Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 08АП-9772/11

город Омск

27 декабря 2011 г.

Дело N А46-9819/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9772/2011) общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "Квадрат" на решение Арбитражного суда Омской области от 21.10.2011 по делу N А46-9819/2011 (судья Целько Т.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "Квадрат" (ОГРН 1025500974652, ИНН 5502004015) к открытому акционерному обществу Омское производственное объединение "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) (ОГРН 1025500972342, ИНН 5508000095) о взыскании 226 800 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "Квадрат" - представители Идзон О.Л. по доверенности от 18.02.2011, Сынтин В.А. по доверенности от 18.02.2011, директор Феоктистов С.Ю. (по паспорту, протоколу N 43 от 10.12.2010,

от открытого акционерного общества Омское производственное объединение "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) - представитель Бурков В.А. по доверенности от 15.12.2009 (до перерыва), представитель Ярош С.Н. по доверенности от 24.11.2011 (после перерыва),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Предприятие "Квадрат" (далее - ООО "Предприятие "Квадрат") 05.08.2011 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) (далее - ОАО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) о взыскании 226 800 руб. убытков.

В обоснование иска со ссылкой на статьи 15,393,309,310,523 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) ООО "Предприятие "Квадрат" указало на причинение ему ответчиком убытков в результате ненадлежащего исполнения ответчиком как покупателем по договору N 19/2007 от 10.12.2007 обязательства по предварительной оплате второго (в части) и третьего этапов поставки изготавливаемых истцом электронных блоков на базе микропроцессорной техники для счетчиков газа СГ-1 с литиевым элементом питания - (ЭБМ КВ.469335038-04), неправомерным отказом ответчика от исполнения договора. Для изготовления указанных электронных блоков (ЭБМ) истцом закуплены комплектующие - печатные платы pl-042_7m1, которые в количестве 18 144шт. остались неиспользованными для изготовления ЭБМ, поскольку ответчик перестал осуществлять предоплату. Данные комплектующие (платы) с 2008 г.. по настоящее время хранятся у истца на складе, но использовать их для изготовления ЭБМ для других покупателей истец не может, поскольку указанный вид электронного блока истец поставлял только ответчику. Продать платы третьим лицам истец также не может, поскольку, во-первых, купля-продажа комплектующих не относится к осуществляемым истцом видам деятельности, во-вторых, истец является единственным разработчиком и изготовителем, обладающим правом интеллектуальной собственности на указанный ЭБМ. Стоимость 18 144шт. плат, закупленных для изготовления ЭБМ по договору, составляет 226 800руб. Истцом понесены убытки в размере стоимости закупленных комплектующих (плат) для изготовления ЭБМ, поставляемых ответчику.

В судебном заседании 18.10.2011 истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил основания иска, указав, что предоплата по первому и второму этапу уплачена ответчиком полностью, обязательства по передаче соответствующих частей товара также исполнены истцом полностью, убытки причинены истцу ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате третьей партии товара (протокол судебного заседания на л.д.128).

До принятия судом решения по делу ответчик заявил о применении исковой давности (л.д.86, 94), указывая на исчисление срока исковой давности с 31.07.2008.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2011 по делу N А46-9819/2011 в удовлетворении исковых требований ООО "Предприятие "Квадрат" отказано.

Принятое решение суд мотивировал недоказанностью условий, при наличии которых в соответствии со статьями 15, 393 ГК РФ наступает ответственность за причинение убытков, а также пропуском истцом срока исковой давности, исчисляемого в соответствии с частью 2 статьи 200 ГК РФ и условиями договора N 19/2007 (о предоплате третьей партии товара в срок не позднее 30.07.2008) с 31.07.2008, поскольку о предположительно имевшем место нарушении своих прав истец должен был узнать на следующий день после истечения срока внесения предоплаты по третьему этапу - 31.07.2008, однако, иск направлен в суд 05.08.2011.

Ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права, несоответствие выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам, а также на недоказанность обстоятельств, которые суд счел установленными, истец в апелляционной жалобе просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

При этом истец указывает, что в материалах дела (аудиозапись) содержатся пояснения истца, что счет за третью партию товара был выставлен и направлен ответчику в июле 2008 года, по просьбе ответчика был выставлен повторно счет N 60 от 06.08.2008, направлен факсом и почтой. Ответчик отрицал получение счета, однако, никаких доказательств в подтверждение своей позиции не представил. По мнению истца, суд первой инстанции необоснованно отказал ему в удовлетворении ходатайства об истребовании у ответчика журнала учета входящей корреспонденции, сведения которого бы подтвердили или не подтвердили получение ответчиком счета при том, что ответчиком в обоснование своей позиции не представлено вообще никаких доказательств, и суд посчитал это достаточным для удовлетворения заявления ответчика о пропуске срока исковой давности. Довод представителя истца о том, что истребование журнала учета входящей корреспонденции необходимо для подтверждения позиции истца либо ответчика суд отклонил немотивированно, без ссылок на нормы АПК РФ. Нарушение судом норм процессуального права выразилось также и в том, что в решении не отражены все доводы и доказательства, по которым данные доводы не приняты во внимание и отвергнуты. Доказательствам истца (конструкторской документации), подтверждающим изготовление ЭБМ исключительно для ответчика, в связи с чем истцом были понесены расходы на приобретение для этого плат (расходы на оплату которых просит взыскать истец), судом первой инстанции оценка не была дана. Истец также указывает на отсутствие в материалах дела полной версии аудиопротокола судебного заседания, поскольку аудиозапись в нарушение части 6 статьи 155 АПК РФ не велась непрерывно, а дважды прерывалась и возобновлялась. В материалах дела два файла аудиозаписи из трёх, и истец ссылается на обстоятельства и доводы, которые не содержатся на приложенных аудиозаписях, а должны были быть в третьем файле. Истец считает данное обстоятельство применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 АПК РФ влекущим отмену судебного акта в любом случае.

От ОАО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 13.12.2011, представитель ООО "Предприятие "Квадрат" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

На вопрос суда о том, каким образом мог быть доказан факт направления счета, представитель истца пояснил, что данный факт мог быть подтвержден посредством истребования у ответчика журнала входящей корреспонденции.

На вопрос суда о том, какие обстоятельства, на которые ссылался истец, не содержатся на приложенных аудиозаписях, представитель истца пояснил следующее.

Факт утраты аудиозаписи подтверждался самим судом первой инстанции в начале новой аудиозаписи в течение одного судебного заседания. В аудиозаписи, прослушанной представителем истца, не было пояснений, данных истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, о том, в каком количестве и для чего приобретались платы, о том, что эти платы приобретались эксклюзивно для изготовления ЭБМ для поставки их ответчику, о том, что платы разрабатывались на основании конструкторской документации только для ответчика. Сбой аудиозаписи произошел примерно на 20-30-й минуте заседания. Суд его обнаружил своевременно. Судебное заседание начали сначала. Где-то на 15-ой минуте снова имел место сбой и началась третья аудиозапись, с которой началось исследование материалов дела. В первой аудиозаписи до исследования не дошли. Следовательно, во второй и третьей аудиозаписи должны были услышать пояснения истца в отношении количества изготовленных печатных плат, о том, что эти платы приобретались эксклюзивно для изготовления ЭБМ для поставки их ответчику, о том, что платы разрабатывались на основании конструкторской документации только для ответчика, о том, что платы находятся на складе истца. Однако эти пояснения в аудиопротоколах обнаружены не были.

В связи с чем представитель истца утверждает, что судом дана оценка пояснениям истца не в соответствии с фактическими обстоятельствами. В решении суда не отражены все доказательства и мотивы суда с учетом указанных пояснений. Представитель истца просит суд апелляционной инстанции перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

На вопрос суда относительно пропуска истцом срока исковой давности представитель истца пояснил, что исчисление срока исковой давности не могло производиться ранее, чем с 06.08.2008, когда истец выставил ответчику счет на оплату третьей партии товара.

Представитель ответчика просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, обжалуемое решение суда оставить без изменения как законное и обоснованное, поддерживает свою позицию о пропуске срока исковой давности, который должен исчисляться с 31.07.2008.

В заседании суда апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 16 час. 30 мин. 20.12.2011, по окончании которого судебное заседание продолжено с участием тех же представителей истца и другого представителя ответчика.

На вопрос суда о том, основывался ли обжалуемый судебный акт на обстоятельствах, не отраженных в аудиозаписи и если да, то какие из них были положены в обоснование принятого решения, представитель истца пояснил, что к таким обстоятельствам относятся: изготовление плат ООО "МетКом" именно для производства ЭБМ, которые должны были быть поставлены ответчику в третьей партии.

Представитель ответчика просит решение суда оставить без изменения, пояснив, что судом первой инстанции с учетом сбоев в аудиозаписи рассмотрение дела начиналось заново, разъяснялись все права и обязанности, исследовались доказательства по делу, а сторонам предлагалось снова дать пояснения, чем все и воспользовались. Никаких нарушений судом допущено не было.

На вопрос суда о виде взыскиваемых убытков представитель истца пояснил, что истец взыскивает причиненный ему реальный ущерб в размере стоимости приобретения плат, поскольку указанные платы могут быть использованы только в качестве комплектующих для ЭБМ, поставляемых ответчику.

На вопрос суда относительно нахождения комплектующих (плат) и их учёта, представитель истца - директор ООО "Предприятие "Квадрат" пояснил, что платы находятся на складе ООО "Предприятие "Квадрат", поставлены на баланс по счету "материалы" и до настоящего времени учитываются в балансе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 10.12.2007 стороны заключили договор N 19/2007 (л.д. 20-22), по условиям которого ООО "Предприятие "Квадрат" (поставщик) изготавливает и поставляет электронный блок на базе микропроцессорной техники для счётчика газа СГ-1 с литиевым элементом питания - ЭБМ КВ.469335.038-04, а ОАО ОмПО "Радиозавод им. А.С. Попова" (РЕЛЕРО) (покупатель) - принимает и оплачивает поставляемые по договору ЭБМ (пункт 1.1). Поставщик поставляет ЭБМ общим объемом 60 000ед., стоимость одной единицы ЭБМ - 431,88руб. (в том числе НДС 18%), общая сумма по договору - 25 912 800руб. (пункты 2.1, 2.2). В пункте 2.1 предусмотрено, что стоимость и сроки поставки указаны в спецификации (приложение А). Покупатель на основании счета перечисляет поставщику предоплату в размере 100% от стоимости каждой партии не позднее сроков, указанных в спецификации (пункт 3.1). Договор вступает в силу от момента его подписания и действует до 28 декабря 2008 г.. или до момента исполнения сторонами своих обязательств (пункт 10.1).

Приложение А к договору N 19/2007 (л.д. 23) подписано сторонами с оговоркой следующего содержания: "С уточнённой спецификацией поставки (приложение Б)".

Стороны сообщили суду первой инстанции, что при разрешении спора следует руководствоваться приложением Б, спора относительно указанного обстоятельства не имеется.

В соответствии с подписанным сторонами приложением Б "Уточнённая спецификация поставки ЭБМ КВ.469335.038-04 для СГ-1 в 2008 году" (л.д.75), поставка осуществляется тремя партиями в названные в спецификации сроки (с разбивкой на количество и сроки для каждой партии); указаны сроки предоплаты 100% и суммы такой предоплаты по каждой из трёх партий товара: 1) 6 910 080 руб. предоплаты подлежали перечислению ответчиком истцу в срок до 05.03.2008, 2) 6 046 320 руб. предоплаты - в срок до 30.05.2008, 3) 12 956 400 руб. предоплаты - в срок до 30.07.2008.

Сложившиеся правоотношения сторон судом первой инстанции правильно квалифицированы как основанные на договоре поставки (глава 30 Гражданского кодекса РФ, далее - ГК РФ).

Материалами дела подтвержден факт исполнения сторонами своих обязательств по договору в части предоплаты ответчиком и поставки истцом первых двух партий товара: платёжные поручения N 810 от 20.05.2008 на сумму 6 046 320 руб. и N 957 от 03.03.2008 на сумму 6 910 080 руб. свидетельствуют об исполнении ответчиком обязательств по внесению предоплаты; партии товара в количестве, соответствующем согласованному сторонами в приложении Б для первого и второго этапа, истцом ответчику поставлены, что сторонами не оспаривается (л.д. 24, 103, 104).

В предъявленном иске ООО "Предприятие "Квадрат" просит взыскать убытки (реальный ущерб) в размере 226 800 руб., составляющем стоимость закупленных им комплектующих (плат) в количестве 18 144 шт., которые остались неиспользованными для изготовления ЭБМ, поскольку ответчик перестал осуществлять предоплату.

Возражая против иска, ответчик сослался на невыставление ему счета истцом в нарушение пункта 3.1 договора.

Как указали представители истца при рассмотрении дела в суде первой инстанции, счёт на предоплату в отношении третьей партии товара направлялся ответчику по почте в июле 2008 г.., и повторно, по просьбе ответчика, в августе - по факсу (представленная истцом факсимильная копия счета N 60 от 06.08.2008 на л.д. 102).

Проверяя доводы сторон, суд первой инстанции правильно установил отсутствие доказательств как направления счета истцом в адрес ответчика по почте в июле 2008 года, так и посредством факсимильной связи - 06.08.2008.

Таким образом, надлежащих доказательств выставления ответчику счета на оплату третьей партии товара истцом в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Представленная факсимильная копия счета N 60 от 06.08.2008 не позволяет сама по себе установить факт направления счета ответчику. Истцом не представлены ни отчёт факсимильного аппарата об отправке сообщения (счета) на номер, абонентом которого является ответчик, ни детализация телефонных соединений за соответствующий период, ни собственный журнал регистрации исходящей корреспонденции.

В заседании суда первой инстанции представитель истца устно заявил ходатайство об истребовании у ОАО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) журнала учета входящей корреспонденции за 2008 год, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано на основании статей 8, 9 АПК РФ (протокол судебного заседания от 18.10.2011 на л.д. 128).

В апелляционной жалобе истец оспаривает правомерность отклонения судом первой инстанции указанного ходатайства, ссылаясь на то, что статья 66 АПК РФ не ограничивает арбитражный суд в круге субъектов, у которых могут быть истребованы доказательства, по мнению истца, к таким лицам могут быть отнесены истец и ответчик. Как указывает истец, данное ходатайство было направлено на подтверждение факта получения ответчиком счета в отношении предоплаты по третьей партии товара.

Однако суд апелляционной инстанции считает приведенные доводы несостоятельными.

Прежде всего, как следует из протокола судебного заседания от 18.10.2011, а также аудиозаписи этого судебного заседания, указанное ходатайство было мотивировано истцом необходимостью подтверждения факта получения ответчиком письма ООО "Предприятие "Квадрат" от 10.09.2008 N 327 (л.д.101), которое приобщено судом к материалам дела по ходатайству истца. О счёте, на который ссылается в жалобе истец, в обоснование заявленного ходатайства представитель истца в суде первой инстанции не упоминал.

В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Частью 3 статьи 9 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела (аудиозапись судебного заседания от 18.10.2011) на вопрос суда о том, в подтверждение чьей позиции истец ходатайствует об истребовании у ответчика доказательства (то есть получения письма ООО "Предприятие "Квадрат" от 10.09.2008 N 327), представитель ООО "Предприятие "Квадрат" пояснил, что данное письмо обосновывает позицию истца.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

Из протокола судебного заседания от 18.10.2011 и аудиозаписи этого судебного заседания следует, что суд предлагал ответчику представить доказательства получения письма N 327 от 10.09.2008. Представителем ответчика в ответ на предложение суда были даны пояснения о невозможности представления таких доказательств в связи с тем, что данное письмо ОАО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) не получало.

В этой связи суд первой инстанции правильно не возложил на ответчика обязанность представить журнал учета входящей корреспонденции, поскольку положениями статьи 66 АПК РФ не предусмотрено истребовать доказательств у другой стороны спора.

В исключительных случаях возможность истребования судом доказательств у стороны по делу может быть обусловлена злоупотреблением процессуальными правами другой стороны. В рассматриваемой ситуации данные обстоятельства не установлены.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила Арбитражного процессуального кодекса РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление ОАО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) каких-либо дополнительных доказательств (журнала учета входящей корреспонденции) не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

В соответствии с п. 3.1 договора покупатель на основании счёта перечисляет поставщику предоплату в размере 100% от стоимости каждой партии не позднее сроков, указанных в спецификации.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии (в связи с недоказанностью выставления счета) у истца права ссылаться на нарушение ответчиком обязательства по внесению предоплаты по третьему этапу является (применительно к проверяемым возражениям ответчика) правильным, соответствующим фактическим обстоятельствам.

В пункте 3.2 договора предусмотрено: в случае неоплаты, либо неполной оплаты покупателем за ЭБМ в сроки, указанные в спецификации, сроки поставки ЭБМ соразмерно сдвигаются (п.п. 3.2.1), цена за единицу ЭБМ может быть увеличена, о чём стороны заключают дополнительное соглашение (п.п. 3.2.2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Необходимым условием признания встречного исполнения обязательства является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором.

Как правильно установил суд первой инстанции с учетом содержания пункта 3.2 договора, исполнение обязательства истца производится после того, как другая сторона исполнит свое обязательство, а в случае неисполнения обязательства по внесению предоплаты сроки поставки ЭБМ соразмерно сдвигаются.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что истец приостановил исполнение своего обязательства по поставке товара в связи с невнесением ответчиком предоплаты по третьему этапу поставки, является верным.

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при доказанности факта причинения убытков и их размера, наличия причинной связи между понесенными убытками и действиями ответчика, не исполнившего договор.

Из материалов дела усматривается, что первую и вторую партии товара истец поставлял ответчику согласно графику (приложение Б) начиная с мая 2008 г.. по октябрь 2008 г..

Представленные истцом в подтверждение факта приобретения комплектующих для третьей партии товара накладные свидетельствуют о приобретении ООО "Предприятие "Квадрат" у ООО "МетКом" печатных плат pl-042_7m1(х10) с электроконтролем в период с 25.06.2008. по 05.08.2008 (л.д. 80-84).

По утверждению ответчика, указанные платы были использованы истцом при изготовлении для ОАО ОмПО "Радиозавод им. А.С. Попова" (РЕЛЕРО) первой и второй партий товара, поставленных ООО "Предприятие "Квадрат" и принятых ОАО ОмПО "Радиозавод им. А.С. Попова" (РЕЛЕРО).

Эти утверждения ответчика ООО "Предприятие "Квадрат" не опровергло, доказательства приобретения плат для третьей партии товара истец не представил.

В апелляционной жалобе истец ссылается на искажение судом первой инстанции изложенных выше обстоятельств, считает их не соответствующими фактическим обстоятельствам.

Между тем, из аудиозаписи заседания суда первой инстанции от 18.10.2011 следует, что установленные судом обстоятельства приобретения комплектующих частей для первой и второй партии товара соответствуют данным в суде первой инстанции пояснения сторон (с 7:56 по 9:45 минуты записи).

В связи с чем указанный довод жалобы является несостоятельным.

Оценив представленные истцом в обоснование иска доказательства (текст искового заявления, товарные накладные с 25.06.2008 по 05.08.2008, спецификация в форме приложения Б к договору, пояснения представителей истца) в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности соотнесения истцом 13 856 плат для изготовления первых двух партий товара в общем количестве 30 000 шт. и 18 144 плат - для изготовления третьей партии товара с таким же количеством (30 000 шт.).

Суд апелляционной инстанции отмечает также, что истцом в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказан не только размер убытков, но и сам факт понесения убытков от того, что ответчик не внёс предоплату за третью партию ЭБМ.

Как указывает ООО "Предприятие "Квадрат" в исковом заявлении, закупленные им комплектующие - печатные платы pl-042_7m1 остались в количестве 18 144шт. неиспользованными для изготовления ЭБМ, поскольку ответчик перестал осуществлять предоплату. Данные комплектующие (платы) с 2008 г.. по настоящее время хранятся у истца на складе.

Данные обстоятельства о нахождении на складе ООО "Предприятие "Квадрат" 18 144шт. плат, стоимость которых предъявлена ответчику в качестве убытков, подтвердили представители истца как в суде первой инстанции, так и при рассмотрении апелляционной жалобы.

При этом в суде апелляционной инстанции руководителем ООО "Предприятие "Квадрат" даны пояснения о том, что находящиеся на складе ООО "Предприятие "Квадрат" комплектующие (платы) поставлены на баланс по счету "материалы" и до настоящего времени учитываются в балансе.

На вопрос суда апелляционной инстанции о виде взыскиваемых убытков представитель истца пояснил, что истец взыскивает причиненный ему реальный ущерб в размере стоимости приобретения плат.

Между тем, согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками в виде реального ущерба понимаются либо расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, либо утрата или повреждение его имущества.

Однако расходы истца на закупку печатных плат понесены не в целях восстановления нарушенного права. Фактическое уменьшение имущества истца в связи с приобретением плат также не наступило. Объяснением руководителя истца (которое в силу части 2 статьи 64 АПК РФ является доказательством) подтверждается, что комплектующие (платы) поставлены на баланс по счету "материалы" и до настоящего времени учитываются в балансе истца.

При доказанности нахождения в распоряжении истца указанных плат в количестве 18 144 шт. с учетом сформулированных ООО "Предприятие "Квадрат" предмета и оснований иска требования истца в любом случае не подлежат удовлетворению.

Ссылка же истца на эксклюзивность приобретаемых им плат для изготовления поставлявшихся ответчику по договору ЭБМ и невозможность в связи с этим их продать иным лицам, не может в данном случае истолковываться как свидетельствующая о реальном ущербе, поскольку спорные платы приняты истцом к учету в составе его имущества и не списаны, что подтверждает их надлежащие потребительские свойства и товарную ценность.

Кроме того, самостоятельным основанием к отказу в удовлетворении исковых требований ООО "Предприятие "Квадрат" является пропуск срока исковой давности.

До принятия судом первой инстанции решения по делу ответчик заявил о применении исковой давности.

Суд первой инстанции правильно применил положения статей 195, 196, пунктов 1, 2 статьи 199, пунктов 1, 2 статьи 200 ГК РФ, а также условия заключенного между истцом и ответчика договора (п. 3.1, спецификация - приложение Б, в силу которых предоплата по третьей партии производится не позднее 30.07.2008) и сделал обоснованный вывод о пропуске истцом срока исковой давности.

Как правильно указал суд первой инстанции, предоплата подлежала внесению ответчиком не позднее сроков, установленных в приложении Б, поскольку ответчику была известна сумма предоплаты, а отсутствие счёта не препятствовало надлежащему исполнению обязательства по её внесению в случае наличия соответствующего намерения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 200 ГК РФ по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Таким образом, о предположительно имеющем место нарушении своих прав истец должен был узнать на следующий день после истечения (30.07.2008) срока внесения предоплаты по третьему этапу, то есть с 31.07.2008.

Настоящий иск был направлен в Арбитражный суд Омской области 05.08.2011 (согласно оттиску почтового штемпеля на конверте (л.д.68), то есть с пропуском установленного статьёй 196 ГК РФ трёхгодичного срока исковой давности.

По изложенным выше основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы об ином исчислении срока исковой давности.

Принятое по делу решение суда является по существу спора законным и обоснованным.

В апелляционной жалобе истец также ссылается на то, что его пояснения не были зафиксированы на аудиозаписи в связи с её частичной утратой: в судебном заседании 18.10.2011 аудиозапись дважды прерывалась, один раз суд начал рассмотрение дела заново, после удаления записи во второй раз суд начал аудиозапись с момента исследования материалов дела, не объявляя перерыв в нарушение статьи 155 АПК РФ и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 12.

Судом апелляционной инстанции приведенные доводы проверены и отклонены как не влекущие отмену решения суда.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" не является перерывом в протоколировании остановка аудиозаписи с момента объявления присутствующим в зале судебного заседании об удалении суда для принятия решения (статья 166 АПК РФ) и до момента объявления решения (статья 176 АПК РФ) либо возобновления судебного разбирательства (часть 3 статьи 168 АПК РФ).

Из аудиозаписи судебного заседания от 18.10.2011 следует, что судом было объявлено о возобновлении судебного разбирательства для дополнительного исследования доказательств по делу, в связи с чем оснований для объявления перерыва у суда не имелось.

Действительно, по техническим причинам в ведении аудиозаписи судебного заседания 18.10.2011 дважды имелись сбои, и осуществленная после первого сбоя аудиозапись (второй файл) не сохранилась. Однако имеются первый и третий файлы. В последнем воспроизведены значимые обстоятельства о ходе судебного заседания, которые в сочетании с сохранившимся первым файлом по существу устраняют неполноту аудиозаписи в связи с утратой второго файла. Причём, в последней третьей части аудиозаписи суд предлагал представителям сторон дополнить их пояснения теми, которые следует, по их мнению, зафиксировать в аудиозаписи. Таких пояснений, дополняющих имеющиеся, от представителей сторон, в том числе от истца, не поступили.

При оценке данного факта суд апелляционной инстанции учитывает, что до судебного заседания 18.10.2011 судебное разбирательство проводилось в судебном заседании 27.09.2011, о котором имеется полная и непрерывная аудиозапись (протокол судебного заседания на л.д.99), а также учитывает следующие разъяснения, изложенные в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

Если на судебный акт подана апелляционная жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Таким образом, основание к отмене судебного акта имеется в случае, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта. Между тем, все обстоятельства, которые послужили основанием для принятия решения по рассматриваемому делу, зафиксированы в сохранившихся первом и третьем файлах аудиозаписи судебного заседания от 18.10.2011, аудиозаписи судебного заседания 27.09.2011, а также иных материалах дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение по существу спора обоснованно, принято судом первой инстанции при правильном применении норм материального права и без нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта. Суд апелляционной инстанции оставляет его без изменения и отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы истца. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на основании статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.10.2011 по делу N А46-9819/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.Н.Кудрина Ю.М. Солодкевич