Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2011 г. N 18АП-12133/11

г. Челябинск

21 декабря 2011 г.

Дело N А07-12361/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14 октября 2011 года по делу N А07-12361/2011 (судья Хафизова С.Я.).

В заседании приняли участие представители:

Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов - Фуйзуллина А.А. (доверенность от 23.06.2011 N 23 сроком до 31.12.2011, паспорт).

Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - заявитель, комитет) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконными пунктов 2 и 3 решения от 30.06.2011 N ГЗ-437/11 о нарушении комитетом пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) и предписания от 30.06.2011 по делу N ГЗ-437/11 об устранении нарушений Закона о размещении заказов (с учетом уточненных требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2, л.д. 114).

Определением суда от 22.07.2011 (т. 1, л.д. 1-2) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Энергостройавтоматика" (далее - третье лицо, ООО "Энергостройавтоматика").

Решением суда от 14 октября 2011 года (резолютивная часть объявлена 06 октября 2011 года) заявленные требования удовлетворены.

Управление не согласилось с указанным решением и обжаловало его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления отказать.

В обосновании апелляционной жалобы УФАС указывает на необоснованность вывода суда о том, что жалоба ООО "Энергостройавтоматика" принята и рассмотрена в нарушение части 2 статьи 57, пункта 3 части 1 статьи 59 Закона о размещении заказов.

Названная жалоба поступила 27.06.2011 и в ней указано, что при подготовке к заключению контракта было установлено нарушение Закона N 94-ФЗ - на момент ее поступления государственный контракт заключен не был.

Со ссылкой на часть 2.3 статьи 57 Закона о размещении заказов, учитывая, что обжалование действий, в том числе заказчика, связанных с заключением контракта, допускается не позднее даты его заключения, а также, что жалоба подана после получения контракта на подписание, полагает, что жалоба третьего лица подана в УФАС в сроки, предусмотренные названной нормой Закона N 94-ФЗ.

Поэтому у антимонопольного органа отсутствовали основания для возврата жалобы по пункту 3 части 1 статьи 59 Закона о размещении заказов.

Также проект контракта, являющийся частью документации об аукционе, и проект контракта, составляемый на стадии подписания контракта, могут существенно отличаться друг от друга, что вытекает из положений частей 2 и 10 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ. В связи с этим соответствующий довод суда несостоятелен.

Проведя внеплановую проверку, управление установило в действиях заказчика нарушение пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов - документация об аукционе в электронной форме содержит обоснование цены иных работ, несоответствующих контракту.

УФАС принято соответствующее решение и выдано предписание об устранении таких нарушений путем аннулирования торгов и размещения заказа в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ - заказчиком это нарушение признано, что подтверждается повторным размещением заказа с устранением нарушений, выявленных управлением.

Отзывов на жалобу от заявителя и третьего лица в дело не поступило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители заинтересованного и третьего лиц не явился.

С учетом мнения представителя заявителя, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие УФАС и ООО "Энергостройавтоматика".

В судебном заседании представитель заявителя возражал против доводов апелляционной жалобы.

Законность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя комитета, находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, комитет 13 мая 2011 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов опубликовал извещение N 0101200008111001981 "Открытый аукцион в электронный форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту в помещениях Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов.

По итогам проведенного аукциона протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 16.06.2011 определен победитель - ООО "Энергостройавтоматика" (т. 1, л.д. 38).

27 июня 2011 года ООО "Энергостройавтоматика" подана жалоба в УФАС на действия комитета со ссылкой на то, что представленный государственный контракт содержит требования, не предусмотренные аукционной документацией.

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 30.06.2011 N ГЗ-437/11, согласно которому, в том числе, заявитель признан нарушившим пункт 6.1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ (т. 1, л.д. 9-13).

Антимонопольным органом комитету 30.06.2011 выдано предписание N ГЗ-437/11 (т. 1, л.д. 14-15):

1) аннулировать открытый аукцион в электронной форме N 0101200008111001981 "Открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту в помещениях Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов".

2) оператору электронной площадки обеспечить возможность аннулирования заказчиком Государственным комитетом Республики Башкортостан по размещению государственных заказов открытого аукциона в электронной форме N 0101200008111001981 "Открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту в помещениях Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов", уведомить участников размещения заказа, подавших заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, об аннулировании аукциона;

3) заказчику Государственному комитету Республики Башкортостан по размещению государственных заказов при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные в решении N ГЗ-437/11.

Полагая, что решение и предписание УФАС не соответствуют действующему законодательству, нарушают права заявителя на ведение предпринимательской и иной экономической деятельности, комитет обратился 21.07.2011 в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что жалоба ООО "Энергостройавтоматика" принята и рассмотрена антимонопольным органом в нарушение вышеуказанных положений Закона N 94-ФЗ и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 (далее - Регламент).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом требований статей 198, 201, 204 АПК РФ, приходит к следующему.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 6.1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями статьи 19.1 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.3 настоящей статьи. Жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи соответственно заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе, котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Решение о возвращении жалобы заявителю принимается в случаях, установленных частью 1 статьи 59 Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 59 Закона N 94-ФЗ жалоба на действия (бездействие) заказчика возвращается участнику размещения заказа в случае, если жалоба подана по истечении срока, указанного в части 2 статьи 57 Закона о размещении заказов.

Документацией об аукционе определено: "Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 2 июня 2011 года". Жалоба ООО "Энергостройавтоматика" направлена 27 июня 2011 года.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что жалоба третьего лица принята и рассмотрена антимонопольным органом в нарушение вышеуказанных положений Закона N 94-ФЗ и Регламента.

Далее суд со ссылкой на пункт 3.25 Регламента, часть 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, с учетом проведения внеплановой проверки одновременно с рассмотрением жалобы, пришел к выводу о том, что поданная 27 июня 2011 года жалоба ООО "Энергостройавтоматика" не должна была быть принята к рассмотрению по существу, проведение в отношении комитета внеплановой проверки является противоречащим Закону N 94-ФЗ, а ее результаты являются незаконными.

Между тем, суда судом не учтено следующее.

Так, из материалов дела и пояснений сторон следует, что УФАС проведена внеплановая проверка по жалобе ООО "Энергостройавтоматика" на действия заказчика, связанные с заключением контракта, который к моменту поступления жалобы не был заключен.

При этом ссылка антимонопольного органа на часть 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ, которая содержит исключения, предусмотренные частями 2.1-2.3 названной статьи, судом отклонена неправомерно.

В силу части 2.3 статьи 57 Закона о размещении заказов обжалование действий заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, связанных с заключением государственного или муниципального контракта, в порядке, установленном настоящей главой, допускается не позднее даты заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно части 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

На основании части 3 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4 статьи 41.12 названного Закона).

Далее, частями 4.1-4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов регулируется ситуация наличия разногласий по проекту контракта.

То есть, в рассматриваемом случае, когда участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, ему направленному, должен направить протокол указанных разногласий, подписанный электронной цифровой подписью, оператору электронной площадки, а тот - заказчику. При этом участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов.

При этом ООО "Энергостройавтоматика" данные требования не выполнило, однако, обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой с соблюдением требований части 2.3 статьи 57 Закона о размещении заказов.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания незаконными пунктов 2 и 3 решения от 30.06.2011 N ГЗ-437/11 о нарушении комитетом пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, и, соответственно, предписания от 30.06.2011 по делу N ГЗ-437/11 об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает наличия необходимой для удовлетворения требований комитета совокупности двух обязательных условий: незаконности обжалованных ненормативных правовых актов УФАС и нарушение ими прав, законных интересов заявителя в соответствующей сфере деятельности, с учетом повторного размещения комитетом заказа с устранением нарушений, выявленных управлением.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14 октября 2011 года по делу N А07-12361/2011 отменить, в удовлетворении заявленных Государственным комитетом Республики Башкортостан по размещению государственных заказов требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Е.В. Бояршинова