Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 14АП-7524/11

г. Вологда

15 декабря 2011 г.

Дело N А05-5506/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Елагиной О.К. и Маховой Ю.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания

Васильевой Р.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 сентября 2011 года по делу N А05-5506/2011 (судья Бабичев О.П.),

установил

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, г. Архангельск; далее - ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к товариществу собственников жилья "Удачное" (ОГРН 1072900001437, г. Архангельск; далее - ТСЖ "Удачное") о взыскании 581 804 руб. 55 коп. задолженности за поставленную в марте 2011 года тепловую энергию на основании договора от 01.12.2007 N 2169. Исковые требования указаны с учетом ходатайства от 21.06.2011 об увеличении исковых требований, которое судом принято.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Агентство по тарифам и ценам Архангельской области (далее - Агентство).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 29 сентября 2011 года требования удовлетворены частично.

Взыскано с ТСЖ "Удачное" в пользу ОАО "ТГК-2" 494 019 руб. 81 коп. задолженности, а также 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Истец с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Жалобу обосновывает тем, что суд первой инстанции нарушил нормы налогового законодательства и принцип экономической обоснованности установления тарифа, так как ОАО "ТГК-2" является плательщиком НДС с операций реализации теплоэнергии потребителям, а Агентство, устанавливая тариф, исходило не только из необходимости покрытия затрат теплоснабжающей организации на производство и передачу тепловой энергии, но и в целях обеспечения нормы прибыли, которую истец должен получить от реализации теплоэнергии своим потребителям; сумма НДС не могла быть включена Агентством в тариф в соответствии с нормативными актами в отношении ценообразования по тепловой энергии; сумма НДС не является экономически обоснованными затратами; после уплаты налога в бюджет истец теряет свою норму прибыли, при этом судом первой инстанции фактически установлен и применен новый тариф, который уменьшает сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет. Кроме того, по мнению подателя жалобы, суд нарушил нормы законодательства в области ценообразования, так как из писем Агентства следует, что тариф для потребителей установлен в размере 1528,05 руб./Гкал, а не 1294,96 руб./Гкал. Также полагает, что подлежит применению постановление Агентства от 28.10.2011 N 70-э/12, в котором уточнен размер тарифа на теплоэнергию для населения на 2011 год с учетом НДС. Податель жалобы не видит противоречия своей правовой позиции в настоящем деле с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 N 12552/10, так как следует руководствоваться постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72; Федеральный Закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Закон N 210-ФЗ) не касается регулирования деятельности теплоснабжающих организаций с 01.01.2011 в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2010 N 191-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 191-ФЗ); в статье 8 Закона N 191-ФЗ говорится о тарифах на теплоэнергию для потребителей и для теплоснабжающих организаций, иных тарифов, в том числе для населения, не предусмотрено; постановление Агентства от 27.12.2010 N 69-э/2 устанавливает тарифы для двух категорий потребителей - бюджетных и иных потребителей, при этом тарифы едины и составляют 1294 руб.96 коп./Гкал, а с НДС - 1528 руб. 05 коп./Гкал, этот же тариф использует ответчик для определения размера платы гражданам. При этом истец ссылается на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.07.2011 N ВАС-7793/11.

Ответчик и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалована только часть решения и при этом лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене в обжалуемой части, а апелляционную жалобу - удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01 декабря 2007 года ОАО "ТГК-2" (энергоснабжающая организация) и ТСЖ "Удачное" (абонент) заключили договор N 2169 на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде, по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту тепловую энергию через присоединенную сеть, а абонент - оплачивать потребленную тепловую энергию в объемах, в сроки и на условиях, которые предусмотрены настоящим договором.

В приложении N 2 к договору сторонами согласован перечень потребителей (объектов) абонента.

Пунктом 3.1.1 договора предусмотрено, что ответчик является исполнителем коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению для населения и правообладателей жилых и нежилых помещений.

Цена договора, порядок расчета и платежей определены разделом 5 договора.

Расчет за потребленную тепловую энергию производится по тарифам соответствующих групп потребителей, установленным решением Департамента по тарифам и ценам Архангельской области (пункт 5.1 договора).

В соответствии с пунктом 5.5 договора продолжительность расчетного периода - календарный месяц (с первого по последнее число месяца).

Оплата тепловой энергии за расчетный период осуществляется на основании предъявляемых энергоснабжающей организацией счетов-фактур по действующим тарифам путем перечисления денежных средств на расчетный счет энергоснабжающей организации или внесения их в кассу энергоснабжающей организации (пункт 5.3 договора).

ОАО "ТГК-2" во исполнение условий договора в спорный период поставило тепловую энергию в многоквартирные дома, переданные в управление ответчику.

За оказанные в марте 2011 года услуги истец выставил ответчику к оплате счет-фактуру от 31.03.2011 N 2000/004862 на сумму 581 804 руб. 55 коп., в том числе НДС - 88 749 руб. 83 коп.

В связи с частичной оплатой ответчиком поставленной теплоэнергии истец обратился в суд с настоящим иском.

Заявленные требования суд первой инстанции удовлетворил за вычетом суммы НДС, начисленного истцом на тариф, установленный для граждан постановлением Агентства от 27.12.2010 N 69-э/2.

Апелляционная инстанция считает, что решение суда следует отменить в части отказа во взыскании НДС по жилым помещениям с учетом изменения правоприменительной практики по следующим основаниям.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Правила, предусмотренные статьями 539-547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Факт поставки тепловой энергии, ее количество подтверждаются материалами дела, признаны ответчиком (л.д.38).

Довод истца о необходимости применения при расчетах тарифа, увеличенного на сумму НДС, заслуживает внимания в том случае, если при формировании тарифа НДС в него не был включен.

Порядок исчисления и уплаты НДС установлен главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В силу пунктов 1, 2 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля цен (тарифов).

Согласно пункту 6 указанной статьи при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам соответствующая сумма налога включается в цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

На основании статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные частью 4 статьи 154 настоящего Кодекса, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом. Органы местного самоуправления могут наделяться отдельными государственными полномочиями в области установления тарифов, предусмотренных настоящей частью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 15 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, принятых постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правил N 307) на основании статьи 157 ЖК РФ, размер платы за холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение и отопление рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации. В случае если исполнителем является управляющая организация, расчет размера платы за коммунальные услуги, а также за приобретение исполнителем горячей воды и тепловой энергии осуществляется по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

В пункте 2 Правил N 307 разъяснено, кто является исполнителем коммунальных услуг. Как видно из материалов дела, ответчик относится к исполнителям, которые являются юридическими лицами, предоставляющими коммунальные услуги, производящими или приобретающими коммунальные ресурсы и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.

Таким образом, при расчетах истца с ответчиком (являющимся исполнителем коммунальных услуг) за тепловую энергию должен применяться тариф, используемый для расчета размера платы гражданами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 72 от 17.11.2011 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы", если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

Регламентом рассмотрения дел об установлении тарифов и их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и на услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках электрической (тепловой) энергии (мощности), утвержденным приказом Федеральной службы по тарифам от 08.04.2005 N 130-э в редакции приказа от 11.08.2011 N 484-э (далее - Регламент), предусмотрено, что тарифы на тепловую энергию устанавливаются, в том числе для населения, с учетом налога на добавленную стоимость.

До указанных изменений тарифы на теплоэнергию устанавливались для потребителей без НДС.

На основании письма Федеральной службы по тарифам о разъяснении указанных положений от 28.10.2011 Агентством издано постановление от 28.10.2011 N 70-э/12, согласно которому тариф на теплоэнергию для населения с учетом НДС в 2011 году исчисляется в размере 1528,05 руб./Гкал.

Как следует из материалов дела, ранее тариф на тепловую энергию в спорный период установлен постановлением Агентства от 27.12.2010 N 69-э/2. Согласно указанному постановлению тариф на тепловую энергию для потребителей ОАО "ТГК-2" составляет 1294 руб. 96 коп./Гкал. Данный тариф установлен без НДС, а в примечании к постановлению указано, что установленный тариф подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.

Из приведенной позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что ОАО "ТГК-2" правомерно увеличивало задолженность за тепловую энергию, поставленную в жилые дома, на сумму НДС, так как данный налог при формировании тарифа 1294 руб. 96 коп./Гкал учтен не был.

Поскольку тарифы на тепловую энергию, отпускаемую истцом, утверждены уполномоченным органом без учета НДС, а истец при реализации товара является плательщиком данного налога и не освобожден от его уплаты, то в силу вышеуказанных норм налогового законодательства истец обязан предъявить покупателю (любому) к оплате стоимость тепловой энергии с НДС, который является частью цены.

В данном случае истцом использовался тариф, установленный Агентством на 2011 год, но с увеличением на сумму НДС, так как налог не был учтен при расчете тарифа 1294 руб. 96 коп./Гкал.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу о том, что сумма задолженности, подлежащая взысканию с ответчика, составляет лишь 494 019 руб. 81 коп., то есть за вычетом суммы НДС, так как указанный налог не начислен истцом дважды.

На основании изложенного требования истца о взыскании задолженности за поставленную в марте 2011 года тепловую энергию в сумме 581 804 руб. 55 коп. подлежат удовлетворению дополнительно в объеме 87 784 руб. 74 коп., в остальной части взыскания суммы задолженности решение суда подлежит оставлению без изменений.

Также суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции обоснованно удовлетворено ходатайство ответчика о снижении размера подлежащей взысканию с него государственной пошлины до 2000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 сентября 2011 года по делу N А05-5506/2011 отменить в части отказа во взыскании задолженности в сумме 87 784 руб. 74 коп.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Удачное" (ОГРН 1072900001437) в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151) задолженность в сумме 87 784 руб. 74 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Удачное" (ОГРН 1072900001437) в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151) 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

О.К. Елагина Ю.В. Махова