Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2012 г. N 09АП-32678/11

г. Москва

12 января 2012 г.

N А40-95948/11-93-840

Резолютивная часть постановления объявлена 12.01.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 12.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2011 по делу N А40-95948/11-93-840 судьи Григорьевой И.Ю.

по заявлению ООО "Универсальная платежная система" (ОГРН 1067759777876, 105122, Москва, Щелковское ш., д.9)

к ИФНС России N 5 по г. Москве (ОГРН 1047705092380, 113184, Москва, ул. М. Ордынка, д.33, стр.1)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Сафарова Я.Т. по доверенности от 20.06.2011;

УСТАНОВИЛ

ООО "Универсальная платежная система" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 5 по г.Москве (далее - ответчик, административный орган) от 08.10.10. N 0000736 о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением суда от 16.09.2011 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд исходил из существенного нарушения административным органом порядка привлечения общества к ответственности, выраженного в ненадлежащем извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении административного дела, недоказанности события правонарушения, признав акт проверки, при котором сотрудниками налогового органа проведена проверочная закупка, недопустимым доказательством.

Не согласившись с решением суда, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, ходатайств об отложении слушанием дела не направил, в связи с чем, при отсутствии возражений представителя ответчика, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя общества.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 17.08.2010 сотрудниками ответчика проведена проверка принадлежащего обществу платежного терминала N 8650906, расположенного по адресу: г.Москва, ул. Пятницкая, д.25.

В ходе проверки сотрудники налогового органа через названный терминал оплатили услуги мобильной связи в сумме 10 рублей. При этом терминал принял денежную наличность, выдал квитанцию N 8650906, при этом контрольно-кассовая техника (далее - ККТ) не применена, чек не отпечатан, о чем составлен акт проверки от 17.08.2010 и вынесено определение N 034 4972/1 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д.14-15).

17.09.2010 уполномоченным в силу частей 1 и 4 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом ответчика в отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.5 КоАП РФ (л.д.11).

08.10.2010 уполномоченным в силу п.2 ч.2 ст.23.5 КоАП РФ должностным лицом ответчика в отсутствие законного представителя общества рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (л.д.8).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку имеющимся в деле доказательствам в порядке ст.71 АПК РФ, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Часть 2 ст. 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях ККТ, применение ККТ, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со ст.1 Закона N 54-ФЗ в понятие ККТ, используемая при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, входят контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Как следует из ч.1 ст.6 Федерального закона РФ от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ) платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме, в том числе, печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Применяемый платежным агентом платежный терминал должен обеспечивать печать на кассовом чеке своего номера и реквизитов, предусмотренных ст.5 Закона N 103-ФЗ в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте и в фискальной памяти контрольно-кассовой техники.

Согласно ч. 4 ст.6 Закона N 103-ФЗ ККТ, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.

При этом ч. 1 ст.6 Закона N 103-ФЗ содержит лишь требование о наличии в составе платежного терминала ККТ, соответствующей требованиям закона, и обеспечивающей в автоматическом режиме печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Однако закон не содержит конкретных требований к платежному терминалу и из смысла Закона N 103-ФЗ не следует, что ККТ должна быть встроена в сам терминал.

Различие понятий "ККТ в составе терминала" и "ККТ, встроенная в терминал" налоговым органом не доказана и нормативно не обоснована.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что осуществлявшие проверку сотрудники налогового органа совершили проверочную закупку, что выходит за пределы их полномочий.

В силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом, в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действующее законодательство дает возможность проведения проверки применения ККТ сотрудниками налоговой службы методом проведения проверочной закупки с привлечением сотрудников правоохранительных органов, которым ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставлены полномочия на ее проведение.

Таким образом в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ и ч.3 ст.64 АПК РФ названный акт проверки является недопустимым доказательством, поэтому событие правонарушения ответчиком в порядке ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ не доказано.

Кроме того, административным органом не представлены доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и дела об административном правонарушении, что с учетом разъяснений, данных в п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", является существенным нарушением установленных КоАП РФ процессуальных требований, влекущим признание оспариваемого постановления незаконным и его отмену.

Имеющиеся в материалах дела уведомления не относятся к указанной проверке и содержат иные даты соответствующих процессуальных действий (л.д.18-20).

В протоколе от 17.09.2010 указано о том, что дело будет рассмотрении 01.10.2010, однако оно рассмотрено 08.10.2010 (л.д.8,12).

Иные доказательств соблюдения порядка привлечения общества к административной ответственности административным органом суду не представлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование ответчиком норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам данной категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2011 по делу N А40-95948/11-93-840 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова