Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2011 г. N 14АП-8263/11

г. Вологда

28 декабря 2011 г.

Дело N А66-4174/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2011 года.

В полном объеме постановление изготовлено 28 декабря 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от заявителя Матковской Э.Х. по доверенности от 01.09.2011, от Управления Сухановой Н.А. по доверенности от 12.04.2011, Посоховой Л.В. по доверенности от 11.01.2011, от ООО "Конаковский Жилфонд" директора Гурова В.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тверской области апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Конаковский Жилфонд" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 20 октября 2011 года по делу N А66-4174/2011 (судья Рощина С.Е.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Конаковская водогрейная котельная" (ОГРН 1106911000327, далее - общество, заявитель, ООО "Конаковская водогрейная котельная") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 04.02.2011 N 03-6/1-29-2010 в части пунктов 1 и 2 и предписания от 04.02.2011 N 03-6/1-29-2010.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Региональную энергетическую комиссию Тверской области (далее - РЭК Тверской области), открытое акционерное общество "Энел ОГК-5" (далее - ОАО "Энел ОГК-5), открытое акционерное общество "ТГК-2" (далее - ОАО "ТГК-2"), администрацию города Конаково, общество с ограниченной ответственностью "Конаковский Жилфонд" (далее - ООО "Конаковский Жилфонд").

Решением Арбитражного суда Тверской области от 20 октября 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование своей позиции указывает на то, что решение суда основано не на императивных нормах действующего законодательства о государственном регулировании величины платы за коммунальные услуги, а на взаимоисключающих выводах и на предположениях о невозможности учесть стоимость химически очищенной воды в тарифах на услуги горячего водоснабжения.

ООО "Конаковский Жилфонд" с решением суда также не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Считает, что цены на подпиточную воду должны регулироваться в рамках регулирования тарифов на горячее водоснабжение и, следовательно, заявитель обязан был обратиться в соответствующий орган за урегулированием цены на расход теплоносителя на цели горячего водоснабжения.

Заявитель в отзыве на апелляционные жалобы просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Полагает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не противоречат материалам дела, судом дана оценка всем представленным доказательствам, имеющим значение для дела.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Конаковский жилфонд" просит ее удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

ООО "Конаковский Жилфонд" в отзыве на апелляционную жалобу Управления просит ее удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

РЭК Тверской области, ОАО "Энел ОГК-5", ОАО "ТГК-2", администрация города Конаково отзывы на апелляционные жалобы не представили.

РЭК Тверской области, ОАО "Энел ОГК-5", ОАО "ТГК-2", администрация города Конаково надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав объяснения представителей заявителя, Управления и ООО "Конаковский Жилфонд", исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, Управление по заявлению ООО "Конаковский Жилфонд" 26.08.2010 возбудило в отношении заявителя дело N 03-6/1-29-2010 по признакам нарушения части 1 статьи 10 и части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По итогам рассмотрения данного дела Управлением вынесено решение от 04.02.2011, которым признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ действия заявителя, выразившиеся в нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования, в части применения при расчетах с управляющими организациями г. Конаково в процессе оказания услуг теплоснабжения цены на подпиточную химически очищенную воду, не утвержденной в надлежащем порядке.

Обществу также выдано предписание об устранении выявленных нарушений посредством направления в регулирующие органы документов и информации, необходимых для утверждения тарифа на тепловую энергию в горячей воде с учетом затрат на приобретение подпиточной химически очищенной воды.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

На основании Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и проведенного анализа конкурентной среды на рынке горячего водоснабжения г. Конаково, Управлением сделан вывод о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке горячего водоснабжения г. Конаково, а также является субъектом естественной монополии по передаче тепловой энергии.

При проверке Управлением установлено, что общество на дату возбуждения дела (26.08.2010) осуществляло деятельность по выработке, транспортировке и реализации тепловой энергии на арендованном у ОАО "ТГК-2" по договорам аренды от 12.03.2010 N 6 и от 05.04.2010 б/н имуществе.

Начиная с 01.05.2010 общество осуществляло поставку тепловой энергии в жилой фонд, управление которым осуществляет ООО "Конаковский Жилфонд", без заключения письменных договоров поставки. На оплату поставленной тепловой энергии общество выставляло счета в адрес ООО "Конаковский Жилфонд", которое производило оплату услуг теплоснабжения.

При этом в счетах, выставляемых в адрес ООО "Конаковский Жилфонд", общество, кроме стоимости отпущенной тепловой энергии в горячей воде, предъявляло к оплате стоимость невозврата горячей воды. Аналогичные счета выставлялись обществом и другим исполнителям коммунальных услуг г. Конаково.

Управление, исходя из положений части 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), подпункта 7 пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", пункта 6 постановления Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса", пункта 60 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном рынке, утвержденных приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания), сделало вывод о том, что цены на подпиточную химически очищенную воду должны быть утверждены в надлежащем порядке, а именно затраты, связанные с приобретением данной воды, должны быть учтены в составе материальных расходов ресурсоснабжающей организации при государственном регулировании тарифов на теплоснабжение.

В данном случае общество применяло при расчетах с управляющими организациями г. Конаково в процессе оказания услуг теплоснабжения в горячей воде цены на подпиточную химически очищенную воду, которые не были утверждены в надлежащем порядке.

На основании этого Управлением признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ действия заявителя, выразившиеся в нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования, в части применения при расчетах с управляющими организациями г. Конаково в процессе оказания услуг теплоснабжения цены на подпиточную химически очищенную воду, не утвержденной в надлежащем порядке.

Суд первой инстанции правомерно не согласился с данным выводом Управления.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности естественных монополий.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Частью 4 статьи 154 ЖК РФ установлено, что плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Исходя из положений части 2 статьи 157 этого же Кодекса размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные частью 4 статьи 154 ЖК РФ, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом. Органы местного самоуправления могут наделяться отдельными государственными полномочиями в области установления тарифов, предусмотренных настоящей частью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

При этом правомочие по установлению размера платы (тарифа) за указанные услуги организации, оказывающей коммунальные услуги, не предоставлено.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об энергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) цены (тарифы) на тепловую энергию подлежат государственному регулированию и включены в исчерпывающий перечень цен (тарифов), подлежащих государственному регулированию. Цены (тарифы) на иные виды продукции (услуг) в электроэнергетике (не указанные в перечне о государственном регулировании цен) определяются по соглашению сторон и не подлежат регулированию (пункт 3 статьи 23 Закона N 35-ФЗ).

Согласно статье 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон N 41-ФЗ) государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию (мощность) (далее также - тарифы) осуществляется на основе принципов, изложенных в названном Законе, посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в том числе населению, на очередной финансовый год в рамках указанных предельных уровней до принятия закона субъекта Российской Федерации о бюджете субъекта Российской Федерации.

В соответствии со статьей 6 Закона N 41-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют следующие полномочия: устанавливают тарифы на тепловую энергию, за исключением производимой электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на тепловую энергию, за исключением производимой электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии; устанавливают тарифы на тепловую энергию, производимую электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на тепловую энергию, производимую электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии; осуществляют контроль за применением регулируемых ими цен (тарифов) и проводят проверки хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере регулируемого ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения указанных цен (тарифов).

Регулирование указанных тарифов осуществляется в соответствии с основами ценообразования на электрическую и тепловую энергию на территории Российской Федерации, правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию и иными нормативными правовыми актами и методическими указаниями, утверждаемыми Правительством Российской Федерации или федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов. Орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов действует в соответствии с положениями об органах исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, утверждаемыми органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, составленными на основании типового положения, утвержденного Правительством Российской Федерации.

Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации (далее - Основы ценообразования N 109) и Правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109.

Пунктом 3 данных Основ ценообразования предусмотрено, что в систему тарифов (цен) входят регулируемые тарифы (цены) и свободные (нерегулируемые) цены. Подпунктами 3 и 4 названной нормы определено, что к регулируемым тарифам (ценам) относятся в том числе регулируемые тарифы на тепловую энергию (мощность) на розничном рынке; тарифы (размер платы) и (или) их предельные (минимальные и (или) максимальные) уровни на услуги, оказываемые на розничном рынке тепловой энергии (мощности) организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

Согласно пункту 57 Основ ценообразования N 109 тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителям, представляют собой сумму следующих слагаемых:

1) стоимость единицы электрической (тепловой) энергии (мощности);

2) стоимость услуг по передаче единицы электрической (тепловой) энергии (мощности) и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.

Из приведенных норм следует, что органом исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляется государственное регулирование тарифов на тепловую энергию, а не цен на теплоноситель (воду, отборный пар, редуцированный пар).

В соответствии с пунктом 54 Основ ценообразования N 109 органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на очередной финансовый год устанавливают на розничном рынке, в частности, тарифы на тепловую энергию, производимую электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, в рамках установленных Федеральной службой по тарифам предельных минимальных и (или) максимальных уровней регулируемых тарифов (цен) на указанную тепловую энергию; тарифы на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в рамках установленных Федеральной службой по тарифам предельных минимальных и (или) максимальных уровней тарифов на тепловую энергию.

Расчет указанных тарифов (цен) осуществляется в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам.

Пунктом 60 Методических указаний установлено, что расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла, то есть на закрытой системе теплоснабжения.

Согласно Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденным Минтопэнерго 12.09.1995 за N ВК-4936, закрытая система теплоснабжения - это система теплоснабжения, в которой вода, циркулирующая в тепловой сети, из сети не отбирается.

При такой системе в силу норм Методических указаний расходы по нормативной подпиточной воде учитываются в тарифах.

Определение понятия "подпиточная вода" содержится в пункте 1.1.5 Методики определения нормативных значений показателей функционирования водяных тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения, утвержденной Госстроем России от 01.10.2001 N 225, - это специально подготовленная вода, подаваемая в тепловую сеть для восполнения потерь теплоносителя (сетевой воды), а также водоразбора на тепловое потребление.

В данном случае, как установлено Управлением, в городе Конаково система теплоснабжения является открытой и полного возврата теплоносителя в тепловую сеть не происходит.

Следовательно, теплоснабжающей организацией компенсируется разбор горячей воды за счет добавления подпиточной воды, что также не оспаривается сторонами по делу.

Согласно пункту 1 статьи 1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332, Федеральная служба по тарифам является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением. В силу пункта 6.13 раздела II данного Положения она имеет право давать разъяснения по вопросам расчета тарифов на электрическую и тепловую энергию в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке.

В пункте 10 информационного письма Федеральной службы по тарифам от 12.08.2005 N ДС-4928/14, действующего до 31.08.2007, по вопросу применения пункта 60 Методических указаний разъяснено, что химочищенная вода относится к затратам по статье "Сырье, основные и вспомогательные материалы, используемые при производстве тепловой энергии". Затраты на подготовку подпиточной воды (обессоленной, горячей химочищенной воды) в связи с невозвратом конденсата или химочищенной воды из систем горячего водоснабжения в тарифе на тепловую энергию не должны учитываться. Потребитель должен оплачивать расходы теплоснабжающей организации на приобретение и химическую очистку воды. Цена на химочищенную воду должна учитывать стоимость покупки питьевой (или свежей технической) воды по утвержденным в установленном порядке ценам и оплату химводоочистки по договорным ценам.

Если стороны не согласны на договорные цены, орган исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов может выступить в качестве эксперта в определении цены, но не может ее устанавливать своим решением.

В информационном письме Федеральной службы по тарифам от 31.08.2007 N СН-5083/12 также дано разъяснение по применению пункта 60 Методических указаний, согласно которому потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, оплачивают дополнительное количество химочищенной воды в объеме этих потерь.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что расходы энергоснабжающей организации на приобретение химочищенной воды принимаются по ценам покупки воды и расходам на ее химическую очистку по указанным в договорах ценам и в систему регулируемых цен и тарифов не входят.

Согласно письму ФСТ России от 24.02.2011 N НБ-1378/5 в случае, если сторонами не достигнуто соглашения по цене, указанной в договоре, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов может выступить в качестве эксперта в определении цены горячей воды и в процессе формирования стоимости горячей воды провести оценку экономической обоснованности расходов.

В данном случае между ООО "Конаковская водогрейная котельная" и ООО "Конаковский Жилфонд" отсутствуют договорные отношения, соответственно цена за "невозврат горячей воды" ими не урегулирована.

В июне 2010 года заявитель обращался в администрацию города Конаково за установлением тарифа, 27.07.2010 представлены дополнительные документы, однако обращение оставлено без ответа.

Из пояснений РЭК по Тверской области следует, что тариф отдельно на подпиточную воду ни в 2010 году, ни на сегодняшний день установлен быть не может в связи с отсутствием нормативной базы, в соответствии с которой такой тариф может быть рассчитан. Также, ссылаясь на приказ Минэкономразвития России от 15.02.2011 N 47, РЭК по Тверской области поясняет, что тариф на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды с использованием водяной системы теплоснабжения, в которой не предусматривается использование сетевой воды (теплоносителя) потребителем путем её отбора из тепловой сети, то есть при закрытой системе теплоснабжения.

Как следует из материалов дела, указано выше и не оспаривается сторонами, обществом поставляется теплоноситель в рамках открытой системы теплоснабжения.

На основании этого суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что обществом принимались меры по установлению тарифа на подпиточную воду.

Не могут быть приняты во внимание доводы Управления и ООО "Конаковский Жилфонд" о том, что общество оказывало услуги по горячему водоснабжению.

Пунктами 47 и 48 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520, предусмотрено, что тарифы на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения. Тарифы на горячую воду включают в себя стоимость кубического метра холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемые как произведение количества тепловой энергии, необходимого для нагрева кубического метра холодной воды до определенной температуры, и тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с Основами ценообразования N 109.

В данном случае Управлением при проверке не установлено, что Общество осуществляет непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения.

При рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции также не представлены доказательства, подтверждающие факт осуществления обществом непосредственного производства горячей воды и оказания услуг по горячему водоснабжению с использованием системы централизованного горячего водоснабжения

В силу изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 20 октября 2011 года по делу N А66-4174/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Конаковский Жилфонд" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина В.И. Смирнов