Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2011 г. N 08АП-8695/11

город Омск

28 декабря 2011 г.

Дело N А46-8424/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Карасиковой Б.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8695/2011) общества с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" на решение Арбитражного суда Омской области от 15 сентября 2011 года по делу N А46-8424/2011 (судья Савинов А.В.) принятое по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" (ИНН 5507074930, ОГРН 1055513021640) о взыскании 50000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" - Тимофеев И.В. (паспорт, доверенность от 18.08.2009 сроком действия три года);

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Мерзлых Ю.А. (паспорт, доверенность N03-03/109оф от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2011);

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" (далее - ООО "Стройстар Инвест", ответчик, заявитель) о взыскании 49 000 руб. задолженности за тепловую энергию, потребленную с января по март 2011 года, и 1 000 руб. пени за период с 11.02.2011 по 19.05.2011 по договору купли-продажи энергоресурсов от 29.11.2010 N 5-2187.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просит взыскать задолженность за тепловую энергию, потреблённую в период с января по март 2011 года, в размере 519 649 руб. 51 коп. и пени, начисленные за период с 11.02.2011 по 19.05.2011, в размере 41 381 руб. 77 коп. Дело рассмотрено с учётом уточнения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.09.2011 по делу N А46-8424/2011 исковые требования удовлетворены в полном объёме; с ответчика в пользу истца взыскано 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины; с ООО "Стройстар Инвест" в доход федерального бюджета взыскано 12 220 руб. 63 коп. государственной пошлины

Возражая против принятого судом решения, ООО "Стройстар Инвест" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания пени и изменить в части взыскания задолженности, принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Стройстар Инвест" указывает на то, что сторонами в приложении N 1 к договору согласованы договорные величины потребления тепловой энергии, исходя из которых подлежит исчислению задолженность; истцом не доказано, что тепла поставлено больше, чем предусмотрено договором; ответчиком задолженность частично погашена; истцом неправильно рассчитан коэффициент распределения тепловой энергии исходя из подпункта "в" пункта 3.1 договора; доказательства, подтверждающие правильность расчета коэффициентов, истцом не представлены; основной долг истцом рассчитан неверно, в связи с чем размер неустойки также рассчитан неправильно; взысканный размер неустойки превышает ставку рефинансирования в 4,5 раза; судом первой инстанции необоснованно не применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о снижении размера неустойки.

ОАО "ТГК-11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя высказался согласно доводам апелляционной жалобы и письменных возражений на отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу. В судебном заседании до перерыва заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела совокупности дополнительных доказательств: документов первичного учёта объёма тепловой энергии, поставленной от теплоисточников, принадлежащих истцу.

Судом апелляционной инстанции для обоснования ходатайства и ознакомления ответчика с документами рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось, после чего стороны совместно пояснили, что эти доказательства относятся к объёмам тепла, поставленного из многих теплоисточников, тогда как для ответчика теплоисточником является только ТЭЦ N 3.

Письменное ходатайство с обоснованием причин непредставления этих документов суду первой инстанции, с приведением перечня (описи) этих документов и обоснованием правового значения для существа спора каждого документа не заявлено. Устно соответствующее обоснование ходатайства также не приведено.

Как разъясняется в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Суд апелляционной инстанции счёл необоснованной относимость представленных документов первичного учёта к существу спора, в связи с чем, отказал в удовлетворении ходатайства об их приобщении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 29.11.2010 между ОАО "ТГК-11" (энергоснабжающая организация) и ООО "Стройстар Инвест" (абонент) заключён договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 5-2187, по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединённую сеть тепловую энергию в горячей воде от ТЭЦ-3 в количестве 1859,03 Гкал в год на сумму 1251984,96 руб., в том числе НДС 190980,76 руб., подпиточную воду в количестве 563,279 куб.м в год на сумму 10767,64 руб., в том числе НДС 1642,52 руб., а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1.4 договора N 5-2187, количество тепловой энергии, подаваемой абоненту для отопления, вентиляции и ГВС, потери в тепловых сетях определяются энергоснабжающей организацией по действующей нормативно-технической документации.

Согласно пункту 3.1 договора N 5-2187, учёт и расчёт потребления производится энергоснабжающей организацией в соответствии с "Правилами учёта тепловой энергии и теплоносителя" и п.п. "в"; Расчёт тепловых потерь производится в соответствии с п.п. в) настоящего пункта;

в) при отсутствии у абонента приборов учёта - по приборам учёта на теплоисточниках за вычётом тепловых потерь на магистральных тепловых сетях, количества энергии, потреблённой абонентами, имеющими приборы учёта, путём распределения остатка между потребителями, не имеющими приборов учёта, пропорционально месячному договорному отпуску тепла.

Расчётное распределение договорной подачи тепловой энергии, перечень объектов абонента с указанием тепловых нагрузок указаны в приложениях N 1 и N 2 к договору N 5-2187 (пункт 1.5 договора).

Приложение N 1 к договору N 5-2187 содержит распределение договорного отпуска тепловой энергии в Гкал применительно к каждому месяцу, в частности, отопление и потери в сетях.

В Приложении N 2 в отношении объекта по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Туполева, дом 5, согласованы объёмы подпиточной воды в размере 1,12 куб.м/сут.

Разделом 4 договора N 5-2187 установлено, что расчёт за тепловую энергию и услуги по ее передаче производится по тарифам, изменяющимся в течение действия договора. Порядок расчётов устанавливается в соответствии с Приложением N 3, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Энергоснабжающая организация до 15 числа текущего расчетного периода выставляет в банк плательщика платежные документы на оплату 35% стоимости договорного электропотребления и подпиточной воды текущего расчетного периода (первый промежуточный платеж). Энергоснабжающая организация до 23 числа текущего расчетного периода выставляет в банк плательщика платежные документы на оплату 50% стоимости договорного электропотребления и подпиточной воды текущего расчетного периода (второй промежуточный платеж). Окончательный расчёт за тепловую энергию, подпиточную воду и налоги, установленные законодательством, производится по платежным документам, выставляемым энергоснабжающей организацией в банк абонента 5 числа месяца, следующего за расчётным (пункты 3, 4, 5 Приложения N 3 к договору).

По утверждению истца, в период с января по март 2011 года обществу "Стройстар Инвест" поставлена тепловая энергии на общую сумму 619 649 руб. 51 коп.

Однако свои обязательства по исполнению условий договора в части оплаты тепловой энергии ответчик исполнил частично, в связи с чем, с учётом заявления в порядке статьи 49 АПК РФ, истцом заявлено о взыскании задолженности в сумме 519 649 руб. 51 коп. и пени в сумме 41 381 руб. 77 коп. за период с 11.02.2011 по 19.05.2011.

Удовлетворение исковых требований послужило основанием для обращения ответчика с апелляционной жалобой, оценивая доводы которой суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

К отношениям сторон подлежат применению нормы параграфа 6 главы 30 ГК РФ об энергоснабжении.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правила, предусмотренные статьями 539-547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Истец, ссылаясь на отсутствие у ответчика приборов учёта, положения пункта 3.1 договора N 5-2187 и Методику определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утверждённую Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105 (далее - Методика N 105), определяет количество тепловой энергии, подлежащей оплате ответчиком, расчётным методом, исходя из суммарного теплопотребления всех своих абонентов за месяц, договорных величин теплопотребления отдельных потребителей и величин потребления, определённых с помощью приборов учёта для других абонентов, с применением коэффициентов распределения теплоэнергии между абонентами, получающими тепловую энергию без приборов учёта за каждый спорный месяц.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

В пункте 3.1 договора N 5-2187 содержится указание на возможность расчётного метода учёта и расчёта потребления тепловой энергии абонентом, в случае отсутствия приборов учёта.

Согласно пунктам 24, 25 Методики N 105, при временном отсутствии у потребителя тепловой энергии (абонента) приборов учета или в период до их установки, для определения потребленных тепловой энергии и теплоносителя применяется расчетный метод учета.

Количество тепловой энергии и теплоносителя, использованных отдельным абонентом без приборов учета, рассматривается как соответствующая часть общего количества тепловой энергии и теплоносителя, потребленного всеми абонентами без приборов учета в системе теплоснабжения.

Общее количество тепловой энергии и теплоносителя, потребленное за расчетный период всеми абонентами без приборов учета, определяется из теплового и водного балансов системы теплоснабжения, а отдельным потребителем - пропорционально его расчетным часовым тепловой и массовой (объемной) нагрузкам, указанным в договоре теплоснабжения, с учетом различия в характере теплового потребления: отопительно-вентиляционная тепловая нагрузка переменна и зависит от метеоусловий, тепловая нагрузка горячего водоснабжения в течение отопительного периода постоянна.

Тепловые потери через изоляцию трубопроводов на участках тепловой сети, находящихся на балансе соответствующего абонента, включаются в количество тепловой энергии, потребленной этим абонентом, так же как и потери тепловой энергии со всеми видами утечки и сливом теплоносителя из систем теплопотребления и трубопроводов его участка тепловой сети.

Из договора N 5-2187 следует (пункт 1.1), что теплоснабжение производится только на отопление, в теплоэнергии на вентиляцию абонент нужды не имеет.

Методика N 105 предполагает составление в расчёте для всех абонентов без приборов учёта теплового и водного балансов системы, а для отдельного абонента - применение в расчёте часовых тепловых и массовых (объёмных) нагрузок.

Истец ограничился представлением в табличном варианте (том 1 л.д. 73, 74) выводов об объёмах, без обоснования таких выводов величинами, применимыми к ответчику, без ссылок на конкретные доказательства, обосновывающие расчётные коэффициенты.

Не оспаривается истцом и то, что эти коэффициенты рассчитывались на основе данных от всех теплоисточников, без обоснования причин распространения таких данных на ответчика, получающего тепловую энергию только от одного из них (ТЭЦ N 3).

По смыслу разъяснений понятий, используемых в Методике N 105 (пункт 2), баланс тепловой энергии в системе теплоснабжения (тепловой баланс) - это итог распределения тепловой энергии, отпущенной источником (источниками) тепла с учетом потерь при транспортировании и распределении до границ эксплуатационной ответственности и использованной абонентами.

Таким образом, составление такого баланса предполагается для конкретной системы теплоснабжения для источника или для нескольких источников, если они объединены в систему.

Доказательств вхождения всех ТЭЦ в единую систему, посредством которой ответчик получает тепло, не представлено.

Указанное опровергает относимость к существу спора совокупности непоименованных истцом документов, в отношении которых стороны подтвердили, что они касаются ряда ТЭЦ, а не ТЭЦ N 3, и в приобщении которых суд отказал.

Стороны согласовали часовые нагрузки (пункт 1.1 договора N 5-2187), однако доказательств их учёта, согласно требованиям Методики N 105, при расчёте применённых для ответчика как абонента коэффициентов, не имеется.

Суд учитывает, что объёмы полезного отпуска, потерь и подпиточной воды согласованы сторонами в договоре. При этом, сторонами принимались во внимание технические параметры теплового оборудования абонента.

На календарный год сторонами согласована примерная стоимость теплоснабжения в размере 1 251 984 руб. 96 коп.

Однако, при этом истцом только за 3 месяца предъявлено более 711 000 руб. (по счетам-фактурам), что составляет более половины годового потребления.

Обоснования объективными причинами такого увеличения объёмов, которые планировались сторонами при заключении договора за 1 месяц до спорного периода, исходя из параметров теплосистемы истца и теплового оборудования ответчика, истцом не приведено.

В счетах-фактурах за январь - март 2011 года истцом предъявлен к оплате, как следует из буквального содержания этих счетов, полезный отпуск тепла и подпиточной воды.

Доказательств соответствия этого объёма условиям договора или правилам, установленным Методикой N 105 для расчётного метода, не приведено.

Доказательств предъявления к оплате потерь тепловой энергии сверх объёмов, установлены договором, расчёт которых соответствует п.п. "в" пункта 3.1 договора N 5-2187, не имеется.

В счетах-фактурах соответствующее требование об оплате потерь отсутствует. Расчёт, обоснованный относимыми к ответчику первичными документами, отсутствует.

Недоказанность исковых требований влечёт отказ в их удовлетворении в соответствующей части.

Из абзаца 3 пункта 25 Методики N 105 следует, что в количество потребленной абонентом тепловой энергии включаются тепловые потери через изоляцию трубопроводов на участках тепловой сети, находящихся на балансе этого абонента.

Истцом не доказано, что предъявленный к оплате истцом соответствующий объём тепловой энергии, превышающий согласованные в договоре N 5-2187 величины, потреблён ответчиком или потерян на участке его ответственности.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В приложении N 1 к договору стороны согласовали распределение договорного отпуска тепловой энергии (Гкал) по месяцам, в том числе, в январе - 340,657 Гкал, в феврале - 304,779 Гкал, в марте - 268,941 Гкал.

В приложении N 2 сторонами согласован договорный объём подпиточной воды - 1,12 куб.м/сут.

Таким образом, суд апелляционной инстанции на основе анализа материалов дела установил, что оплате в спорный период подлежали:

- в январе 2011 года по договорному объёму - тепловая энергия: 348,567 Гкал Ч 644,15 руб./Гкал + 18% (НДС) = 264944,73 руб. и подпиточная вода: 31дн. Ч 1,12 куб.м Ч 14,63 руб./куб.м + 18% (НДС) = 599,39 руб. Итого в январе 2011 года - 265 544,12 руб.;

- в феврале 2011 года по договорному объёму - тепловая энергия: 312,056 Гкал Ч 644,15 руб./Гкал + 18% (НДС) = 237192,83 руб. и подпиточная вода: 28 дн. Ч 1,12 куб.м Ч 14,63 руб./куб.м + 18% (НДС) = 541,38 руб. Итого в феврале 2011 года - 237 734, 21 руб.;

- в марте 2011 года согласно выставленному истцом ответчику счёту (на неполный месяц, ответчик с данным расчётом не спорит) - тепловая энергия и подпиточная вода - 70767,41 руб.

Согласно пункту 6 приложения N 3 к договору N 5-2187, в случае если объём фактического потребления тепловой энергии за истекший месяц меньше договорного объёма тепловой энергии, излишне уплаченная сумма зачитывается в счёт платежа за следующий месяц.

За декабрь 2010 года подлежала оплате тепловая энергия (сведений о подпиточной воде нет) в сумме: 330,308 Гкал Ч 570,33 руб./Гкал + 18% (НДС) = 222 449, 69 руб.

Таким образом, всего за период с декабря 2010 года по март 2011 года может считаться обоснованно предъявленной сумма 796 495 руб. 43 коп.

За декабрь 2010 года тепло оплачено ответчиком, исходя из договорного объёма. Суд полагает, что оплата в сумме 5 390 руб., произведённая ответчиком по квитанции от 01.03.2011, неправомерно зачтена истцом в счёт уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (отметка на квитанции "ПЧДС" сделана "вручную", ответчиком не заверена). Назначение оплаты по этой квитанции - "За тепловую энергию". Потому этот платёж суд относит в счёт оплаты основного долга.

Следовательно, учитывая общий размер произведённой ответчиком частичной оплаты в спорной периоде в сумме 470 704 руб. 19 коп., задолженность последнего перед истцом составляет 325 791 руб. 24 коп. и подлежит взысканию в данном размере.

ОАО "ТГК-11" также заявлено требование о взыскании с ответчика пени в сумме 41 381 руб. 77 коп. за период с 11.02.2011 по 19.05.2011.

Согласно статье 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В случае несвоевременной оплаты абонентом промежуточных платежей и/или осуществления окончательного расчета, энергоснабжающая организация начислять абоненту со дня, следующего за днём, до наступления которого согласно условиям договора абонент обязан был осуществлять платёж, пени в размере 0,1% от суммы вставленного платёжного документа, за каждый день просрочки до фактического исполнения абонентом денежного обязательства (пункт 6 Приложения N 3 к договору).

Поскольку ненадлежащее исполнение обязательств по оплате на стороне ответчика установлено материалами дела, требования истца о взыскании пени являются обоснованными, расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен, подлежит корректировке с учётом признанных обоснованными сумм основного долга.

Расчёт неустойки за просрочку оплаты января 2011 года: за период с 11.02.2011 по 01.03.2011 - 122 679 руб. (265544,12 руб. - 142864,5 руб. (л.д. 56,57)) Ч 01,% Ч 19 дн. = 2330,91 руб.; за период с 02.03.2011 по 04.03.2011 - 117289,62 руб. Ч 0,1% Ч 3 дн. = 351,87 руб.; за период с 05.03.2011 по 19.05.2011 - 17289,62 Ч 0,1% Ч 76 дн. = 1314,01 руб.

Расчёт неустойки за просрочку оплаты февраля 2011 года: за период с 11.03.2011 по 19.05.2011 - 237734,21 руб. (237192,83 руб. + 541,38руб.) Ч 0,1% Ч 70 дн. = 16641,39 руб.

Расчёт неустойки за просрочку оплаты марта 2011 года: за период с 11.04.2011 по 19.05.2011 - 70767,41 руб. Ч 0,1% Ч 39 дн. = 2759,93 руб.

Таким образом, общий размер пени по договору за период просрочки с 11.02.2011 по 19.05.2011 составляет 23 398 руб. 11 коп.

Довод ответчика о необоснованном неприменении судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ к сумме неустойки, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им, только в случае, если он сочтет размер предъявленной ко взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в силу распределения бремени доказывания обстоятельств по делу, должен представить ответчик.

Ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ответчик доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил.

Более того, необоснованное уменьшение неустойки, с экономической точки зрения, позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При изложенных обстоятельствах решения суда первой инстанции подлежит изменению, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих для дела, апелляционная жалоба ООО "Стройстар Инвест" - частичному удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Омской области от 15 сентября 2011 года по делу N А46-8424/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" (ИНН 5507074930, ОГРН 1055513021640) в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) 325 791 рубль 24 копейки долга, 23 398 рублей 11 копеек неустойки.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) в доход федерального бюджета 3 569 рублей 61 копейку государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" (ИНН 5507074930, ОГРН 1055513021640) в доход федерального бюджета 8 851 рубль 01 копейку государственной пошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" (ИНН 5507074930, ОГРН 1055513021640) 755 рублей расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева