Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2011 г. N 09АП-31747/11

г.Москва

23 декабря 2011 г.

Дело N А40-59620/11-139-501

Резолютивная часть постановления объявлена 19.12.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 23.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гемма"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2011

по делу N А40-59620/11-139-501 судьи Корогодова И.В.,

по заявлению Минэнерго России

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ООО "Гемма",

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Семейкина А.Ю. по доверенности от 27.09.2010, Мазиной С.С. по доверенности от 20.07.2010,

представителя ответчика Лоскутова Р.А. по доверенности от 09.03.2011,

представителя третьего лица не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2011, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление Министерства энергетики Российской Федерации о признании недействительными решения и предписания Комиссии ФАС России от 22.02.2011 по делу N К-344/11 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия решения о признании в действиях Минэнерго России нарушения ч.4.2 ст.10 Закона о размещении заказов, поскольку Министерство энергетики РФ правомерно провело торги на право заключения государственного контракта в форме открытого конкурса.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, третье лицо - ООО "Гемма" в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права. При этом в апелляционной жалобе Общество приводит доводы о том, что объект, на котором должна проводиться рекультивация земель, нарушенных породными отвалами (N 1, 2, 3, 4) (ДАО "ШУ "Белокалитвинское" (шахта N 5) ОАО "Ростовуголь"), не находится в Едином Реестре Опасных Производственных Объектов (ОПО). Работы, указанные в техническом задании, имеют коды, указанные в Перечне товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации, что означает, что данный государственный заказ должен был быть размещен аукционом в электронной форме, о чем обоснованно указал ФАС России в своем решении NК-344/11 от 22.02.2011 и предписании NК-344/11 от 22.02.2011.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против изложенных в апелляционной жалобе доводов, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал изложенные в жалобе доводы и требования, просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие подателя апелляционной жалобы - ООО "Гемма".

Изучив материалы дела, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 29.12.2010 заявителем был объявлен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ в целях реализации рабочего проекта "Рекультивация земель, нарушенных породными отвалами (N 1, 2, 3, 4)" (ДАО "ШУ "Белокалитвинское" (шахта N 5) ОАО "Ростовуголь").

Извещение о проведении открытого конкурса от 29.12.2010 N 101229/894213/710 было размещено на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов - www.zakupki.gov.ru.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "Гемма" на действия заказчика при проведении открытого конкурса.

На основании указанной жалобы Федеральной антимонопольной службой проведена внеплановая проверка в соответствии с ч.5 ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

По результатам проверки ответчиком 22.02.2011 принято решение по делу N К-344/11 о признании необоснованной жалобы ООО "Гемма"; о признании в действиях Минэнерго России нарушения части 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов.

Также заявителю было выдано предписание от 22.02.2011 об устранении нарушений Закона о размещении заказов, которым предписано аннулировать торги в форме открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ в целях реализации рабочего проекта "Рекультивация земель, нарушенных породными отвалами (N 1, 2, 3, 4)" (ДАО "ШУ "Белокалитвинское" (шахта N 5) ОАО "Ростовуголь").

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заявителя, заявитель обратился в суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя требования Минэнерго России, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Из содержаний частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной и котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола проведения аукциона или протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с Указом Президента Российской Федерации.

Согласно приказу ФАС России от 17.08.2009 N 521 создана Комиссия ФАС России по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется антимонопольным органом в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Таким образом, исходя из требований приведенной нормы Закона, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в соответствии с его полномочиями и в пределах его компетенции.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из следующего.

Комиссией установлено, что в соответствии с техническим заданием конкурсной документации работы, входящие в предмет конкурса, относятся к коду 45.11.1 "Разборка и снос зданий, расчистка строительных участков" подраздела 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства" по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК-004-93, в том числе разборка остатков железобетонных фундаментов, разравнивание грунта бульдозером.

Перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р "Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона". Код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства" включен в указанный перечень.

Таким образом, по мнению ФАС России, заказчик при размещении заказа на выполнение работ в целях реализации рабочего проекта "Рекультивация земель, нарушенных породными отвалами (N 1, 2, 3, 4)" (ДАО "ШУ "Белокалитвинское" (шахта N 5) ОАО "Ростовуголь") путем проведения открытого конкурса нарушил требования части 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью выводов суда первой инстанции о том, что данное решение является незаконным, нарушает права и законные интересы заявителя, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться, в том числе путем проведения торгов в форме конкурса 1 или аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с ч.4 ст.10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи.

В силу части 4.2 статьи 10 Закона размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 настоящей статьи осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Согласно части 4.1 статьи 10 Закона размещение заказов на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытою аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

При этом необходимо отметить, что в соответствии с определением открытого конкурса (ст.20 Закона о размещении заказов) под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

В то же время под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта (часть 1 статьи 32 Закона о размещении заказов).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что проведение конкурса на заключение государственного контракта на проведение работ на опасном производственном объекте позволяет заказчику устанавливать требования к качеству работ и квалификации участников конкурса, необходимые для предотвращения опасности жизни и здоровью людей и окружающей среде.

В соответствии с п.11 ч.1 ст.48.1 Градостроительного кодекса РФ, п.5 Приложения 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", Приложением 1 к Методическим рекомендациям по осуществлению идентификации опасных производственных объектов, утвержденным приказом Ростехнадзора от 05.03.2008 N 131 (признан Минюстом России не нуждающимся в государственной регистрации 24.04.2008 N 01/4055-АБ), угольные шахты относятся к опасным производственным объектам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что объект открытого конкурса не обладает статусом особо опасного объекта, поскольку не включен в соответствующий реестр, отклоняются, поскольку согласно ст.26 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" ликвидация предприятия по добыче полезных ископаемых или подземного сооружения, не связанного с добычей полезных ископаемых, считаются завершенными после подписания акта о ликвидации или консервации органами, предоставившими лицензию, и органом государственного горного надзора.

Пунктом 24 Инструкции о порядке ведения работ по ликвидации и консервации опасных производственных объектов, связанных с пользованием недрами, утвержденной Постановлением Госгортехнадзора России от 02.06.1999 N 33 (зарегистрировано Минюстом России 25.06.1999 N 1816), предусмотрено, что проект ликвидации или консервации объекта утверждается организацией, принявшей решение о ликвидации или консервации объекта, при наличии положительного заключения государственной экологической экспертизы, экспертизы промышленной безопасности и согласования с органами Госгортехнадзора России. Работы по ликвидации или консервации горных выработок и иных сооружений, связанные с пользованием недрами, выполняются после утверждения в установленном порядке проекта.

В соответствии с письмом Ростехнадзора от 25.02.2011 N И-04-04/155 организации (участки, площадки) и другие ликвидируемые объекты угледобывающих и углеперерабатывающих предприятий относятся к опасным производственным объектам до окончания проведения работ по их ликвидации.

Довод третьего лица о том, что суд первой инстанции при принятии решения по настоящему делу неправомерно руководствовался данным письмом, поскольку оно издано после вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа, отклоняется, поскольку само по себе данное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения. Содержание указанного письма не противоречит п.11 ч.1 ст.48.1 Градостроительного кодекса РФ, п.5 Приложения 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", Приложению 1 к Методическим рекомендациям по осуществлению идентификации опасных производственных объектов.

В соответствии с пунктом 28 указанной выше Инструкции для подписания предусмотренного статьей 26 Закона "О недрах" акта о ликвидации или консервации пользователь недр представляет в органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, территориальные органы МПР России и Госгортехнадзора России заявление, 4 экземпляра проекта акта о ликвидации или консервации объекта по форме, предусмотренной в приложении 1 к Инструкции, и прилагаемых к проекту акта копий заверенных в установленном порядке следующих документов: актов по приемке выполненных работ по ликвидации или консервации объекта; актов по приемке - передаче рекультивированных земель.

Соответствующие акты до настоящего времени не подписаны, объект остается особо опасным, из чего следует вывод о том, что заявитель правомерно провел торги на право заключения государственного контракта в форме открытого конкурса.

Приказом Минэнерго России от 13.09.2010 N 442 утверждены основные показатели рабочего проекта "Рекультивация земель, нарушенных породными отвалами (N 1, 2, 3, 4)" (ДАО "ШУ "Белокалитвинское" (шахта N 5) ЗАО "Ростовуголь").

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что работы в целях реализации указанного выше рабочего проекта, относящиеся к предмету открытого конкурса, выполняются на особо опасном объекте, в связи с чем довод третьего лица о том, что объекты, не находящиеся в государственном реестре опасных производственных объектов, не могут считаться опасными производственными объектами, правомерно отклонен судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах оспариваемые решение и предписание ФАС России являются незаконными и нарушающими права и охраняемые законом интересы заявителя, в связи с чем в соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ правомерно признаны судом первой инстанции недействительными.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2011 по делу N А40-59620/11-139-501 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Э.В.Якутов И.В.Бекетова