Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2011 г. N 09АП-30539/11

г. Москва

21 декабря 2011 г.

Дело N А40-60535/11-51-517

Резолютивная часть постановления объявлена 19.12.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

Судей Т.Т. Марковой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2011

по делу N А40-60535/11-51-517, принятое судьей Т.В. Васильевой,

по иску Открытого акционерного общества "Дирекция единого заказа оборудования для АЭС" (ОГРН 1097746833282, адрес: 119180, г.Москва, ул.Полянка Б., 25, стр.1) к Открытому акционерному обществу "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" (ОГРН 1027700004012, адрес: 195009, г.Санкт-Петербург, ул. Ватутина, 3, литер А) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца - Налевин Е.В. по дов. N 70 от 01.03.2011,Щуко Я.Д. по дов. N 59 от 23.12.2010

от ответчика - Синица М.Г. по дов. N 211 от 18.07.2011

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дирекция единого заказа оборудования для АЭС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" (далее - ответчик) о взыскании неустойки за просрочку поставки товара по Договору от 19.06.2008 N 05030856/080365-0877/7-ДЕЗ-08 в размере 32 135 804,15 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения решения суда и частичного удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен Договор от 19.06.2008 N 05030856/080365-0877/7-ДЕЗ-08 (далее - Договор) на поставку оборудования турбоустановки К-1000-60/3000 (далее - "Оборудование") и связанные с ней услуги.

На основании данного Договора ответчик заключил договоры с субпоставщиками ЗАО "РЭМКО", ОАО "Сумский завод "Насосэнергомаш", ОАО "Сумское НПО им. М.В.Фрунзе" и ОАО "Капитель-энерго".

Вследствие просрочек в выполнении обязанностей по Договору со стороны истца, а также генподрядчика ОАО "НИАЭП" (п. 2.4 Договора) и заказчика-застройщика ОАО "Концерн Росэнергоатом" (п. 2.15 Договора), выступающих в отношениях по Договору со стороны истца, ответчиком были нарушены сроки поставки оборудования по Договору.

Согласно договора от 16.06.2008 N 080655/080365-0877, заключенного между ответчиком и ЗАО "РЭМКО" часть просрочек связана с тем, что заказчик-застройщик изменил технические параметры поставляемого оборудования уже после заключения Договора.

На момент подписания Договора были определены технические характеристики оборудования, которые предоставлены генподрядчиком (ОАО "НИАЭП"), в интересах и за счет которого заключен Договор, в исходных технических требованиях/спецификациях (далее - "ИТТ") на оборудование.

На основании указанных ИТТ был заключен договор между ответчиком и ЗАО "РЭМКО" на изготовление и поставку оборудования, указанного в п.п. 59-61 расчета неустойки истца (приложение к иску), а также выполнение расчетного обоснования работы системы промперегрева и сепарации турбины (ПСПП). Расчетное обоснование работы системы промперегрева и сепарации турбины выполняло ОАО "НПО ЦКТИ" по заданию ЗАО "РЭМКО". Изготовителем этого оборудования является ОАО "ЗиО-Подольск".

В частности, в составе указанной системы ПСПП поставляется сепаратосборник (п.60 расчета неустойки).

Срок поставки сепаратосборника по Договору - сентябрь 2009 г.

Срок поставки сепаратосборника по договору РЭМКО - также сентябрь 2009 г.

Впоследствии срок поставки был перенесен по обоим договорам на декабрь 2009 года.

Срок фактической поставки сепаратосборника - 27 марта 2010 г. согласно ТТН, а не 30 марта 2011 г., как указано в расчете неустойки.

Основной причиной нарушения сроков поставки сепараторсборника, поставляемого ОАО "РЭМКО", является долгое по времени согласование ОАО "НИАЭП", ОАО "Концерн Росэнергоатом" филиал "Калининская атомная станция" расчетного обоснования работы системы промперегрева и сепарации турбины, в которую входит сепаратосборник.

17.06.2008 у ответчика состоялось совещание с участием ОАО "Концерн Росэнергоатом" филиал "Калининская атомная станция" (далее - "Калининская АЭС"), ОАО "НИАЭП", ЗАО "РЭМКО", ОАО "НПО ЦКТИ" и ОАО "Атомэнергопром" (заказчик по Договору, от которого в дальнейшем все права и обязанности были переданы истцу на основании соглашения от 15.03.2010 N 2010-Клн4-0039 о замене стороны в Договоре). Указанное совещание проводилось по вопросам применения сепаратосборника, что подтверждается протоколом совещания.

В целях избежания проблем, аналогичных ранее возникшим на блоке N 3 Калининской АЭС, Калининская АЭС на данном совещании, подтвердила свое решение о применении сепаратосборника модернизированной конструкции.

В п.1 протокола указанного совещания подтверждается необходимость внесения изменений в рабочие чертежи. При этом необходимые для этого мероприятия должны были быть проведены как со стороны СМ, так и со стороны генподрядчика, выступающего на стороне истца (п.2 протокола указывает обязанность НИАЭП).

Согласно п. 6 протокола сроки поставки были перенесены.

В связи с принятым КАЭС решением о применении сепаратосборника модернизированной конструкции возникла необходимость в новом проектировании сепаратосборника. То есть, изменения технических условий в отношении оборудования, поставляемого ЗАО "РЭМКО", носили такой характер, что изготовители оборудования вынуждены были разрабатывать новое или значительно модернизированное оборудование с необходимостью повторного прохождения этапов разработки и согласования новой конструкторской документации и проведением соответствующих испытаний.

В связи с этим долгое время вырабатывались решения по работоспособности системы промперегрева и сепарации турбины, что подтверждается разделом 4 протокола совещания от 08-09.10.2009, а также протоколом совещания от 07.12.2009.

После проведения совещания 08-09.10.2009 в связи с длительной невозможностью согласования решения по работоспособности системы промперегрева и сепарации турбины стороны 14.10.2009 заключили дополнительное соглашение N 3 к Договору о переносе сроков поставки сепаратора на декабрь 2009 года, планируя в скором времени получить согласованное решение по вопросу о работоспособности системы ПСПП.

Однако, после этого переговоры относительно возможности применения модернизированной конструкции сепаратосборника продолжились (протокол совещания от 07.12.2009). Подтверждение окончательных решений по работоспособности системы промперегрева и сепарации турбины было принято ЦКТИ 12.01.2010, о чем сообщено письмом ЦКТИ о N 3/34 в адрес ответчика.

То есть, только в январе 2010 года ЗАО "РЭМКО" получило возможность начать работу по изготовлению сепаратосборника.

Таким образом, просрочка поставки сепаратосборника, указанного в п. 60 расчета неустойки, была допущена вследствие требования заказчика-застройщика об изменении конструкции указанного оборудования.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает, что неустойка в размере 1 056 403,34 руб. по п.60 расчета неустойки начислена необоснованно и не подлежит взысканию.

Также, часть просрочек поставки связана с тем, что истец в течение долгого периода времени не согласовывал с уполномоченными организациями, которые должны участвовать в мероприятиях по проверке соответствия качества оборудования действующим нормам и стандартам и утверждать планы качества, обязательные для применения при производстве оборудования для атомных станций, а также не утверждал своевременно планы качества.

Необходимость разработки и применения планов качества и назначения уполномоченной организации заказчика, утверждающей планы качества, установлена в следующих документах: в пунктах 3.1.3, 3.2.2, 3.2.4 Правил оценки соответствия оборудования, комплектующих, материалов и полуфабрикатов, поставляемых на объекты использования атомной энергии (НП-071-06), утвержденных постановлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 05.09.2006 N 4. Указанные Правила, в частности, устанавливают, что при оценке соответствия оборудования, сконструированного и изготовленного для применения в системах и элементах объектов использования атомной энергии, должны рассматриваться планы качества, прилагаемые к паспортам на оборудование, в которых должны быть записи о проведенных работах и мероприятиях, а также устанавливают обязательность применения планов качества при проведении испытаний в ходе изготовления оборудования, а также указывают, что оборудование, комплектующие, материалы и полуфабрикаты не должны поставляться или применяться на объектах использования атомной энергии, пока не будут завершены операции, указанные в планах качества, с результатами, подтверждающими их соответствие установленным техническим требованиям.

В соответствии с частями второй и третьей п. 5.1 РД ЭО 1.1.2.01.0713-2008 "Положение о контроле качества изготовления оборудования для атомных станций", утвержденного приказом ФГУП "Концерн Росэнергоатом" N 351 от 14.05.2008, (далее - "РД ЭО") для контроля качества изготовления оборудования 1, 2 и 3 классов безопасности по ОПБ 88/97 и оборудования 4 класса, на которое распространяется действие норм и правил по безопасности Ростехнадзора, участие представителей заказчика является обязательным. При этом согласно п.3.3 и 9.1 указанного РД ЭО заказчиком в тексте РД ЭО является ФГУП концерн "Росэнергоатом" (которое впоследствии было переименовано в ОАО "Концерн Энергоатом", а потом в ОАО "Концерн Росэнергоатом"), т.е. организация, указанная в Договоре как заказчик-застройщик.

В соответствии с подп. 7 п. 6.2 указанного РД ЭО готовность предприятия к началу изготовления конкретного оборудования устанавливается для всех предприятий-изготовителей и заключается в проверке наличия на предприятии, в том числе плана качества, разработанного предприятием-изготовителем и согласованного в установленном порядке.

До начала изготовления оборудования ФГУП концерн "Росэнергоатом", может назначить на договорных условиях свою уполномоченную организацию, которая должна утверждать планы качества и участвовать в иных мероприятиях по проверке качества оборудования.

Согласно пункту 7.3.2 указанного РД ЭО план качества разрабатывается предприятием-изготовителем и согласовывается с заказчиком, т.е. с ОАО "Концерн Росэнергоатом".

Перед согласованием плана качества ОАО "Концерн Росэнергоатом" определяет контрольные точки, в которых его представители принимают участие. Если к приемке оборудования привлекается уполномоченная организация, контрольные точки устанавливаются уполномоченной организацией и согласовываются ОАО "Концерн Росэнергоатом".

В соответствии с подп. 4 и 5 п. 9.2.1 указанного РД ЭО ОАО "Концерн Росэнергоатом" должен обеспечить, в частности, согласование и утверждение планов качества, разработанных предприятием-изготовителем, а также отбор уполномоченных организаций, осуществляющих контроль качества изготовления оборудования, и заключение с ними договоров на выполнение работ.

Пункт 4.1 Договора устанавливает, что в обязательства истца входит определение совместно с генподрядчиком (НИАЭП) и заказчиком-застройщиком (Концерн Росэнергоатом) уполномоченной организации в течение 60 календарных дней с даты подписания Договора. Договор подписан 19.06.2008 г., т.е уполномоченная организация должна быть назначена не позднее 18.08.2008.

Заказчик направил в адрес ответчика письмо N 06-01/830 с приложением писем ОАО "Концерн Энергоатом" (заказчик-застройщик) о назначении уполномоченных организаций только 08.10.2008.

Таким образом, задержка в назначении уполномоченной организации, которая должна была утвердить планы качества, без которых невозможна поставка оборудования, составляет 51 день.

Планы качества не были согласованы уполномоченной организацией своевременно в отношении оборудования, поставляемого ЗАО "РЭМКО", поскольку уполномоченная организация была назначена только 08.10.2008.

Так, например, план качества по изготовлению кассеты, которая является основной частью сепаратора-пароперегревателя (п. 59 расчета неустойки), был направлен письмом ЗиО-Подольск от 18.09.2008 в адрес ответчика, т.к уполномоченная организация еще не была назначена.

По информации, содержащейся в письме ответчика N 36/1377 от 01.09.2008, направленном заказчику, планы качества были согласованы уполномоченной организацией, назначенной заказчиком-застройщиком, только в декабре 2008 - марте 2009. В частности:

- по сепаратору-пароперегревателю (п. 59 Расчета неустойки) - 25.05.2009;

- по конденсатосборнику и болту фундаментному конденсатосборника (п. 61 Расчета неустойки) - 19.03.2009;

- по болту фундаментному сепаратора-пароперегревателя (п. 60 Расчета неустойки) - 27.03.2009.

Таким образом, заказчик-застройщик необоснованно затягивал процесс назначения уполномоченной организации, что привело к задержке в согласовании такой уполномоченной организацией планов качества по оборудованию, поставляемому РЭМКО, препятствуя началу изготовления оборудования.

Планы качества по насосному оборудованию (агрегатам электронасосным, указанным в п. 62, п. 63 Расчета неустойки), поставляемому ОАО "Сумское НПО им.М.В.Фрунзе, были разработаны заводом-изготовителем, подписаны им и направлены в ОАО "Концерн Росэнергоатом" для согласования в соответствии с РД ЭО.

Однако согласование ОАО "Концерн Росэнергоатом" не было получено в течение длительного времени без объяснения причин.

ОАО "Сумское НПО им.М.В.Фрунзе" неоднократно обращалось в адрес ОАО "Концерн Росэнергоатом" в лице Калининской АЭС с просьбой в кратчайшие сроки согласовать планы качества, т.к. без их согласования невозможно провести испытания и осуществить приемку и отгрузку оборудования. В частности, в письме ОАО "Сумское НПО им.М.В.Фрунзе" от 27.11.2009 N 69/2П-247 указано, что письмом от 16.11.2009 N 69/2П-218 и повторным письмом от 24.11.2009 N 69/2П-236 был направлен План качества в адрес НИАЭП и Калининской АЭС, но ответы не были получены.

Таким образом, нарушение сроков поставки оборудования, указанного в п. 59 - 63 Расчета неустойки, вызвано просрочкой согласования со стороны заказчика-застройщика планов качества и назначения уполномоченной организации, которая утверждает планы качества, необходимые для осуществления поставки.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает, что неустойка по указанным позициям Расчета неустойки в размере 27 072 047,36 руб. начислена необоснованно и не подлежит взысканию с ответчика.

В отношении оборудования, поставляемого ОАО "Сумское НПО им. М.В.Фрунзе", указанного в п. 62, 63 Расчета неустойки, для станции КАЭС-4 по договору от 31.03.2009 N 082314/080365-0877, заключенному с ответчиком срок поставки определен - 4 квартал 2009 года.

Фактический срок поставки - 11.05.2010.

Просрочка поставки оборудования, поставляемого ОАО "Сумское НПО им.М.В.Фрунзе" вызвана тем, что заказчик-застройщик длительное время не согласовывал представленное ответчиком Решение о намерении применить оборудование иностранного производства, которое должно было быть согласовано заказчиком, генпроектировщиком и заказчиком-застройщиком, после чего согласовано Ростехнадзором согласно п. 9 и п. 10 РД-03-36-2002 "Условия поставки импортного оборудования, изделий, материалов и комплектующих для ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения Российской Федерации", утвержденных приказом начальника Госатомнадзора России от 04.04.2002 N 28 (далее - "РД-03-36-2002").

Решение о намерении применить оборудование иностранного производства (далее - Решение о намерении) было разработано ответчиком и направлено 25.03.2009 письмом N 206/03-752 следующим согласующим организациям:

- генподрядчику - ОАО "НИАЭП" (согласование получено 14.07.2009 письмом N 40-2-188/16893);

- изготовителю - ОАО "Сумское НПО им.М.В.Фрунзе (согласование получено 15.06.2009 письмом N 233;

- Калининской АЭС (согласование получено 29.09.2009 письмом N ф44-07/4331).

После получения указанных согласований на основании РД-03-36-2002 Решение о намерении было направлено заказчику-застройщику - ОАО "Концерн Энергоатом" 05.08.2009 письмом N 77/834.

Ответ от заказчика-застройщика не поступил.

Позже заказчик-застройщик с помощью коммуникационной связи сообщил о необходимости внесения изменений в программу и методику испытаний 1.3000-276.000.00 ПМ и технические условия 1.3000-276.000.00 ТУ для согласования Решения о намерении.

Ответчик письмом от 07.09.2009 N 36/1431 дал свои пояснения по пунктам 1-4 замечаний заказчика-застройщика, предложил новую исправленную редакцию п. 3 и п. 4 Решения о намерении, а также просил ответ на данное письмо направить в срок до 11.09.2009.

После этого программа и методика испытаний, а также технические условия были исправлены и письмом ОАО "Сумское НПО им.М.В.Фрунзе" N 3-20/422 от 29.10.2009 направлены заказчику-застройщику.

Заказчик-застройщик письмом от 03.11.2009 N 27-13/2446 сообщил о необходимости уточнения типа поставляемых насосов и изменения п. 3 и п. 4 Решения о намерении путем указания в этих пунктах о разработке трех программ испытаний, а не одной. То есть, были даны замечания по Решению о намерении, которые уже были исправлены ответчиком.

Далее ОАО "Сумское НПО им.М.В.Фрунзе" 06.11.2009 письмом N 3-20/433 сообщило, что в связи с отсутствием ответа на направленные заказчику-застройщику исправленные документы, невозможно приступить к испытаниям, что доказывает, что оборудование было готово к испытаниям и приемке уже в октябре 2009 года, и не могло быть поставлено только из-за отсутствия согласования со стороны заказчика-застройщика.

23.11.2009 письмом N 36/2038 ответчик направил очередные разъяснения заказчику-застройщику с откорректированным вариантом Решения о намерении.

27.11.2009 письмом N 3-20/471 ОАО "Сумское НПО им.м.в.Фрунзе" со своей стороны сообщило о внесении исправлений в Решение о намерении, и повторно указало, что отсутствие согласования Ростехнадзора не позволило осуществить приемку оборудования в ходе проведенных испытаний.

04.12.2009 ответчик направил письмо N 36/2138 заказчику, генподрядчику, в копии заказчику-застройщику и Калининской АЭС указав, что заказчик-застройщик устно сообщил, что не принимает исправленный ответчиком вариант Решения о намерении и пояснения в отношении замечаний, что официального ответа от заказчика-застройщика не получено и отсутствие согласования Решения о намерении препятствует приемке изготовленного оборудования.

В ответ от заказчика-застройщика получено письмо от 15.12.2009 N 27-13/4382, где указаны новые замечания, о которых ранее не сообщалось и которые не были обоснованными.

Изложенные в указанном письме требования заказчика-застройщика заключались в том, что необходимо было указать в Решении о намерении оценку влияния предлагаемого технического решения на безопасность энергоблока АЭС. Однако согласно п. 10 РД-03-36-2002 документ, содержащий указанные сведения, должен быть предоставлен в Госатомнадзор России (т.е.Ростехнадзор) вместе с Решением о намерении, а не указан прямо в Решении о намерении.

Все запрошенные заказчиком-застройщиком сопроводительные документы неоднократно представлялись заказчику-застройщику.

Таким образом, заказчик-застройщик длительное время необоснованно не согласовывал Решение о намерении, не предоставлял ответы на обращения ответчика или предоставлял их со значительной задержкой и неясного содержания, предъявляя при этом новые требования.

Окончательное согласование заказчиком-застройщиком осуществлено 09.03.2010. После чего Решение о намерении отправлено в Ростехнадзор для одобрения. Без согласованного Решения о намерении проведение приемосдаточных испытаний оборудования, поставляемого ОАО "Сумское НПО им.М.В.Фрунзе" было невозможно.

Таким образом, нарушение сроков поставки оборудования, указанного в п. 62, п. 63 Расчета неустойки, вызвано просрочкой согласования со стороны заказчика-застройщика документации, необходимой для осуществления поставки.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает неустойку, начисленную за просрочку Оборудования, указанного в п. 61, 62 Расчета неустойки, в размере 7 325 772,85 руб. начисленной неправомерно и не подлежащей взысканию.

В соответствии со ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе приостановить работу, в случае если заказчик не выполняет обязательства по договору, что препятствует выполнению работы подрядчиком.

Согласно п. 1 ст.718 ГК РФ заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работ, а при невыполнении этой обязанности подрядчик вправе требовать перенесения сроков исполнения работы.

Согласно п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства.

Пункты 1- 58 Расчета неустойки ответчиком неоспариваются.

Суд апелляционной инстанции считает пункты 1-58 Расчета неустойки обоснованными, начисленными правомерно и подлежащими взысканию с ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2011 по делу N А40-60535/11-51-517 изменить.

Отменить решение суда в части взыскания с ОАО "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" в пользу ОАО "Дирекция единого заказа оборудования для АЭС" неустойки в размере 27 072 047,36 руб., а также госпошлины в размере 154 736,05 руб. по заявлению

Отказать ОАО "Дирекция единого заказа оборудования для АЭС" в части взыскания с ОАО "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" неустойки в размере 27 072 047,36 руб., а также госпошлины в размере 154 736,05 руб. по заявлению.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Дирекция единого заказа оборудования для АЭС" в пользу ОАО "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт" расходы по уплате госпошлины в размере 2 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова Е.А. Солопова