Проблемы принятия дополнительных доказательств в арбитражном суде апелляционной инстанции (А.Е. Сметанников, "Апелляция. Арбитражные споры", N 1, январь-июнь 2007 г.)

Проблемы принятия дополнительных доказательств
в арбитражном суде апелляционной инстанции

В настоящее время ч. 3 ст. 268 АПК РФ по-разному толкуется арбитражными судами и рядом ученых-процессуалистов, что обусловливает необходимость детального рассмотрения и определения содержания данной нормы. В соответствии с ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции участвующие в деле лица вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из буквального толкования данной нормы следует, что условие об обязательном заявлении в суде первой инстанции ходатайств о приобщении к делу или истребовании письменных и вещественных доказательств действует лишь в отношении указанных доказательств.

М.Ш. Пацация и Д.А. Фурсов сходятся во мнениях по поводу того, что "при рассмотрении дела в апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств лишь в том случае, если в их истребовании было отказано судом первой инстанции. Факты обращений к суду первой инстанции с названными ходатайствами, доводы в их обоснование и мотивы отказа их удовлетворения фиксируются в протоколе судебного заседания"*(1)

В соответствии с ч. 4 ст. 66 АПК РФ участвующее в деле лицо, не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об его истребовании. Частью 1 ст. 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы могут заявляться лицами, участвующими в деле, в суде апелляционной инстанции без ограничения.

Этого мнения придерживается ряд судов апелляционной инстанции, что подтверждается существующей судебной практикой. Так, в постановлении ФАС Уральского округа от 28.12.04 по делу N Ф09-4253/04ГК довод заявителя жалобы о том, что участвующие в деле лица вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы только в том случае, если судом первой инстанции отказано в удовлетворении данного ходатайства, признан несостоятельным и не соответствующим ч. 3 ст. 268 АПК РФ.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 24.07.06 N КГ-А40/6462-06 указал на то, что "возможность назначения экспертизы в суде апелляционной инстанции предусмотрена ч. 3 ст. 268 АПК РФ вне зависимости от заявления ходатайства о ее проведении в суде первой инстанции. В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ в случае возникновения спора относительно качества выполненных работ по требованию любой стороны назначается экспертиза".

Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа в постановлении от 18.08.05 по делу N 06-2785У-13/03 указано, что суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил ходатайство заявителя и назначил бухгалтерско-экономическую экспертизу. При этом ходатайство о проведении данной экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось.

В то же время согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если участвующее в деле лицо обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения участвующих в деле лиц, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В обобщенном виде основания приема арбитражным судом дополнительных доказательств могут быть сформулированы следующим образом:

1) доказательства существовали в момент рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, но лицо не знало и не могло знать об их существовании;

2) доказательства существовали на момент рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и представляющее их лицо знало об этом, но по не зависящим от него причинам не могло представить их в суд;

3) суд первой инстанции ошибочно исключил из предмета доказывания представленные лицом доказательства, которые могли иметь значение для исхода дела;

4) суд первой инстанции необоснованно отказал лицу в исследовании доказательств, которые могли иметь значение для исхода дела*(2)

При наличии одной или нескольких причин суд обязан принять представленные заявителем дополнительные доказательства или удовлетворить ходатайство лица, не имеющего возможности получить их самостоятельно, об их истребовании.

Согласно п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 19.07.97 N 11 дополнительные доказательства не должны приниматься судом апелляционной инстанции, если установлено, что заинтересованное лицо недобросовестно вело себя в суде первой инстанции и не представило эти доказательства для того, чтобы затянуть процесс, а также если отсутствовали уважительные причины непредставления дополнительных доказательств при рассмотрении дела судом первой инстанции.

В данном случае недобросовестным является лицо, которое не обосновало невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по не зависящим от него причинам. Под дополнительными доказательствами в апелляции понимаются те, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и представляются участвующими в деле лицами суду апелляционной инстанции.

Ходатайства о вызове новых свидетелей и проведение экспертизы сами по себе не являются дополнительными доказательствами, в то же время при удовлетворении данных ходатайств суд исследует новые свидетельские показания и (или) заключение эксперта наравне с уже имеющимися в деле доказательствами.

Апелляционный суд повторно рассматривает дело только по имеющимся в нем и дополнительно представленным доказательствам (ч. 1 ст. 268 АПК РФ). Новые свидетельские показания и представленное в апелляцию заключение эксперта не относятся к имеющимся в деле доказательствам, а значит, являются дополнительными доказательствами, в отношении которых также действует правило о том, что участвующее в деле лицо должно доказать невозможность их представления в суд первой инстанции.

Существует мнение, что исследование доказательств подразумевает, в частности, рассмотрение судом ходатайств о проведении экспертизы, вызове свидетеля, направлении судебного поручения и истребовании доказательств*(3). Получается, что ходатайства о проведении экспертизы и вызове новых свидетелей можно заявлять в суде апелляционной инстанции только в случае отказа в их удовлетворении судом первой инстанции. Данная точка зрения представляется вполне логичной и обоснованной.

Если участвующие в деле лица без ограничений смогут заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей и проведении экспертизы в апелляционной инстанции, у них появится возможность умышленно затягивать рассмотрение дела и вступление решения суда в законную силу. Например, строительная или бухгалтерская экспертиза могут проводиться в течение нескольких месяцев.

Кроме того, при принятии нового решения или изменении решения суда первой инстанции на основании вновь полученных свидетельских показаний и (или) заключения эксперта постановление суда апелляционной инстанции можно будет обжаловать только в кассационной инстанции. Суд кассационной инстанции, в отличие от апелляционной инстанции, не рассматривает дело повторно, а проверяет лишь соответствие решения суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции на соответствие нормам материального и процессуального права, а также фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. При этом сторона, против позиции которой в суде апелляционной инстанции представляется новое доказательство, оказывается в неравном положении с другой стороной.

Смысл деятельности арбитражного суда апелляционной инстанции заключается не только в осуществлении повторного рассмотрения дела, как в суде первой инстанции, но и в проверке правильности принятия судебного решения. При разрешении суда представлять любые дополнительные доказательства апелляционная инстанция превращается в полную апелляцию.

В 1884 г. М. Гоняевым были исследованы последствия применения в апелляционных судах полной апелляции: "...Тяжущиеся приучились уже смотреть несерьезно на решения первой инстанции по спорным делам; они заблаговременно устремляют свои взоры и надежды за пределы этого решения, приберегают свои главные удары для апелляционной инстанции. Это удручающе действует на судей первой инстанции и в иных ослабляет твердое сознание своего права и своего долга"*(4)

В то же время ряд ходатайств о проведении экспертизы целесообразно удовлетворять в процессе апелляции вне зависимости от их заявления в арбитражном суде первой инстанции. Это касается экспертизы проверки подлинности представленных документов и достоверности подписей на них. Подлинность документов, на которых суд основывает свое решение, должна быть однозначной и неоспоримой.

Если возникают подозрения в фальсификации доказательств, то для обеспечения принципа законности суду апелляционной инстанции при наличии сомнений в подлинности документов целесообразно удовлетворять такие ходатайства.

Для окончательного устранения имеющихся противоречий в ходе подготовки рекомендаций по применению Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела арбитражными судами апелляционной инстанции Пленуму ВАС РФ необходимо высказать свое мнение относительно применения ч. 3 ст. 268 АПК РФ.

А.Е. Сметанников,

начальник правового управления ОАО "Кузнецкие ферросплавы",

кандидат юрид. наук

"Апелляция. Арбитражные споры", N 1, январь-июнь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ (постатейный) / А.А. Власов и др. Под ред. Г.А. Жилина. М., 2004.

*(2) Арбитражный процесс: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. М.К. Треушникова и В.М. Шерстюка. 4-е изд., испр. и доп. М., 2001. С. 351-352.

*(3) Шерстюк В.М. Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 494.

*(4) Гоняев М. О праве тяжущихся представлять новые доказательства в апелляционную инстанцию // Журнал гражданского и уголовного права. Спб., 1884. Кн. 6. С. 41.