Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2012 г. N 06АП-5809/11

г. Хабаровск

13 января 2012 г.

А73-10458/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Иноземцева И. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Телефонная компания Востоктелеком": Антонова А.А., представитель по доверенности от 01.01.2012 N 2;

от индивидуального предпринимателя Гончаровой Светланы Александровны: Боград Д.А., представитель по доверенности от 05.10.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гончаровой Светланы Александровны

на решение от 10.11.2011

по делу N А73-10458/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Медведевой О.П.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Телефонная компания Востоктелеком"

к индивидуальному предпринимателю Гончаровой Светлане Александровне

о взыскании 132 924 руб. 16 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Телефонная компания Востоктелеком" (далее - ООО "ТК Востоктелеком", общество, истец, ОГРН 1022701404263, адрес места нахождения г. Хабаровск, ул. Стрельникова, 24а) к индивидуальному предпринимателю Гончаровой Светлане Александровне (далее - ИП Гончарова С.А., предприниматель, ответчик) с иском о взыскании 132 924, 16 руб., составляющих основной долг за оказанные услуги в сумме 124 061,30 руб., неустойку в размере 8 862,86 руб.

Решением от 10.11.2011 с ответчика взыскан основной долг в сумме 124 061 руб. 30 коп., неустойка в размере 8862 руб. 04 коп.

ИП Гончарова С.А. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что отчет статистических соединений, представленный истцом, составлен без участия ответчика; полагает, что истцом не представлены показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных оператором связи услуг связи; считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил представленный ответчиком акт экспертного исследования АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 26.10.2011 N 761-2011, поскольку при проведении данного исследования отсутствует необходимость присутствия истца так как отсутствует объект исследования как таковой; полагает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что услуги оказаны именно ответчику; заключение дополнительного соглашения о рассрочке оплаты от 06.10.2010 N 1 было вынужденным для предпринимателя по роду его деятельности; указывает, что в соответствии с договором аренды помещений от 01.04.2010 N 49 административное здание по адресу г. Хабаровск, ул. Калинина, 132 открыто для посещений с 9.00 до 20.00ч., в связи с чем, по мнению ответчика, оказание услуг было невозможно в указанное истцом в лицевом счете время.

ООО "ТК Востоктелеком" представлен отзыв на апелляционную жалобу, где истец привел возражения по доводам жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представитель истца доводы жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

08.05.2009 между ООО "ТК Востоктелеком" (оператор) и ИП Гончаровой С.А. (абонент) заключен договор на оказание телематических услуг связи и услуг связи по передаче данных N 20014270.

Пунктом 1.1 данного договора предусмотрено, что оператор обязуется предоставить абоненту: доступ к сети оператора связи; доступ к информационным системам; прием-передачу телематических электронных сообщений; телематические услуги связи и (или) услуги связи по передаче данных в соответствии с заявлением на предоставление услуг, а абонент обязуется своевременно оплатить услуги по тарифам оператора.

Договор заключен с дополнительными соглашениями от 10.11.2009, от 25.03.2010, касающимися изменений тарифных планов.

Согласно пункту 4.2 договора, оплата услуг производится абонентом не позднее 20 дней следующих за датой окончания расчетного периода.

Из материалов дела следует, что истцом в период октябрь-ноябрь 2010 года ответчику оказано услуг на сумму 125 061 руб. 30 коп.

Факт оказания истцом услуг ответчику подтверждается отчетом статистики соединений.

Доводы ответчика о том, что отчет статистики соединений является недопустимым доказательством, отклонен судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Согласно статье 41 названного Федерального закона оборудование, используемое для учета объема оказанных услуг в сетях связи, подлежит обязательной сертификации.

Из материалов дела усматривается, что оборудование истца, использовавшееся для учета объема оказанных ответчику услуг связи, сертифицировано, что подтверждается приобщенным к материалам дела сертификатом соответствия N ОС-1-СТ-0208 (л.д. 27).

Истец выставил ответчику для оплаты счета и счета-фактуры, которые ответчик оплатил частично в сумме 1000 руб.

Долг ИП Гончаровой С.А. перед истцом за оказанные услуги составил 124 061,30 руб.

01.11.2010 предприниматель обратилась к обществу с заявлением, в котором потребовала провести проверку на постороннее подключение.

В ходе проверки установлено, что в октябре 2010 года выходы в сеть интернет с использованием логина и пароля ответчика осуществлялись по трем МАС-адресам: 00:19:66:b5:17:42, 00:22:b0:с2:35:81, 02:10:18:10:10:01.

МАС-адрес 00:19:66:b5:17:42 использовался ответчиком с момента заключения договора. МАС-адрес 00:22:b0:с2:35:81 использовался с 16.11.2009 по октябрь 2010 включительно (первое соединение 16.11.2009 в 21 час 31 минуту). МАС-адрес 02:10:18:10:10:01 использовался с 05.01.2010 по 01.11.2010 (первое соединение 05.01.2010 в 14 часов 02 минуты).

В период с 17.01.2010 по 21.01.2010 выходы осуществлялись исключительно с МАС-адреса 02:10:18:10:10:01, а в период с 23.01.2010 по 11.03.2010 выходы осуществлялись исключительно с МАС-адреса 00:22:b0:с2:35:81.

Вся информация о соединениях была доступна абоненту через сервер статистики оператора.

Претензий, связанных с использованием МАС-адресов 02:10:18:10:10:01, 00:22:b0:с2:35:81 до октября 2010 года ответчиком не предъявлялось.

06.12.2010 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 о рассрочке погашения задолженности по договору от 08.05.2009 N 20014270.

По условиям названного дополнительного соглашения оператор связи предоставляет абоненту отсрочку и рассрочку погашения задолженности по договору, по услугам, оказанным в октябре-ноябре 2010 года в общей сумме 124 561,30 руб., сроком на 3 месяца, начиная с 01.12.2010. К дополнительному соглашению сторонами подписан график погашения задолженности: 500 руб. в срок до 07.12.2010; 124 061,30 руб. в срок до 28.02.2011.

В связи с тем, что ответчик своевременно оплату не произвел, в его адрес истцом направлена претензия от 21.03.2011, которая оставлена без ответа.

Перечисленные обстоятельства послужили основаниями обращения ООО "ТК Востоктелеком" в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 781 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ), и исходил из того, что наличие неисполненного предпринимателем обязательства подтверждено материалами дела. Представленный ИП Гончаровой С.А. акт экспертного исследования от 26.10.2011 N 761-2011, составленный Автономной некоммерческой организацией "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы", отклонен судом первой инстанции, поскольку проведенные исследования не содержат однозначного вывода о том, являются ли сведения в отчете статистики соединений ошибочными, либо имеет место нарушение работы сервера авторизации провайдера, исследования проведены и вывод сделан в отношении октября 2010 года, в то время как спорным периодом является октябрь-ноябрь 2010 года; исследование проведено без извещения истца. Кроме того, суд установил, что выходы в сеть интернет с использованием логина и пароля ответчика осуществлялись по трем МАС-адресам: 00:19:66:b5:17:42, 00:22:b0:с2:35:81, 02:10:18:10:10:01 еще в период ноябрь 2009 года, январь, февраль 2010 года, при этом какие-либо претензии ответчиком истцу не предъявлялись.

Шестой арбитражный апелляционный суд полагает выводы обоснованными, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Пунктами 1.1, 3.2.2, 4.2 договора от 08.05.2009 N 20014270 определено, что оплата услуг, предоставленных с использованием тарифных планов с оплатой после оказания услуг, должна быть произведена абонентом не позднее 20 дней, следующих за датой окончания расчетного периода.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства погашения задолженности перед ООО "ТК Востоктелеком" предприниматель в материалы дела не представил. Не представлены ответчиком и доказательства постороннего подключения.

Доказательства невозможности пользования ответчиком услугами истца ИП Гончарова С.А. не представила.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что истец выдал ответчику логины для пользования услугами.

В соответствии с пунктами 3.2.2, 3.2.4 договора N 20014270 абонент обязан самостоятельно следить за финансовым состоянием своего лицевого счета с помощью автоматического сервера статистики; вносить плату за оказанные телематические услуги связи и иные предусмотренные договором услуги в соответствии с выбранным тарифным планом, в полном объеме и в установленный срок; самостоятельно осуществлять защиту от несанкционированного доступа к информации, программным и аппаратным средствам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в соответствии с договором аренды помещений от 01.04.2010 N 49 административное здание по адресу г. Хабаровск, ул. Калинина, 132 открыто для посещений с 9.00 до 20.00ч., в связи с чем ответчик не мог пользоваться услугами истца, не могут служить основаниями для отмены решения суда.

Договор аренды от 01.04.2010 N 49/о приобщен к материалам дела (л.д. 82). В данном договоре не содержатся условия об отсутствии у предпринимателя возможности пользоваться услугами ООО "ТК Востоктелеком" в определенное время суток.

Ссылки ИП Гончаровой С.А. на акт экспертного исследования от 26.10.2011 N 761-2011, составленный Автономной некоммерческой организацией "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Специалист, составивший названный акт, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, кроме того, истец не присутствовал при проведении исследования, в связи с чем был лишен возможности принять участие в исследовании.

Правом заявления ходатайства о проведении судебной экспертизы ответчик не воспользовался.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что выходы в сеть интернет с использованием логина и пароля ответчика осуществлялись по трем МАС-адресам: 00:19:66:b5:17:42, 00:22:b0:с2:35:81, 02:10:18:10:10:01 еще в период ноябрь 2009 года, январь, февраль 2010 года, что следует из представленных истцом отчетов статистики соединений за указанный период, при этом претензии ответчиком истцу не предъявлялись.

Выводы суда первой инстанции не опровергнуты ответчиком документально в порядке, установленном статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении иска о взыскании долга в сумме 124 061,30 руб.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.1 договора установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору стороны несут ответственность в порядке и размерах, предусмотренных договором и действующим законодательством РФ.

В соответствии с пунктом 71 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, за просрочку оплаты оказанных услуг предусмотрено начисление пени в размере 1 % стоимости неоплаченных, оплаченных в неполном объеме или несвоевременно оплаченных телематических услуг связи, если меньший размер не указан в договоре, за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащее оплате.

Размер неустойки, рассчитанный в соответствии с приведенными нормами права, составляет 322 256 руб. 20 коп.

Истцом снижена неустойка до 8 862 руб. 86 коп., рассчитав ее в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день предъявления иска (8,25%).

Проверяя расчет неустойки, суд первой инстанции установил, что в расчете неустойки истцом допущена арифметическая ошибка, по расчету суда размер неустойки составил 8 862 руб. 04 коп.

Доводы о несогласии с названными выводами суда в апелляционной жалобе не приведены.

Поскольку материалами дела подтверждено наличие у ответчика задолженности перед истцом, период просрочки оплаты, заявленная ко взысканию неустойка менее предусмотренной договором и законом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил иск о взыскании с ответчика неустойки в размере 8 862,04 руб.

По приведенным основаниям доводы апелляционной жалобы отклонены.

Нарушения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущены.

Судебные расходы отнесены на ответчика в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10 ноября 2011 года по делу N А73-10458/2011 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев