Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 13АП-20070/11

г. Санкт-Петербург

20 декабря 2011 г.

Дело N А56-20388/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Борисовой Г.В.

судей Фокиной Е.А., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

при участии:

от заявителя: Кузнецова Е.И. по доверенности от 10.01.2011;

от заинтересованного лица : Магомедова А.М. по доверенности от 05.12.2011 N 30-15/41489; Ефимова А.Ю. по доверенности от 06.04.2011 N 04-19/11613;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20070/2011) Балтийской таможни на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.08.2011 по делу N А56-20388/2011 (судья Гранова Е.А.), принятое

по заявлению ООО "Форсайт"

к Балтийской таможне

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

ООО "Форсайт" (192148,Санкт-Петербург, пр.Елизарова, д.38, литер А, офис 325 ОГРН 5067847472920, далее- общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Балтийской таможни (198184,Санкт-Петербург, Канонерский остров, д.32-А) от 23.12.2010 по делу об административном правонарушении N 10216000-1532/2010, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч.1 ст.16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 2 956 699,50 рублей за недекларирование товара.

Решением суда первой инстанции заявленные требования ООО "Форсайт" удовлетворены, оспариваемое постановление Балтийской таможни от 23.12.2010 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, таможенный орган направил апелляционную жалобу, в которой просил отменить решение суда, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель таможенного органа поддержал доводы апелляционной жалобы по тем основаниям, заявитель правомерно привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях с обоснованным назначением наказания. Представитель таможенного органа пояснил, что суд первой инстанции, указывая на наличие нарушений при назначении и проведении комплексной экспертизы, допустимости ее результатов в качестве доказательств по делу, неправомерно руководствовался нормами Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" N 135-ФЗ.

Представитель общества с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу таможенного органа без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 07.09.2010 на Кронштадский т\п Балтийской таможни ООО "Форсайт" представлена электронная декларация (ЭДТ) N 10216120/070910/0013600 на товар, ввезенный по контракту N 5 от 03.08.2009, заключенному с компанией "Master valley resources Ltd" ( правопреемник "Colmar solutions limited"- соглашение от 20.06.2010). Согласно сведениям, заявленным в ЭДТ, под таможенный режим "выпуск для внутреннего потребления" заявлена фенолформальдегидная смола в количестве 799 бочек по 25 кг, страна изготовления - Германия, изготовитель-Hеxion, товарный знак-Bakelite, товарная позиции ЕТН ВЭД ТС 3909, вес брутто/нетто 21333/19975 кг, цена товара 16 379,5 долларов США.

В ходе таможенного контроля, с участием представителя общества, произведен таможенный досмотр. 09.09.2010 товар выпущен в соответствии с заявленным режимом ( т.2 л.д.25 ).

10.09.2010 сотрудниками оперативно-розыскного отдела Балтийской таможни совместно с сотрудниками 2-го отдела СЭБ УФСБ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области по постановлению от 08.09.2010 в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проведено обследование контейнера с товаром, в результате которого установлено, что в контейнере N CSFU 1253269 находятся пластиковые канистры с маркировкой "Tertiary - Butyl Peroxybenzoate" в количестве 799 штук (т.2 л.д.23-24).

В связи с наличием признаков недекларирования товара должностным лицом Балтийской таможни 22.09.2010 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 10216000-1532/2010. На товар, явившийся предметом административного правонарушения в порядке ст.27.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях наложен арест, товар передан на ответственное хранение ООО "Моби Дик"(т.2.л.д.1-5, 36-39).

В рамках административного расследования, определением от 27.09.2010 по делу назначена комплексная (идентификационная и товароведческая) экспертиза, проведение которой поручено ЭКС ЦЭКТУ Санкт-Петербурга. Для ее проведения 21.10.2010, в присутствии двух понятых и представителя СВХ ООО "Моби Дик" произведено взятие проб товара ( изъяты три канистры по 25 кг. каждая) о чем составлен протокол (т.2 л.д.41-43).

Согласно заключению экспертов от 02.11.2010 N 1204/03-2010, товар представляет собой пероксид-третбутилпероксибензоат, общая стоимость недекларированного товара составила 5 913 399 рублей.

По факту недекларирования товара таможенным органом 22.11.2010, с участием генерального директора общества, составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

На основании материалов административного расследования и названного протокола об административном правонарушении таможенным органом 23.12.2010 вынесено постановление N 10216000-1532/2010 о привлечении ООО "Форсайт" к административной ответственности по ч.1 ст.16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях за недекларирование товара, подлежащего декларированию, в виде штрафа в размере одной второй стоимости предмета административного правонарушения, что составило 2 956 699,50 рублей.

ООО "Форсайт" не согласилось с названным постановлением Балтийской таможни по тем основаниям, что таможенным органом не установлены виновные действия общества, допущены процессуальные нарушения при взятии проб и образцов товара, а также при проведении экспертизы по стоимости товара, являющегося предметом правонарушения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования ООО "Форсайт" и признавая оспариваемое постановление незаконным, не в полном объеме оценил обстоятельства дела, что привело к ошибочным выводам.

Согласно пункту 1 статьи 179 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее - ТК ТС) товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с ТК ТС.

В соответствии с пунктом 1 и пунктом 2 статьи 181 ТК ТС при помещении товара под таможенную процедуру, таможенному органу представляется декларация на товары, в которой указываются сведения о товарах: наименование, описание, классификационный код товаров по Товарной номенклатуре, количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения таможенная стоимость.

На основании Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденной Приказом ФТС России от 04.09.2007 N 1057, в графе 31 (грузовые места и описание товаров) необходимо указать наименование (торговое, коммерческое или иное традиционное наименование) товаров добавлением сведений обо всех товарных знаках, марках, моделях, артикулах, стандартах и тому подобных технических и коммерческих характеристиках, а также сведений о количественном и качественном составе декларируемых товаров.

В силу статьи 189 ТК ТС декларант несет ответственность за заявление недостоверных сведений, указанных в таможенной декларации.

Часть 1 статьи 16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ предусматривает административную ответственность за недекларирование по установленной форме (устной, письменной или электронной) товаров и (или) транспортных средств, подлежащих декларированию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 16.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Объективную сторону состава данного правонарушения образует незаявление таможенному органу всего товара либо его части.

Таким образом, в соответствии с частью 1 статьи 16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлена ответственность за недекларирование товаров и (или) транспортных средств, когда фактически не выполняются требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товара, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре или к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).

Как следует из материалов дела, в ЭТД N 10216120/070910/0013600 обществом заявлен товар "фенолформальдегидная смола" в количестве 799 бочек по 25 кг, страна изготовления - Германия, товарная позиция ЕТН ВЭД ТС 3909, цена товара 16 379,5 долларов США.

Фактически обществом ввезен товар "пероксид-третбутилпероксибензоат", в количестве 799 канистр по 25 кг, страна изготовления - Германия, товарная позиция ЕТН ВЭД ТС 2916, общая стоимость недекларированного товара согласно полученным результатам эксперта составила 5 913 399 рублей.

В данном случае в оспариваемом постановлении таможенный орган, не вменяя несоответствие товара по грузовым местам и весу, сделал вывод о несоответствии указанного в ГТД наименования (описания) товара его описанию в товаросопроводительных документах.Факт ввоза недекларированного товара обществом не оспаривается. Между тем, общество полагает, что в создавшейся ситуации виновен грузоотправитель. Суд первой инстанции с данной позицией декларанта согласился.

Апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции ошибочным в силу следующего.

В соответствии с п.2 ст.26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет доказано, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из представленных материалов административного расследования видно, что обществом, как таможенным брокером и получателем товара, внешний осмотр декларируемого товара произведен не был. При этом представитель общества Левицкий А.С. занимался как таможенным оформлением товара, так и принимал участие 09.09.2010 в проведении таможенного досмотра товара и имел возможность при визуальном обследовании товара выявить на канистрах маркировку "Tertiary - Butyl Peroxybenzoate", обнаруженную на следующий день на всех декларированных канистрах сотрудниками оперативно-розыскного отдела Балтийской таможни. Однако информация о том, что груз имеет иную маркировку отличную от декларированной- "фенолформальдегидная смола" до сведения таможенного инспектора декларантом, занимающимся длительное время поставками данного вида продукции, доведена не была.

В письме от 13.09.2010 генеральный директор С.Виноградов сообщает грузоотправителю компании "Master valley resources Ltd", что на грузе действительно имелись ярлыки "трибутилпероксибензонат"( т.3 л.д.65).

Относительно вины грузоотправителя, апелляционный суд не принимает в качестве убедительного доказательства письмо компании "Master valley resources Ltd" от 14.09.2010, информирующее о том, что некоторые грузы были отправлены в адрес общества ошибочно. Данная информация носит общий характер без указания конкретного наименования груза ошибочно направленного в адрес общества, его количества, предназначенного какому покупателю. Кроме того, апелляционный суд отмечает, что письмо, датированное 14.09.2010, в рамках административного расследования таможенному органу не представлялось, а было приобщено к материалам настоящего дела 17.08.2011.

В постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 27.05.2011 N 7-П, указано, что возможность исполнения субъектом таможенных правоотношений своих публично-правовых обязанностей не должна обеспечиваться в меньшей степени, чем выполнение обязательств в имущественных отношениях: на нем лежит забота о выборе контрагента и обеспечения выполнения последним принятых обязательств любыми законными способами, он отвечает за неисполнение публичных обязанностей, связанных, в том числе, с действиями( бездействием) контрагентов.

Оценив вышеназванные обстоятельства, апелляционный суд считает, что общество при декларировании и получении товара не проявило должную степень заботливости и осмотрительности. Таможенный орган доказал вину общества в совершении данного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст.16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Выводы суда первой инстанции относительно процессуальных нарушений, допущенных таможенным органом при отборе проб образцов и товара и как следствие, недопустимости в качестве надлежащего доказательства заключения комплексной экспертизы от 02.11.2010 N 1204/02-2010 противоречат материалам административного дела.

Частью 1 статьи 26.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлено, что в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Согласно положениям части 4 статьи 26.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

27.09.2010 старшим уполномоченным отдела административных расследований Балтийской таможни вынесено определение о назначении комплексной экспертизы, в котором экспертам Яковлеву А.В., Фошкиной С.П.и Рысакову М.А. разъяснены их права и обязанности, они предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Указанное определение получено генеральным директором общества Виноградовым С.А.(т.3 л.д.10-11).

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 26.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимых для проведения экспертизы. О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 указанного Кодекса.

На основании статьи 27.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения, осуществляется в присутствии двух понятых.

Таким образом, процедура взятия проб и образцов предусматривает составление протокола уполномоченным должностным лицом в присутствии понятых. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

Из материалов дела следует, что протокол отбора проб и образцов от 21.10.2010 используется в качестве доказательств по делу об административном правонарушении. Указанный протокол в соответствии со статьей 27.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях составлен старшим уполномоченным ОАР Балтийской таможни Магомедовым А.М. с участием представителя СВХ ООО "Моби Дик" и двух понятых: Жамова Алексея Борисовича и Кобельке Алексея Валентиновича, ими подписан ( т.2 л.д.41-43).

В протоколе отбора проб и образцов указываются сведения о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, условия, при которых образцы и пробы получены. При взятии проб должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, обязано применить в установленном порядке меру обеспечения производства по данному делу (статья 27.1 КоАП РФ).

С учетом изложенного отбор проб и их исследование должны осуществляться с соблюдением положений статей 26.5, 27.10, 26.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях в целях обеспечения лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, возможности воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Как видно из протокола, в качестве проб и образцов взяты 3 канистры по 25 кг. каждая, вид и описание идентификационных признаков - "трет-бутилпероксибензонат" в синих канистрах. Указанные канистры упакованы в полиэтиленовые пакеты, оклеены ярлыком обеспечения сохранности упаковки и заверены подписями понятых, представителя СВХ и представителя таможни Магомедова А.М. ( т.2 л.д.42).

Согласно описанию объектов исследования, как они изложены в заключении экспортов от 02.11.2010 N 1204/03-2010- "три полимерных пакета черного цвета с содержимым, опечатанных металлическими пломбами с оттиском ФТС 11090, снабженных пояснительной запиской с текстом- Ярлык обеспечения сохранности об АП N 10216000-1532/2010 Магометов А.М., понятой 1(подпись), понятой 2(подпись), представитель склада (подпись)" ( т.3 л.д.14-оборот).

При вскрытии одного из пакетов экспертом установлено, что содержимое пакета представлено запечатанной канистрой (целостность кольца контроля первого вскрытия упаковки не нарушена) из полимерного материала синего цвета с завинчивающейся крышкой ( экспертное заключение п.1 внешний осмотр).

Вышеуказанным описанием подтверждается как целостность самой упаковки, так и целостность кольца контроля первого вскрытия упаковки. Указание экспертом цветовой гаммы полимерных пакетов, в которые были упакованы канистры не может свидетельствовать о том, что упаковка образцов при отборе и упаковка образцов, представленных эксперту, не совпадает по описанию. Как пояснил представитель таможенного органа Магомедов А.М, пломба ФТС 11090 была наложена им как средство дополнительного обеспечения.

Суд первой инстанции ошибочно указал, что нет доказательств того, что с контейнера N CSFU 1253269 при отборе проб была снята пломба 02489578 ФТС 09011.

Из материалов административного дела следует, что представителем таможенного органа с участием представителя СВХ ООО "Моби Дик" составлен акт вскрытия контейнера, согласно которому, в связи с необходимостью отбора проб груза, 21.10.2010 на контейнере N CSFU 1253269 произведена замена старой пломбы 02489578 ФТС 09011 на новую 00602404043 ФТС 09011(т.2 л.д.44). Указанные обстоятельства в своих пояснениях подтверждают и понятые Жамов А.Б.и Кобельке А.В.

Таким образом, апелляционным судом не установлено нарушений при взятии таможенным органом проб и образцов исследуемого груза и составления 21.10.2010 соответствующего протокола.

Санкция части 1 статьи 16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц исходя из стоимости товаров, явившихся предметом административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 3.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения.

Из материалов дела видно, что для установления рыночной стоимости предмета административного правонарушения таможенный орган использовал экспертное заключение N 1204/03-2010 от 02.11.2010, на основании которого таможенным органом определен размер штрафной санкции - одна вторая стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, что составило 2 956 699,50 рублей.

Суд первой инстанции необоснованно отказал в принятии экспертного заключения N 1204/03-2010 от 02.11.2010 в качестве установления рыночной стоимости предмета административного правонарушения.

Суд ошибочно указал, что вопреки требованиям части 5 статьи 26.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях в тексте экспертного заключения отсутствует обоснование рыночной стоимости недекларированного груза: в данной части экспертного заключения полностью отсутствует мотивировочная часть, не указаны конкретные источники информации о стоимости аналога, отсутствует информация о примененных методах оценки.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

В экспертном заключении N 1204/02-2010 от 02.11.2010 эксперт Рысаков М.А. при определении рыночной стоимости товара руководствовался Методикой определения рыночной стоимости товаров при производстве товароведческих экспертиз в экспертно-криминалистических службах ФТС России( Москва 2004) ( внесена в Реестр методических материалов по судебной экспертизе Министерства юстиции Российской Федерации с присвоением регистрационного номера N 002ЭМ\СЭ.).Указанная методика представлена в материалы дела.

Согласно части 2 экспертного заключения (Исследование объектов) в процессе исследования в качестве информационных источников использовалась информация Интернет-сайтов, а именно, www.kazanorgsintez.ru, www.promportal.su, www.rustorg.net.

В судебном заседании апелляционной инстанции 13.12.2011 был опрошен эксперт Рысаков М.А., который пояснил, что рыночная цена товара была определена на основании сравнительного подхода сравнительным анализом цен на аналогичный товар, полученных из сети Интернет и составляет 7,5 Евро за кг. В качестве доказательства представил распечатки с вышеуказанных сайтов на дату 01.11.2010.

Таким образом, заключение N 1204/03-2010 от 02.11.2010 содержит обоснованные данные о величине рыночной стоимости ввезенного и недекларированного товара.

Апелляционный суд, оценив представленные по делу доказательства в их взаимной связи и совокупности считает, что ООО "Форсайт" обоснованно привлечено Балтийской таможней к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях за недекларирование товара, ввезенного по ЭДТ N 10216120/070910/0013600. Процессуальных нарушений, являющихся основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления от 23.12.2010 по делу об административном правонарушении N 10216000-1532/2010, апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба Балтийской таможни удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30 августа 2011 года по делу N А45-20388/2011 отменить.

ООО "Форсайт" (192148,Санкт-Петербург, пр.Елизарова, д.38, литер А, офис 325 ОГРН 5067847472920) в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Балтийской таможни (198184,Санкт-Петербург, Канонерский остров, д.32-А) от 23.12.2010 по делу об административном правонарушении N 10216000-1532/2010 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях, отказать.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

Е.А. Фокина Л.А. Шульга