Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2011 г. N 03АП-5219/11

г. Красноярск

13 декабря 2011 г.

Дело N А33-7855/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "06" декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Бабенко А.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии: от закрытого акционерного общества "Санаторий Красноярское Загорье" (истца) - Кузюковой В.П., представителя по доверенности от 28 декабря 2010 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "СтройМастер"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "23" сентября 2011 года по делу N А33-7855/2011, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

закрытое акционерное общество "Санаторий "Красноярское Загорье" (ИНН 2403001924; ОГРН 1022400524519, далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройМастер" (ИНН 2465235880; ОГРН 1102468020115, далее также ответчик) о взыскании 405 896 рублей 34 копеек, в том числе 380 520 рублей 33 копеек убытков, 13 759 рублей 38 копеек стоимости автоуслуг и 11 616 рублей 63 копеек арендной платы.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15 июня 2011 года к производству принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью "СтройМастер" к закрытому акционерному обществу "Санаторий Красноярское Загорье" о взыскании 569 878 рублей 10 копеек убытков, 70 469 рублей 01 копейки упущенной выгоды (т.1, л.д. 149).

Определением от 4 августа 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне ответчика, привлечено общество с ограниченной ответственностью "РубиСтар" (ОГРН 1102468026539).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 сентября 2011 года исковые требования закрытого акционерного общества "Санаторий Красноярское Загорье" удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью "Строй Мастер" взыскано 380 520 рублей 33 копейки убытков, 13 759 рублей 38 копеек стоимости автоуслуг, 11 616 рублей 63 копейки арендной платы и 11 117 рублей 92 копейки расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Строй Мастер" отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из доказанности факта перечисления истцом ответчику авансового платежа в рамках заключенного сторонами договора подряда, а также оказания ему автоуслуг и услуг по обеспечению проживания работников ответчика на указанные истцом суммы, тогда как доказательства наличия встречного предоставления со стороны ответчика отсутствуют.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "СтройМастер" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 сентября 2011 года по делу N А33-7855/2011 отменить.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции необоснованно, принято при неполном выяснении обстоятельств и с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В соответствии с действующим гражданским законодательством истец не мог самостоятельно, без разрешения ответчика оприходовать принадлежащие истцу материалы. Ответчик не был согласен с этим отчуждением. Действиями истца нарушены положения статьи 35 Конституции Российской Федерации и статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку материалы были отчуждены без согласия ответчика как их собственника и по заниженным, не согласованным с ответчиком ценам.

Суд неверно применил статью 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и необоснованно посчитал, что результат работ ответчику не передавался.

Суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайств о назначении экспертиз.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "СтройМастер" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 6 декабря 2011 года.

В судебное заседание представитель общества с ограниченной ответственностью "СтройМастер" не прибыл.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение ответчика о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции (т.1, л.д. 4), его представитель участвовал в судебных заседаниях суда первой инстанции.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась ответчику судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована Третьим арбитражным апелляционным судом 29 октября 2011 года.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает ответчика надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в представленном суду отзыве.

По мнению истца, решение суда первой инстанции законно и обоснованно.

Пунктом 7.5 договора от 1 сентября 2010 года реализация материалов и конструкций, не использованных подрядчиком при выполнении работ и оплаченных заказчиком, осуществляется заказчиком. При этом согласно условиям договора никаких разрешений и согласий подрядчика не требуется.

16 апреля 2011 года, после расторжения договора подряда, истцом было получено письмо ответчика с предложением подписать акты формы КС-2 и КС-3 на сумму 242 224 рубля 95 копеек от 10 декабря 2010 года. Согласно данным актам ответчиком были выполнены не согласованные сторонами дополнительные работы по договору подряда от 1 октября 2010 года, а не 1 сентября 2010 года, по ремонту 11 этажа 1-го спального корпуса.

31 мая 2011 года, также после расторжения договора, истцом было получено письмо ответчика с предложением принять и оплатить ранее выполненные работы по актам формы КС-2 и КС-3 от 28 февраля 2010 года N 6 и N 8 на сумму 569 878 рублей, выполненные в период с 1 по 28 февраля 2010 года. Однако, работники ответчика отсутствовали на строительной площадке с декабря 2010 года, что подтверждается письмом от 8 декабря 2010 года N 75, а 25 февраля 2011 года сторонами были приняты выполненные работы и подписан акт формы КС-2 на сумму 216 699 рублей 59 копеек. Кроме того, основанием выполнения работ ответчик указал в актах договор от 1 июля 2010 года, а не от 1 сентября 2010 года, а объектом выполнения работ указан 11 этаж 1-го спального корпуса, тогда как по договору от 1 сентября 2010 года предусматривался ремонт кровли 11 этажа 1-го спального корпуса.

Ответчик не представлял доказательств, подтверждающих факт извещения истца о завершении работ по действующему договору и не вызывал истца для приемки результата работ.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку доводы апелляционной жалобы касаются только выводов суда первой инстанции в части взыскания с ответчика перечисленного истцом аванса и отказа во взыскании предъявленной ответчиком к оплате стоимости работ, а от сторон не поступили возражения, суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

1 сентября 2010 года между закрытым акционерным обществом "Санаторий "Красноярское Загорье" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СтройМастер" (подрядчик) подписан договор подряда на выполнение комплекса строительных (монтажных) работ (т.1, л.д. 11), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался выполнить ремонтные работы кровли 11 этажа, расположенной по адресу: Красноярский край, Балахтинский район, с. Кожаны, зд. 39, стр. 2, в объеме, указанном в согласованной сторонами смете (приложение N 1).

В соответствии с пунктами 1.2., 1.3. договора подрядчик обязался выполнить работы собственными силами и средствами, а заказчик обязался создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат, и уплатить обусловленную договором цену.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что стоимость подлежащих выполнению работ составляет 1 898 524 рубля 46 копеек, в т. ч. НДС.

В пункте 3.1. договора определены сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 1 сентября 2010 года, окончание работ - 1 ноября 2010 года.

Согласно пункту 7.1 договора подрядчик принимает на себя обязательство по обеспечению строительства материалами (оборудованием), необходимыми для выполнения работ, упомянутых в пункте 1.1 договора, в соответствии с технической документацией или номенклатурой поставки подрядчика.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что все поставляемые материалы и оборудование должны соответствовать спецификациям, указанным в проекте, иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии этих сертификатов и т.п. должны быть предоставлены другой стороне за 3 дня до начала производства работ, выполняемых с использованием этих материалов и оборудования.

В силу пункта 7.5 договора реализация материалов и конструкций, не использованных подрядчиком при выполнении работ и оплаченных заказчиком, осуществляется заказчиком.

В соответствии с пунктами 12.1., 12.2. договора заказчик обязан не позднее 6 сентября 2010 года перечислить подрядчику аванс в размере 1 468 312 рублей 12 копеек, расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком не позднее 10 дней после полного их завершения, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта сдачи-приемки результата выполненных им работ.

Согласно пункту 17.1 договора заказчик вправе расторгнуть договор, в том числе, в случае задержки подрядчиком начала работ более чем на 10 дней по причинам, не зависящим от заказчика; систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания строительства более чем на 10 дней.

Как следует из пунктов 17.3, 17.4 договора при расторжении заказчиком договора по причинам, изложенным в пункте 17.1 договора, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование и другое имущество или возместить из стоимость, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

В материалы дела представлен локальный сметный расчет на ремонт кровли 1-го спального корпуса, Красноярский край, Балахтинский район, д. Кожаны, 39 (т.1, л.д. 22).

Истец платежным поручением от 7 сентября 2010 года N 2087 (т.1, л.д. 28) перечислил ответчику авансовый платеж в размере 1 468 312 рублей 12 копеек на основании договора от 1 сентября 2010 года.

Согласно подписанному сторонами акту (КС-2) от 25 февраля 2011 года N 1, справке (КС-3) от 25 февраля 2011 года N 1 предусмотренные договором работы подрядчик выполнил в сумме 216 699 рублей 59 копеек в феврале 2011 года (т.1, л.д. 30, 34).

Уведомлением от 29 марта 2011 года (т.1, л.д. 35) истец известил ответчика об отказе от исполнения договора от 1 сентября 2010 года в связи с нарушением сроков выполнения работ, уведомил о расторжении договора и прекращении обязательств по договору, а также сообщил о необходимости перечисления на расчетный счет заказчика 380 520 рублей 33 копеек суммы неотработанного аванса не позднее 4 апреля 2011 года.

24 марта 2011 года истцом составлен акт приемки нежилого помещения в отсутствие подрядчика, о чем имеется соответствующая отметка (т.1, л.д. 36).

24 марта 2011 года истцом также составлен акт описи материалов, находящихся на территории "Санаторий "Красноярское Загорье" для объекта по договору от 1 сентября 2010 года (т.1, л.д. 37), в соответствии с которым истцом были оприходованы материалы на сумму 871 092 рубля 20 копеек, приобретенные ответчиком для ремонта кровли.

С учетом произведенного авансирования работ в сумме 1 468 312 рублей 12 копеек, частичного выполнения работ на сумму 216 699 рублей 59 копеек, а также оприходования неиспользованных материалов на сумму 871 092 рубля 20 копеек, истец полагает, что его убытки, связанные с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору, составляют 380 520 рублей 33 копейки (1 468 312 рублей 12 копеек - 216 699 рублей 59 копеек - 871 092 рубля 20 копеек).

Кроме того, истец указывает на то, что в рамках исполнения договора подряда, истцом были оказаны ответчику автоуслуги на общую сумму 13 759 рублей 38 копеек. На оплату автоуслуг истец выставил счет-фактуру от 30 сентября 2010 года N 00002210 (т.1, л.д. 38), оказанные автоуслуги ответчик не оплатил.

В качестве доказательства оказания автоуслуг в материалы дела представлены товарно-транспортные накладные от 23 сентября 2010 года N 178416, от 25 сентября 2010 года N 178416, N178415 б/д (т.1, л.д.39-41).

Между закрытым акционерным обществом "Санаторий "Красноярское Загорье" (арендодатель) и обществом с ограниченной ответственностью "СтройМастер" (арендатор) подписаны договоры аренды гостиничного номера от 18 октября 2010 года N 26/Г, от 18 октября 2010 года N27/Г, от 27 октября 2010 года N28/Г, от 30 октября 2010 года N30/Г, от 12 ноября 2010 года N37/Г, от 14 ноября 2010 года N38/Г (т.1, л.д. 42-53), по условиям которых арендодатель обязался предоставлять арендатору право временного пользования гостиничными номерами, находящимися по адресу: Красноярский край, Балахтинский район, с.Кожаны, зд.34, спальный корпус N4. Арендуемые помещения предоставляются для проживания 2-х человек.

Сумма арендной платы по договорам N 26/Г, N 28/Г, N 30/Г, N 37/Г, N 38/Г составляет 1 470 рублей с каждого проживающего, по договору N 27/Г - 2 415 рублей (пункт 3.1. договоров).

Пунктом 3.2. договоров аренды предусмотрено, что арендатор вносит авансовый платеж в размере месячного платежа, в срок не более 10 календарных дней с момента заключения договоров.

В период действия договоров аренды сторонами подписаны акты, подтверждающие оказание услуг по предоставлению гостиничных номеров, в том числе акты от 2 декабря 2010 года N ЖКХ01754 на сумму 233 рубля 71 копейка, от 2 декабря 2010 года N ЖКХ01755 на сумму 474 рубля 20 копеек, от 30 ноября 2010 года N ЖКХ01756 на сумму 389 рублей 52 копейки, от 30 ноября 2010 год N ЖКХ01757 на сумму 189 рублей 68 копеек, от 30 ноября 2010 года N ЖКХ01758 на сумму 8 379 рублей, от 30 ноября 2010 года N ЖКХ01759 на сумму 1 666 рублей, от 30 ноября 2010 года N ЖКХ01752 на сумму 284 рубля 52 копейки (т.1, л.д. 61-67).

Всего по указанным актам стоимость аренды гостиничных номеров составила 11 616 рублей 63 копейки. На оплату арендных платежей за пользование гостиничными номерами истец выставил счета-фактуры (т.1, л.д. 54-60).

В виду указанного истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 405 896 рублей 34 копеек, в том числе 380 520 рублей 33 копеек убытков, 13 759 рублей 38 копеек стоимости автоуслуг и 11 616 рублей 63 копеек арендной платы.

Ответчик исковые требования не признал, указал, что подрядчиком по спорному договору подряда выполнен дополнительный объем работ на сумму 569 878 рублей 10 копеек.

В обоснование указанного довода в материалы дела представлен акт приемки выполненных работ от 28 февраля 2011 года N 1 на сумму 569 878 рублей 10 копеек (т.1, л.д. 169) о выполнении ремонтных работ 11-го этажа 1-го спального корпуса (общестроительные работы), д. Кожаны, зд. 39, стр. 2, пом. 11, на основании договора от 1 июля 2010 года в период с 1 по 28 февраля 2011 года, подписанный в одностороннем порядке ответчиком и имеющий отметку об отказе заказчика от подписания акта.

Согласно письму от 25 мая 2011 года N 24 (т.1, л.д. 168, вх. N 98 от 31 мая 2011 года) акт о приемке выполненных работ от 28 февраля 2011 года N 6 и справки от 28 февраля 2011 года передавались истцу в целях принятия и оплаты ранее выполненных работ по договору подряда от 1 сентября 2010 года.

Кроме того, в дело представлен акт от 10 декабря 2010 года N 1 на сумму 242 224 рубля 95 копеек (т.2, л.д. 11) о выполнении дополнительных ремонтных работ по демонтажу кровли Санатория "Красноярское Загорье" (ремонтные работы 11-го этажа 1-го спального корпуса (ремонт мягкой кровли), д. Кожаны, зд. 39, стр. 2, пом. 11, на основании договора от 1 октября 2010 года в период с 1 ноября по 10 декабря 2010 года, подписанный в одностороннем порядке ответчиком и имеющий отметку об отказе заказчика от подписания акта.

Согласно письму ответчика от 8 декабря 2010 года N 75 (т.2, л.д. 15) он просил истца профинансировать дополнительные работы по ремонту кровли 11 этажа по адресу: с. Кожаны, зд. 39, стр. 2, выполняемые по договору от 1 сентября 2010 года. Ранее перечисленные денежные средства израсходованы, с 13 декабря 2010 года ответчик вынужден прекратить работы.

При указанных обстоятельствах, ответчик заявил встречные исковые требования о взыскании с закрытого акционерного общества "Санаторий "Красноярское Загорье" 569 878 рублей 10 копеек убытков в виде стоимости выполненных работ и 70 469 рублей 01 копейки убытков в виде упущенной выгоды в сумме неполученной сметной прибыли, возникших в связи с расторжением договора подряда.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Сторонами не оспаривается в суде апелляционной инстанции и материалами дела подтверждается то обстоятельство, что 1 сентября 2010 года между закрытым акционерным обществом "Санаторий "Красноярское Загорье" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СтройМастер" (подрядчик) подписан договор подряда на выполнение комплекса строительных (монтажных) работ, согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался выполнить ремонтные работы кровли 11 этажа, расположенной по адресу: Красноярский край, Балахтинский район, с. Кожаны, зд. 39, стр. 2, в объеме, указанном в согласованной сторонами смете (приложение N 1).

Оценив условия представленного в дело договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 которой, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, согласно приведенным выше нормам, по общему правилу основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При этом, по смыслу статей 717, 728, 729 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае прекращения действия договора до выполнения работ подрядчиком в полном объеме оплате подлежат фактически выполненные подрядчиком работы, а подрядчик обязан передать заказчику результат незавершенной работы и возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество.

Согласно материалам дела истец платежным поручением от 7 сентября 2010 года N 2087 перечислил ответчику авансовый платеж в размере 1 468 312 рублей 12 копеек на основании пункта 12.1 договора от 1 сентября 2010 года. Данное обстоятельство не оспаривается ответчиком.

В рамках настоящего дела сторонами также не оспаривается то обстоятельство, что уведомлением от 29 марта 2011 года истец известил ответчика об отказе от исполнения договора от 1 сентября 2010 года в связи с нарушением последним сроков выполнения работ.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Учитывая то обстоятельство, что пунктом 3.1 заключенного сторонами договора от 1 сентября 2010 года срок окончания работ был определен 1 ноября 2010 года, а доказательства выполнения ответчиком работ в полном объеме как на момент окончания срока выполнения работ, так и на момент отказа истца от договору отсутствуют, суд апелляционной инстанции признает действия истца соответствующими пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, истец вправе требовать возврата ему всего переданного ответчику в целях исполнения договора от 1 сентября 2010 года, за исключением части, относящейся к оплате фактически выполненных ответчиком работ.

В качестве подтверждения стоимости выполненных ответчиком на основании договора от 1 сентября 2010 года работ в материалы дела представлен подписанный сторонами акт от 25 февраля 2011 года N 1 и справка (КС-3) от 25 февраля 2011 года N 1 на сумму 216 699 рублей 59 копеек. Факт выполнения ответчиком данных работ в феврале 2011 года истцом признается и не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о том, что работы по договору от 1 сентября 2010 года были выполнены на большую, чем указывает истец, сумму.

По смыслу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации факт выполнения подрядчиком работ и их принятие заказчиком подтверждается актом, подписанным обеими сторонами, а в случае неправомерного отказа одной из сторон от подписания акта - односторонне составленным актом.

В материалы дела представлены два односторонне составленных ответчиком акта о приемке работ: от 10 декабря 2010 года N 1 на сумму 242 224 рубля 95 копеек и от 28 февраля 2011 года N1 на сумму 569 878 рублей 10 копеек.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, данные акты не подтверждают факт выполнения ответчиком работ по договору от 1 сентября 2010 года.

Согласно акту от 10 декабря 2010 года N 1 на сумму 242 224 рубля 95 копеек к приемке ответчиком предъявлялись дополнительные ремонтные работы по демонтажу кровли Санатория "Красноярское Загорье" (ремонтные работы 11-го этажа 1-го спального корпуса (ремонт мягкой кровли), д. Кожаны, зд. 39, стр. 2, пом. 11, на основании договора от 1 октября 2010 года в период с 1 ноября по 10 декабря 2010 года. Доказательства согласования сторонами данных работ не представлены.

Согласно акту приемки выполненных работ от 28 февраля 2011 года N 1 на сумму 569 878 рублей 10 копеек к приемке предъявлялись ремонтные работы в отношении 11-го этажа 1-го спального корпуса (общестроительные работы), д. Кожаны, зд. 39, стр. 2, пом. 11, на основании договора от 1 июля 2010 года, тогда как предметом работ по договору от 1 сентября 2010 года являлось выполнение работ по ремонту кровли 11-го этажа 1-го спального корпуса. Доказательства согласования сторонами проведения данных работ в дело также не представлены.

В силу пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику, и приостановить соответствующие работы. В случае не выполнения данной обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, ответчик не вправе требовать оплаты работ, выполнение которых не было согласовано с истцом в установленном порядке.

Кроме того, в деле отсутствуют доказательства предъявления ответчиком к подписанию акта приемки выполненных работ от 28 февраля 2011 года N 1 на сумму 569 878 рублей 10 копеек, в сопроводительном письме от 25 мая 2011 года N 24 (вх. N 98 от 31 мая 2011 года) указан акт о приемке выполненных работ от 28 февраля 2011 года N 6.

Доказательства того, что с момента отказа истца от договора ответчик заявлял истцу о необходимости принятия работ, указанных в акте приемки выполненных работ от 28 февраля 2011 года N 1, отсутствуют.

Следовательно, оплате и соответственно зачету в счет погашения перечисленного истцом аванса подлежат только работы, выполненные ответчиком на сумму 216 699 рублей 59 копеек.

Как следует из пояснений истца и представленного в дело акта от 24 марта 2011 года описи материалов, находящихся на территории "Санаторий "Красноярское Загорье" для объекта по договору от 1 сентября 2010 года, истцом также были оприходованы материалы на сумму 871 092 рубля 20 копеек, приобретенные ответчиком для ремонта кровли. Стоимость материалов также зачтена истцом в счет погашения перечисленного ответчику аванса.

Доводы ответчика о неправомерности действий истца по составлению акта описи материалов от 24 марта 2011 года в отсутствие ответчика и необоснованности определенной истцом стоимости материалов, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 704, пункту 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, а цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Как следует из пунктов 7.1, 7.5 договора подряда от 1 сентября 2010 года обязанность по обеспечению строительства материалами (оборудованием), необходимыми для выполнения работ была возложена на ответчика, при этом истец вправе был реализовать материалы и конструкции, не использованные ответчиком при выполнении работ и оплаченные истцом.

Необходимость согласия ответчика на реализацию материалов договором не предусмотрена.

Следовательно, по условиям заключенного сторонами договора от 1 сентября 2010 года материалы приобретаемые ответчиком для производства работ, считались приобретенными за счет средств истца и переходили в его собственность, а значит могли быть оприходованы истцом при прекращении действия договора.

В соответствии с пояснениями истца, стоимость оприходованных им строительных материалов была определена, исходя из стоимости материалов, указанной в представляемых ответчиком счетах-фактурах. В подтверждение данного обстоятельства истцом представлены в материалы дела копии счетов-фактур, выставленных ответчику в связи с приобретением одноименных указанным в акте от 24 марта 2011 года строительных материалов (т.2, л.д. 63-76).

Пунктом 7.2 договора подряда от 1 сентября 2010 года подтверждается наличие у ответчика обязанности предоставлять истцу документы, связанные с приобретением строительных материалов.

Ответчиком ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что спорные строительные материалы, указанные истцом в акте от 24 марта 2011 года, были приобретены ответчиком по большей цене, чем указано истцом.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что зачету в счет перечисленного истцом аванса подлежат только 871 092 рубля 20 копеек стоимости материалов.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно взысканы с ответчика в пользу истца убытки, связанные с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору, в сумме 380 520 рублей 33 копейки, и отказано ответчику во взыскании с истца 569 878 рублей 10 копеек убытков в виде стоимости выполненных, но не оплаченных истцом работ.

Доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в виду отказа в удовлетворении ходатайств ответчика о проведении экспертизы стоимости фактически выполненных ответчиком работ и стоимости оприходованных истцом строительных материалов (т.2, л.д. 82, 123), также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается арбитражным судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Ходатайство о проведении экспертизы должно отвечать требованиям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между тем, для установления стоимости оприходованных истцом строительных материалов не требовались специальные знания при наличии счетов-фактур, подтверждающих стоимость материалов при их приобретении ответчиком.

Возможность проведения экспертизы в отношении стоимости фактически выполненных ответчиком работ на объекте, при том, что в последующем на данном объекте работы выполнялись третьим лицом - обществом с ограниченной ответственностью "РубиСтар", ответчиком, как лицом, ходатайствующим о проведении экспертизы, подтверждена не была.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайств ответчика о проведении экспертиз (т.2, л.д. 86, 152).

Выводы суда первой инстанции о наличии у ответчика обязанности оплатить истцу автоуслуги в сумме 13 759 рублей 38 копеек и 11 616 рублей 63 копейки задолженности по арендной плате, а также об отсутствии у истца обязанности возмещать ответчику 70 469 рублей 01 копейки упущенной выгоды, не оспорены ответчиком в суде апелляционной инстанции, в связи с чем у последнего отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции в данной части.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным, не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" сентября 2011 года по делу N А33-7855/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Т.С. Гурова

Судьи

О.В. Петровская А.Н. Бабенко