Правовое регулирование ОФБУ в России (А. Буркова, "Бухгалтерия и банки", N 7, июль 2007 г.)

Правовое регулирование ОФБУ в России

Общие фонды банковского управления (ОФБУ) являются одним из институтов коллективных инвестиций наравне с паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами.

ОФБУ - доверительное управление имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) с объединением имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс*(1).

Таким образом, основа деятельности ОФБУ - доверительное управление. Однако в отличие от чисто доверительного управления, в рамках которого каждому клиенту может предлагаться свой специфический продукт, ОФБУ предлагает один продукт всем заинтересованным инвесторам.

Создание ОФБУ

Создание ОФБУ происходит в несколько этапов:

подготовка документов, регулирующих их деятельность;

регистрация в территориальном учреждении Банка России.

Допускается создание новых ОФБУ только при выполнении кредитной организацией следующих условий:

с момента государственной регистрации кредитной организации прошло не менее одного года;

размер собственных средств (капитала) кредитной организации должен составлять не менее 100 млн руб.;

кредитная организация на шесть последних отчетных дат перед датой принятия решения о создании ОФБУ должна быть отнесена к первой категории по финансовому состоянию ("Финансово стабильные банки"), определяемой территориальным учреждением Банка России*(2).

Основными документами, регулирующими деятельность ОФБУ, являются инвестиционная декларация и общие условия создания и доверительного управления имуществом ОФБУ. Рекомендуемая форма этих общих условий дана в качестве приложения 2 к приказу ЦБ РФ от 02.07.97 N 02-287 "Об утверждении Инструкции "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации" (далее - инструкция).

Положения общих условий раскрывают следующие основные пункты:

предмет договора - осуществление управления переданным во владение ОФБУ имуществом, принадлежащим учредителю доверительного управления на праве собственности;

описание прав и обязанностей учредителей доверительного управления, доверительного управляющего и выгодоприобретателей ОФБУ;

описание видов имущества, принимаемого доверительным управляющим в ОФБУ, в случае принятия в доверительное управление ценных бумаг - описание механизма оценки их стоимости;

описание существенных рисков, которые могут возникнуть в процессе доверительного управления имуществом;

сроки и объем предоставляемой учредителям доверительного управления отчетности;

размер вознаграждения доверительного управляющего;

порядок выплаты доходов выгодоприобретателям;

порядок ликвидации ОФБУ;

иные условия.

После подготовки и внутреннего одобрения общие условия создания и доверительного управления имуществом ОФБУ и остальные документы подаются в территориальное учреждение Банка России. Регистрирующий орган в течение четырех недель с момента их поступления рассматривает информацию, содержащуюся в регистрационных документах, на предмет ее соответствия банковским правилам и законодательству. При отсутствии оснований для отказа регистрирующий орган обязан зарегистрировать ОФБУ, поставить отметку о регистрации на титульном листе общих условий создания и доверительного управления имуществом ОФБУ и передать этот экземпляр заявителю*(3).

При регистрации общих условий создания и доверительного управления имуществом ОФБУ регистрирующий орган (территориальное учреждение Банка России) присваивает каждому ОФБУ свой регистрационный номер. Регистрирующий орган ведет Книгу регистрации Общих фондов банковского управления (ОФБУ).

Территориальное учреждение может отказать в регистрации ОФБУ по следующим основаниям*(4):

отсутствие в составе представленных документов хотя бы одного из тех, которые необходимо представить в соответствии с инструкцией;

наличие в представленных документах неполной или заведомо недостоверной информации или информации, позволяющей сделать вывод о ее противоречии законодательству Российской Федерации, нормативным актам Банка России и инструкции;

наличие в представленных документах данных о невыполнении кредитной организацией требований, предусмотренных инструкцией;

несоблюдение требований, установленных инструкцией к содержанию общих условий создания и доверительного управления имуществом ОФБУ;

наличие в общих условиях положений, являющихся ненадлежащей рекламой, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При отказе в регистрации ОФБУ регистрирующий орган письменно формулирует причины отказа и претензии к кредитной организации, создающей ОФБУ, на основании которых был сделан отказ*(5).

До регистрации ОФБУ кредитная организация не имеет права публиковать общие условия создания и доверительного управления имуществом фондов и осуществлять операции по аккумулированию средств учредителей доверительного управления*(6).

В случае если доверительный управляющий ОФБУ нарушает требования инструкции, Банк России вправе запретить дальнейшее привлечение учредителей управления в ОФБУ на срок до шести месяцев и применить другие меры воздействия в соответствии с действующим законодательством и нормативными актами Банка России*(7).

Сертификат долевого участия

Участие инвестора в ОФБУ подтверждается сертификатом долевого участия. Это документ, свидетельствующий о факте передачи имущества в доверительное управление и размере доли учредителя в составе ОФБУ

Сертификат долевого участия не является имуществом и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок*(8). Таким образом, сертификат долевого участия ограничен в обращении на вторичном рынке.

Переоформление сертификата долевого участия на другое лицо или группу лиц осуществляется на основании заявления, подаваемого владельцем сертификата долевого участия в кредитную организацию, создавшую ОФБУ*(9).

Сертификат долевого участия выписывается на определенное лицо (учредителя доверительного управления или третье лицо (выгодоприобретателя)), в пользу которого заключается договор.

Сертификат долевого участия должен содержать*(10):

стоимостную оценку доли учредителя доверительного управления в составе управляемого имущества на дату передачи имущества в доверительное управление по настоящему договору;

полное наименование и юридический адрес (для юридических лиц) или имя или паспортные данные (для граждан) учредителя доверительного управления (и выгодоприобретателя - в случае заключения договора в пользу третьего лица);

номер и дату регистрации общих условий создания и доверительного управления имуществом ОФБУ;

дату выдачи сертификата долевого участия.

Инвесторы ОФБУ

Российские нормативно-правовые акты установили определенные ограничения на лиц, которые могут быть инвесторами ОФБУ. В частности, в соответствии с пунктом 3.1 инструкции инвесторами ОФБУ не могут быть нерезиденты. Это в определенной степени противоречит Гражданскому кодексу РФ, который декларирует равенство резидентов и нерезидентов, если иное не оговорено каким-либо федеральным законом*(11).

Российские лица также не все могут быть инвесторами ОФБУ. Так, инвесторами ОФБУ могут быть российские коммерческие компании и физические лица. Могут быть также страховые компании. В соответствии с приказами Минфина России от 16.12.05 N 149н "Об утверждении требований, предъявляемых к составу и структуре активов, принимаемых для покрытия собственных средств страховщика" и от 08.09.05 N 100н "Об утверждении Правил размещения страховщиками средств страховых резервов" сертификаты долевого участия в общих фондах банковского управления могут приниматься для покрытия собственных средств и средств страховых резервов страховщика.

При этом надо иметь в виду следующие обстоятельства.

1. Сертификаты долевого участия принимаются для покрытия собственных средств страховщика только в определенном размере, а именно в размере наибольшего из двух показателей:

минимального размера уставного капитала, установленного Федеральным законом от 27.11.92 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации";

нормативного размера маржи платежеспособности, рассчитанного в соответствии с пунктами 6-8 Положения о порядке расчета страховщиками нормативного соотношения активов и принятых ими страховых обязательств, утвержденного приказом Минфина России от 02.11.01 N 90н.

2. Сертификаты долевого участия в общих фондах банковского управления могут приниматься для покрытия собственных средств (средств страховых резервов страховщика) только в случае, если инвестиционная декларация ОФБУ ограничивается следующими активами:

федеральные государственные ценные бумаги и ценные бумаги, обязательства по которым гарантированы Российской Федерацией;

государственные ценные бумаги субъектов Российской Федерации;

муниципальные ценные бумаги;

акции;

облигации;

векселя организаций;

жилищные сертификаты (для покрытия страховых резервов);

вклады (депозиты) в банках, в том числе удостоверенные депозитными сертификатами;

недвижимое имущество;

денежная наличность;

денежные средства в валюте Российской Федерации на счетах в банках;

денежные средства в иностранной валюте на счетах в банках;

ипотечные ценные бумаги.

3. В отношении сертификатов долевого участия для покрытия собственных средств (средств страховых резервов) применяются следующие структурные ограничения:

суммарная стоимость инвестиционных паев ПИФов и сертификатов долевого участия в ОФБУ должна быть не более 10% от наибольшего из двух показателей, указанных выше в пункте 1, для собственных средств и не более 10% от суммарной величины страховых резервов;

стоимость прав собственности на долю в ОФБУ одного доверительного управляющего - не более 15% от наибольшего из двух показателей, указанных в пункте 1, для собственных средств и не более 15% от суммарной величины страховых резервов.

Таким образом, страховые компании могут быть инвесторами ОФБУ только в ограниченных случаях.

Инвесторами ОФБУ не могут быть паевые инвестиционные фонды, так как возможность инвестирования в сертификаты долевого участия не включена ни в статью 33 Федерального закона от 29.11.01 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", ни в приказ ФСФР России от 08.02.07 N 07-13/пз-н "Об утверждении Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов".

Инвестиционная декларация и инвестиционный портфель

Инвестиционная декларация - документ, содержащий информацию о доле каждого вида финансового инструмента, входящего в портфель инвестиций ОФБУ, доле средств, размещаемых в валютные ценности, об отраслевой диверсификации вложений (по видам отраслей эмитентов ценных бумаг)*(12).

Пожалуй, единственным ограничением для инвестиционной декларации ОФБУ является условие, установленное пунктом 6.14 инструкции, в соответствии с которым ОФБУ не может вкладывать более 15% своих активов в ценные бумаги (за исключением государственных ценных бумаг) одного эмитента либо группы эмитентов, связанных между собой отношениями имущественного контроля или письменным соглашением. Однако в связи с тем, что это ограничение было установлено еще в 1997 году и законодательством не предусмотрены такие ограничения, есть определенное сомнение, должно ли оно применяться на практике.

Таким образом, в отличие от ПИФов инвестиционные возможности ОФБУ значительно шире. В частности, ОФБУ могут инвестировать в иностранные ценные бумаги и иностранные деривативные инструменты, в отношении ОФБУ установлены минимальные ограничения и требования по диверсифицированию инвестиционного портфеля.

Размер инвестиционного портфеля ОФБУ не ограничен законодательством, поэтому банки могут создавать как совсем небольшие фонды, так и ОФБУ со значительными денежными средствами.

Инфраструктура ОФБУ

Процесс создания инфраструктуры ОФБУ является более легким, чем создание инфраструктуры для реализации ПИФов. Это связано в том числе с тем, что банку не надо получать каких-либо дополнительных лицензий, за исключением лицензии доверительного управляющего, если она требуется. Кроме того, важно, что банкам не нужно создавать или заключать договоры с отдельными организациями, такими как спецдепозитарий и спецрегистратор. Весь учет может вестись внутри банка, что, конечно же, снижает стоимость обслуживания ОФБУ по сравнению с ПИФами. В российском законодательстве отсутствуют какие-либо специфичные требования к квалификации и опыту работы совета директоров и исполнительного органа управления. Это означает, что при создании ОФБУ банк может использовать персонал, который у него существует на данный момент, и может не тратиться на поиски дополнительных сотрудников.

Лицензирование деятельности

В соответствии с пунктом 6.7 инструкции кредитные организации обязаны зарегистрировать ОФБУ в территориальном учреждении Банка России. Среди документов, которые представляются в территориальное учреждение Банка России, указана "копия лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, дающая право осуществления деятельности по доверительному управлению ценными бумагами, в случае если объектом доверительного управления будут являться ценные бумаги, осуществление доверительного управления которыми требует получения указанной лицензии в соответствии с федеральными законами".

Однозначно, что лицензия доверительного управляющего будет нужна банку, если в состав ОФБУ входят российские эмиссионные ценные бумаги, выпускаемые в соответствии с Федеральным законом от 22.04.96 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Однако остается открытым вопрос: нужно ли представлять лицензию доверительного управляющего в территориальное учреждение при регистрации ОФБУ, если его инвестиционная декларация не предусматривает возможности вложения в российские эмиссионные ценные бумаги, выпускаемые в соответствии с Федеральным законом N 39-ФЗ? Скорее всего такая лицензия в этом случае не будет требоваться, так как из содержания и смысла упомянутого выше закона следует, что под доверительным управлением понимается деятельность по управлению российскими эмиссионными ценными бумагами.

Вознаграждение доверительного управляющего

За осуществление функций доверительного управляющего банк получает вознаграждение, размер которого фиксируется в общих условиях создания и доверительного управления имуществом ОФБУ. При этом в отличие от управляющих компаний законодательство не устанавливает каких-либо ограничений на размер вознаграждения банка, управляющего ОФБУ.

Получение доверительным управляющим вознаграждения осуществляется за счет управляемого имущества путем удержания доверительным управляющим соответствующих сумм. Договором может быть предусмотрено получение доверительным управляющим вознаграждения либо за счет имущества, находящегося в управлении, либо за счет полученной прибыли (доходов) от управляемого имущества путем удержания доверительным управляющим соответствующих сумм.

* * *

ОФБУ являются интересным инструментом на российском рынке, имеющим ряд существенных преимуществ:

широкие возможности структурирования инвестиционного портфеля, в том числе ОФБУ могут инвестировать в денежные средства, российские и иностранные ценные бумаги, деривативные инструменты;

минимальные издержки на создание инфраструктуры ОФБУ;

возможность для банка самостоятельно определять их вознаграждение.

Стоит отметить, однако, что в последнее время идут разговоры о введении дополнительного регулирования деятельности ОФБУ. В частности, было высказано предложение о придании сертификату долевого участия статуса ценной бумаги, но в то же самое время возможности структурирования инвестиционного портфеля ОФБУ могут быть ограничены.

А. Буркова,

к.ю.н.

"Бухгалтерия и банки", N 7, июль 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Пункт 2.4 приказа ЦБ РФ от 02.07.97 N 02-287 "Об утверждении Инструкции "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации".

*(2) Пункт 6.3 инструкции.

*(3) Пункт 6.8 инструкции.

*(4) Пункт 6.9 инструкции.

*(5) Пункт 6.10 инструкции.

*(6) Пункт 6.11 инструкции.

*(7) Пункт 6.12 инструкции.

*(8) Пункт 2.7 инструкции.

*(9) Пункт 6.15 инструкции.

*(10) Пункт 9.5 приложения 2 к инструкции.

*(11) Статья 2 Гражданского кодекса РФ.

*(12) Пункт 2.8 инструкции.