Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 09АП-33206/11

г. Москва

22 декабря 2011 г.

Дело N А40-86257/10-52-728

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Поповой Г.Н., Дегтяревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройПрофАльянсИнтернациональ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2011 г.. по делу N А40-86257/10-52-728, принятое судьей Григорьевым А.Н.

по иску ООО "СтройПрофАльянсИнтернациональ" (ОГРН 1047796510420, 115054, г. Москва, ул. Большая Пионерская, д. 15 стр.1)

к ЗАО "Голутвинский двор" (ОГРН 1027739215503, 119180, г. Москва, 3-й Голутвинский пер., д. 10 стр.6)

о взыскании 160.494, 75 долларов США

В судебное заседание явились:

от истца: Крупнов В.Н., дов. от 16.03.2011;

от ответчика: Молотков Д.С., дов. от 29.03.2011 N 29/11.

УСТАНОВИЛ:

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского Округа РФ от 17.05.2011 решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2010 г.. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2011 г.. отменены и дело передано на новое рассмотрение.

Иск заявлен о взыскании 160.494,75 долларов США, составляющих в том числе задолженность по оплате стоимости работ, выполненных в соответствии с условиями договора от 01.06.2005 г. N 42/02, а также процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2011 г.. по делу N А40-86257/10-52-728 в иске ООО "СтройПрофАльянсИнтернациональ" к ЗАО "Голутвинский двор" отказано полностью. Прекращено взыскание по исполнительному листу от 01.03.2011 г.. АСN 003535608, выданному на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2010 г. по делу А40-86257/10-52-728.

Не согласившись с принятым решением, ООО "СтройПрофАльянсИнтернациональ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении иска по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "СтройПрофАльянс Интернациональ" (Технический заказчик, истец) и ЗАО "Голутвинский двор" (Застройщик, ответчик) был заключен договор N 42/02 от 01.06.2005 г.., согласно которого истец принял на себя обязательства по выполнению функций технического заказчика строительства объекта - жилое здание с нежилыми помещениями по адресу: г. Москва, Якиманская наб., д. 2/12, общей вводимой площадью ориентировочно 5628 кв. м, обеспечив его проектирование, строительство и ввод в эксплуатацию на условиях, установленных настоящим договором, а ответчик в свою очередь обязался обеспечить финансирование работ по объекту и оплату услуг технического заказчика.

К договору были заключены 6 дополнительных соглашений:

N 1 от 03.05.2006 г..: был изменен календарный план "работ по объекту" и график платежей техническому заказчику,

N 2 от 24.08.2006 г.. был изменен календарный план "работ по объекту", увеличена первая часть вознаграждения заказчика до 596.220,00 USD и был установлен новый график платежей техническому заказчику (Приложение N 2 к дополнительному соглашению),

N 3 от 15.01.2007 г.. стороны указали новый "срок строительства объекта" (определение дано в пункте 1.1. договора) 30.06.2008 г. вместо 31.03.2007 г., измен?н календарный план "работ по объекту" вс? вознаграждение было установлено 656.220,00 долларов США, без деления на две части (как первоначально устанавливалось в договоре), был установлен новый график платежей техническому заказчику (Приложение N 2 к данному дополнительному соглашению),

N 4 от 16.01.2007 г. изменено обозначение строящегося здания: д. 2/12, стр. 1 вместо д. 2/12.

N 5 от 30.06.2008 г., стороны указали новый "срок строительства объекта" 31.03.2009 г. вместо 30.06.2008 г., изменен календарный план "работ по объекту", размер вознаграждения был увеличен на 465.000,00 USD и составил 1.121.220,00 USD, был установлен новый график платежей техническому заказчику (Приложение N 2 к данному дополнительному соглашению), указанные 465.000,00 долларов США увеличения вознаграждения должны были уплачиваться следующими периодическими ежемесячными платежами: с июля 2008 года по декабрь 2008 года в размере 46.500,00 USD каждый, с января по февраль 2009 г. по 31.000,00 USD каждый, а в марте 2009 года один платеж в размере 124.000,00 USD, с учетом НДС составивший 146.320,00 USD.

Дополнительным соглашением N 6 от 28.08.2008 г.. платежи 46.500,00 долларов США, выплачиваемые в период с сентября по декабрь 2008 года, были уменьшены до 31.000,00 долларов США каждый, но подлежащий оплате в марте 2009 г.. платеж 124.000,00 USD (с НДС 146.320,00 USD) остался без изменения. Указанным соглашением был также предусмотрен дополнительный платеж 159.300,00 (с НДС), который был выполнен ответчиком.

Согласно п. 5.1. договора N 42/02 от 01.06.2005 г.. вознаграждение выплачивается застройщиком техническому заказчику в начале месяца, следующего за отчетным, в течение 5-ти банковских дней с момента предоставления техническим заказчиком застройщику акта выполненных работ и счета-фактуры.

Вместе с сопроводительным письмом от 03.04.2009 г.. истец вручил 07.04.2009 г.. ответчику подписанный истцом акт N 41 от 01.04.2009 г.. на 146.320,00 USD с описанием работ, выполненных в марте 2009 года, счет на оплату N 10 от 01.04.2009 г.. на 146.320,00 USD, счет-фактура N 12 от 01.04.2009 г.. на 146.320,00 USD, которые должны были быть оплачены ответчиком не позднее 14.04.2009 г.., однако, ответчик акт N 41 не подписал и работы не оплатил.

В ответ на акт N 41 ответчик направил истцу письмо N 216/02 от 09 апреля 2009 года ( опись вложения т. 1 л.д. 134), в котором были изложены возражения относительно Акта N 41, а именно: неучастие фактически представителей Генерального подрядчика на совещаниях: 02.03.2009 г., 04.03.2009 г., 06.03.2009 г., 11.03.2009 г., 16.03.2009 г.; отсутствие фактического взаимодействия между Истцом и Генеральным подрядчиком ООО "Строительная фирма "СМУ-55"; неучастие проектной организации ГУП "Моспроект -2" на совещаниях 04.03.2009, 11.03.2009 г.., отсутствие ООО "Мюллер Раша" и ООО "Элкон-М" на совещаниях 04.03.2009 г, 11.03.2009 г.; отсутствия на момент окончания работ по Договору всей необходимой документации в том числе разрешения на воду и канализование стоков ГУП "Мосводоканал"; в связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что истец не выполнил большую часть работ предъявленных к оплате по Акту N41: не проводил совещаний с представителями Генерального подрядчика и проектной организации, не оформил и не обеспечил наличия всей необходимой документации к моменту завершения работ по Договору.

Согласно договору (третий абзац п. 4.1 Договора в редакции п. 1.3 дополнительного соглашения N 5 от 30.06.2008) предусмотрен порядок оплаты, согласно которому основанием для оплаты является подписанный сторонами Акт сдачи-приемки работ (услуг).

Однако, истец не представил доказательств фактического выполнения работ по акту N 41 в связи с чем, суд первой инстанции правомерно и обоснованно считает, что ответчик обоснованно отказался приемки и оплаты работ по Акту N 41.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч. 1 ст. 327 АПК РФ арбитражный суд по заявлению взыскателя, должника, судебного пристава-исполнителя может приостановить или прекратить исполнительное производство, возбужденное судебным приставом-исполнителем на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом, в случаях, предусмотренных Федеральным законом об исполнительном производстве.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 43 ФЗ РФ "Об исполнительном производстве" N 229-ФЗ от 02.10.2007 г. исполнительное производство прекращается судебным приставом-исполнителем в случае принятия судом акта о прекращении исполнения выданного им исполнительного документа.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2011 г.. было приостановлено взыскание по исполнительному листу от 01.03.2011 г. АСN 003535608, выданному на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2010 г. по делу А40-86257/10-52-728 до рассмотрения дела по существу. Таким образом, поскольку исковые требования не подлежат удовлетворению, то суд первой инстанции правомерно и обоснованно прекращает взыскание по исполнительному листу.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции не указал в решении на ходатайство истца в порядке ст. 49 АПК РФ, что является основанием к отмене судебного акта, суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это решение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Однако, в данном случае исходя из текста решения следует, что суд отказал в удовлетворении всех заявленных исковых требований.

Ссылка истца на сопроводительные письма за март 2009 г.., которые, по мнению заявителя, подтверждают выполнение работ, признана судебной коллегией несостоятельной, поскольку указанные письма являются сопроводительными к передаваемой истцом документации за предыдущие периоды работ за которые ответчиком уже была произведена оплата до марта 2009 г..

Ссылка истца на то, что имеющиеся в деле доказательства не подтверждают факт направления истц мотивированных возражений на акт N 41, является несостоятельным, поскольку имеется опись вложения в ценное письмо направленное в адрес истца 09.04.2009 г..(т.1 л.д. 134), также в материалах дела имется ответ почтовой организации, подтверждающей направление из отдела связи "Таруса-1" Калужской области в адрес истца письма-возражений на акт N 41(т.1 л.д. 136). Также в материалах дела имеется письмо N 216/02 от 09.04.2009 г.. отправленное в адрес истйа с возражениями относительно акта N 41 и указанного в почтовой описи вложений в ценное письмо от 09.04.2009 г..(т.1 л.д. 125-126). Кроме того в договоре сторонами не оговорено как и в какой форме должно быть оформлено отправление и не предусмотрена отправка иссключительно из почтовых отделений, находящихся в пределах г. Москвы, в нем лишь указано, что замечания должны быть оформлены в письменной форме.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2011 г.., по делу N А40-86257/10-52-728 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СтройПрофАльянсИнтернациональ"- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Г.Н. Попова Н.В. Дегтярева