаментной плиты фирмой "АРТ", в том числе:

1. Нет защитного слоя арматуры. Согласно п. 4 Технических указаний (листы Проекта 24,24А) при установке рабочей арматуры обеспечивать защитный слой не менее 40мм.

2. Не провязана арматура в пересечениях, не закреплены концы арматуры в пересечениях. Согласно п. 2 Технических указаний (листы Проекта 24, 24А) армирование фундаментной плиты выполняется отдельными стержнями. Фиксация арматуры выполняется с помощью вязальной проволоки во всех пересечениях.

3. Не выдержан шаг раскладки арматуры. СНиПом 3.03.01 -87 (табл.9 Арматурные работы) установлены допустимые отклонения в расстоянии между отдельно установленными рабочими стержнями и в расстоянии между рядами арматуры. Шаг раскладки также установлен п. 1 Технических указаний (лист Проекта 24, 24А).

4. Отсутствует выноска осей здания в котловане. П. 1 Технических указаний (листы Проекта 24, 24А) - последовательность армирования фундаментной плиты предполагает наличие выноски осей, так как арматура укладывается вдоль буквенных и цифровых осей.

6. Не установлены фиксаторы, обеспечивающие защитный слой бетона. Пунктом 2.100 и табл. 9 СНиПа 3.03.01-87 установлена необходимость обеспечения фиксации защитного слоя,

7. Не соблюдена технологическая последовательность, предусмотренная проектом (листы Проекта 24, 24А, 25).

Сопроводительным письмом от 28.07.2010 N 131 истец вручил ответчику акт и перечень мероприятий необходимых для устранения брака, допущенного в ходе армирования фундаментной плиты фирмой "АРТ", согласно замечаниям заказчика и авторского надзора от 28.06.10 и 19.07.10. Ответчику предложено обеспечить явку представителя 29-30.07.10 и 02.03.08.10 (т.1 л.д.32).

Перечень мероприятий получен руководителем ответчика, что подтверждается его подписью на письме (т.1 л.д.35).

Поскольку доказательства устранения недостатков подрядчиком не представлены, суд пришел к правильному выводу, что обязательство по своевременному устранению недостатков и дефектов, предусмотренное пп "к" п.5.1 договора, ответчиком не выполнено.

Поскольку между сторонами возник спор о стоимости и объеме выполненных работ, судом по делу была назначена экспертиза.

Объем, стоимость и качество фактически выполненных работ по устройству армированного каркаса фундаментной плиты определены экспертами ООО "Информационно-правовому бюро "Эксперт" на основании определения суда от 09.03.2011.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

"1.Определить стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО "А.Р.Т. " работ по устройству арматурного каркаса фундаментной плиты на объекте "Комплекс жилых торгово-офисных зданий с подземной парковкой по ул. Кубанская Набережная, д.33 в г. Краснодаре" в объеме, зафиксированном соглашением сторон от 09.03.2011 г..

2.Определить, какие виды работ ООО "А.Р.Т. " по устройству арматурного каркаса фундаментной плиты здания, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул.Кубанская Набережная, 33, зафиксированные в акте от 28.06.10г., выполнены с нарушением СНиПов, проектной документации и договора N 4-К/15/06/2010 от 01.06.10г.

3.Определить стоимость работ по устранению недостатков, включая:

- стоимость работ по демонтажу ранее выполненных подрядчиком ООО "А.Р.Т." работ,

- стоимость новых работ по устройству арматурного каркаса фундаментной плиты на объекте "Комплекс жилых торгово-офисных зданий с подземной парковкой по ул. Кубанская Набережная, д.33 в г. Краснодаре" в пределах объема работ, выполненного подрядчиком ООО "А.Р.Т." и принятого заказчиком по акту проверки качества СМР от 28.06.2010 г.., с учетом стоимости повторно использованного материала подрядчика".

Согласно выводам эксперта установить объем и стоимость фактически выполненных работ не представляется возможным, поскольку они закрыты иными видами работ. Все виды работ ООО "АРТ" по устройству арматурного каркаса выполнены с нарушением СНиП 3.03.01 -87. Определить объем работ в физическом выражении для последующего определения объема и стоимости работ по демонтажу ранее выполненного арматурного каркаса и последующему устройству каркаса фундаментной плиты при проведении экспертного осмотра не представилось возможным.

По правилам, предусмотренным ст.753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд оценил действия сторон при обнаружении недостатков работ: созданию истцом комиссии по проверке работ, направлению претензии об устранении недостатков с учетом доказательств получения ее ответчиком, заключение эксперта о выполнении работ ответчиком с нарушением СНиП, отсутствие доказательств исправления ответчиком недостатков, направления последним встречных предложений по устранению недостатков.

Суд пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае наличие существенных недостатках в работах подтверждено материалами дела, недостатки не могли быть устранены заказчиком, поскольку имели неустранимый характер. Истец правомерно отказался от подписания акта приемки работ ф.КС-2, предложенного ответчиком. При таких обстоятельствах неосвоенный аванс подлежит возврату заказчику.

Вместе с тем, как установлено судом, арматура, из которой подрядчик изготавливал арматурную сетку, демонтирована истцом и использована для производства дальнейших работ.

Объем арматуры правомерно определен истцом в соответствии с Техническими указаниями по армированию фундаментной плиты ФПЗ на листе проекта 24А (т.3 л.д.29) в количестве 92,4т. Доказательства иного, а именно первичные документы, по которым ответчик приобретал арматуру и списывал ее на объект, ответчик не представил. Поскольку передача материалов на строительный объект не производилась, акты приемки и хранения материалов сторонами не составлялись, количество оставшейся арматуры принято судом с учетом проекта - 92,4т.

При этом, поскольку расценки на оставленную у истца арматуру сторонами не согласовывались, стоимость арматуры определена судом по правилам ст. 424 ГК РФ, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Для расчета приняты цены коммерческих организаций на арматуру в июне 2010, поскольку Торгово-промышленная палата на соответствующий запрос сведения не предоставила, сославшись на их отсутствие. На листе 36 журнала "Вестник товаров и услуг" опубликованы предложения ООО "Металлмедиастрой" г.Краснодар, ООО "Технопромсталь" г.Краснодар, ООО "Агаса" г.Краснодар, ООО "Югметаллопласт" г.Краснодар о продаже арматуры позиций, соответствующих проектной, за июнь 2010 г.. по следующим ценам: 22500 руб, 21000 руб, 18000 руб. 17600 руб. соответственно. Среднее арифметическое - 19 775 руб. за 1 тонну.

При расчете взыскиваемой суммы неосвоенного аванса истец обоснованно вычитает стоимость арматуры, оставшейся в распоряжении истца. Требование о взыскании 1 172 790 руб. неосвоенного аванса (3000000 руб. - 1 827 210 руб.) заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

По правилам ст.451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Пунктом 8.2 договора предусмотрено право заказчика расторгнуть договор в случае несоблюдения субподрядчиком требований по качеству работ, если исправление некачественно выполненных работ влечет задержку строительства.

Поскольку материалами дела подтверждено ненадлежащее исполнение ответчиком договора подряда, требование о расторжении договора обоснованно удовлетворено судом.

В обоснование жалобы ответчик указал, что судом необоснованно применена ст.424 ГК РФ, поскольку имеются документы по приобретению арматуры. Суд не принял во внимание, что имеются договор на приобретение ответчиком арматуры с ЗАО "Мелаллокомплект-М" от 07.06.2010 г.. N 84/10-КРД и с ООО "Металлстрой Групп от 01.07.2010 г.. N 86 с адресной доставкой на объект истца.

Данные доводы подлежат отклонению.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ответчик не представил доказательств невозможности представления в суд первой инстанции документов на закупку материалов, товарные накладные, доказательства оплаты продукции. Заявитель не указал, каким определением, в том числе протокольным, судом отказано в приобщении документов.

Из материалов дела следует, что судом ввиду не представления ответчиком первичных допустимых документов, направлялся запрос в Торгово-промышленную палату, исследовались рыночные цены по торговому справочнику.

Суд, исходя из имеющихся материалов дела, определил стоимость арматуры.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно отклонил требования истца о взыскании стоимости демонтажных работ 776 923,51 руб.

В обоснование своих расходов истец представил договор с ООО "Промкомплектстрой" N 01/09/2010 от 01.09.2010 г.. на выполнение работ по демонтажу арматурного каркаса фундаментной плиты с последующей сортировкой арматуры и исправлением выявленных дефектов, локальный сметный расчет и платежное поручение от 03.12.2010 N144 на оплату выполненных ООО "Промкомплектстрой" работ на сумму 776923,51 руб. (т.1 л.д.43-48).

Однако, дефектная ведомость с указанием объемов работ, выполненных с недостатками, и подлежащих переделке, не составлялась, не доказан объем необходимых демонтажных работ. Представленные в дело акты такие сведения не содержат.

При таких обстоятельствах суду не представилось возможным установить из материалов дела объем работ, фактически выполненных подрядчиком по состоянию на 19.07.2010 (момент прекращения работ).

В связи с изложенным, в удовлетворении требования о взыскании расходов на проведение демонтажных работ отказано. В данной части решение суда не оспаривается сторонами.

В удовлетворении встречного иска судом обоснованно отказано, поскольку стоимость материалов (использованной арматуры) оплачена при перечислении заказчиком аванса. Факт выполнения работ надлежащего качества на сумму 4 167 346 руб., указанную в акте КС-2, подрядчиком не доказан.

В обоснование жалобы заявитель указал, что суд не предоставил ответчику возможность обосновать размер произведенных на строительство затрат.

Данные доводы подлежат отклонению.

Истцом заявлено о взыскании неотработанного аванса, в связи с невозможностью использования произведенного ответчиком результата работ.

Отсутствуют основания для расторжения договора на основании ст. 717 ГК РФ, на основании которой заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, а также возместить понесенные расходы.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Ответчик не представил доказательств выполнения работ, результатом которого заказчик мог воспользоваться. Некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

Ответчик указал, что работы не были закончены, ввиду чего невозможно было определить их некачественность, приемка работ была преждевременной.

Данные доводы несостоятельны, поскольку нормой 748 ГК РФ предусмотрено право заказчика следить за ходом работ. В рассматриваемом случае нарушение технологии работ и СНиПов установлено в процессе производства. Ответчик не инициировал проведение экспертизы, не устранил недостатки, которые были предъявлены в ходе проверки порядка работ. Действия заказчика были направлены на минимизацию убытков, в связи с выявлением нарушения подрядчиком технологии производства работ.

Ссылка ответчика на то, что условие п.5.2 договора в части передачи рабочей документации к производству работ до начала строительства и обеспечения подключения к энергоисточникам не выполнялось систематически, не принята судом.

В силу положений ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Подлежат отклонению доводы ответчика о необоснованном рассмотрении дела судом в отсутствие ответчика, и несвоевременном изготовлении судебного акта.

В соответствии со ст. 158 АПК РФ арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Вместе с тем, это является правом суда, а не обязанностью с учетом подготовки дела к судебному заседанию. Заявитель не представил обоснование, какие документы он был лишен представить.

Иные доводы жалобы не являются безусловным основанием к отмене судебного акта.

Судом распределены судебные расходы по делу, в том числе на представителей, с учетом ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям, принципов разумности и соразмерности, действующих расценок в регионе.

В данной части судебный акт сторонами не обжалован.

Иных доводов жалобы не приведено.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2011, с учетом исправительного определения от 14.10.2011, по делу N А32-34992/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева