Закон о защите конкуренции и вопросы его применения (Е. Юдина, "Акционерный вестник", N 4, апрель 2007 г.)

Закон о защите конкуренции и вопросы его применения

Три месяца прошло с момента введения в действие Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ (далее по тексту - Закон о защите конкуренции), а количество звонков читателей, поступающих в редакцию, с каждой неделей только увеличивается. Настоящей статьей мы начинаем цикл публикаций, посвященных разъяснению "нового" антимонопольного законодательства, а также предлагаем присылать в редакцию вопросы читателей, ответы на которые мы можем поместить в ближайшем номере журнала.

С вступлением в силу Закона о защите конкуренции 26 октября 2006 г. антимонопольное законодательство претерпело существенные изменения. Так, основополагающие нормативные акты, которыми общества и иные лица руководствовались с начала девяностых годов прошлого столетия, прекратили свое действие. Полностью утратил силу ФЗ РФ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" N 117-ФЗ от 23.06.1999, а Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" N 948-I от 22.03.1991 (далее - Закон РСФСР), сыгравший значительную роль в развитии российского антимонопольного законодательства, прекратил действие, за исключением положений, регулирующих понятие аффилированных лиц.

Антимонопольное законодательство.

Согласно ст. 2 Закона о защите конкуренции отношения, которые связаны с защитой конкуренции, регулируются указанным законом и иными федеральными законами, а также постановлениями Правительства РФ и нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа (далее - ФАС России), составляющими антимонопольное законодательство в случаях, предусмотренных законами. Таким образом, помимо Закона о защите конкуренции, подзаконные нормативные акты Правительства РФ и ФАС России должны обеспечить эффективное регулирование антимонопольных отношений.

К сожалению, на настоящий момент отсутствует постановление Правительства РФ и подведомственные акты ФАС России, упоминаемые в гл. 7 Закона о защите конкуренции. С момента вступления в силу Закона о защите конкуренции ФАС России утвердил только согласно ч. 4 ст. 31 указанного закона форму представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу. Приказ ФАС России от 20.11.2006 N 293 "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу" был опубликован в Российской газете 20 декабря 2006 г.

До настоящего момента отсутствует нормативный акт Правительства РФ, который устанавливал бы один из важных критериев осуществления контроля за экономической концентрацией на финансовых рынках, а именно - величину стоимости активов финансовой организации, в отношении которой совершается юридически значимое действие (сделка). Необходимость согласования определенных действий (сделок) с финансовыми организациями законодатель поставил под условие размера стоимости активов финансовой организации, а не размера ее уставного капитала, как регулировалось до 26.11.2006 ФЗ РФ "О защите конкуренции на финансовом рынке". Тем не менее, как и ФЗ РФ "О защите конкуренции на финансовом рынке", Закон о защите конкуренции только указывает на объективную сторону критерия и за его детализацией отсылает к акту Правительства РФ. Таким образом, применение Закона о защите конкуренции в части согласования действий (сделок) в отношении финансовых организаций находится под условием принятия определенного акта Правительства РФ. До того момента, пока не будет устранено указанное препятствие для реализации закона в определенной части, лица вправе совершать касательно финансовых организаций любые действия без согласования их с антимонопольным органом, не беспокоясь за применение к ним государством в дальнейшем каких-либо санкций. В то же время все желающие пройти процедуру согласования действий (сделок), указанных в ст. 29 Закона о защите конкуренции, могут обратиться с ходатайством в ФАС России (ее территориальные органы), и их заявления будут рассмотрены.

Что касается контроля за экономической концентрацией на товарных рынках, то Закон о защите конкуренции закрепил необходимые условия для определения согласования действий (сделок) лиц на товарном рынке. По процедуре согласования лицами действий (сделок) на товарном рынке с антимонопольным органом отмечаем, что до настоящего момента также не принят порядок представления ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, поэтому продолжает действовать многим известное Положение, утвержденное приказом МАП РФ от 13.08.1999 N 276 "Об утверждении Положения о порядке представления антимонопольным органом ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями ст. 17 и 18 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части, не противоречащей Закону о защите конкуренции.

Понятие группы лиц.

Антимонопольное законодательство базируется на основных понятиях, знание которых обеспечивает правильное толкование и применение Закона о защите конкуренции. Наиболее часто на практике возникают вопросы, связанные с определением группы лиц и аффилированных лиц. Эти понятия тесно связаны друг с другом, в частности, группа лиц является разновидностью аффилированных лиц. Однако цели использования в законодательстве и, соответственно, на практике указанных лиц различаются. Так, понятие "аффилированные лица" более важно для корпоративного и инвестиционного законодательства, тогда как понятие "группа лиц" - для целей антимонопольного регулирования, охраны конкуренции на различных рынках. Исходя из указанных целей введения и использования понятий аффилированных лиц и группы лиц именно группа лиц является субъектом отношений, возникающих и действующих по поводу защиты конкуренции.

Понятие "группы лиц" претерпело изменение с вступлением в силу Закона о защите конкуренции. С одной стороны, законодатель упростил понимание рассматриваемого понятия, с другой стороны, возникли новые вопросы его практического применения. Тем не менее, под группой лиц также понимаются юридически самостоятельные лица, которые обладают возможностью непосредственно влиять на принятие решений определенного лица или, наоборот, принимать решение под непосредственным влиянием такого лица. Идеального определения группы лиц, охватывающего все возможные причины возникновения контроля, на наш взгляд, дать невозможно. Применение любого конкретного определения приведет к следующему роду ошибок: включение лиц, в действительности не оказывающих воздействия на принятие решений, в состав группы лиц или, наоборот, невключение лиц, в действительности оказывающих воздействие на принятие решений, в состав группы лиц.

Законодатель определяет группу лиц, как и ранее, через совокупность закрепленных в ст. 9 Закона о защите конкуренции условий. Предлагаем обратиться к таблице "Группа лиц", в которой приведены положения Закона РСФСР N 948-I от 22.03.1991 и Закона о защите конкуренции и даны соответствующие комментарии.

Группа лиц
N	Закон РСФСР (недействую- щий)	По Закону о защите конкурен- ции (действующий)	Комментарий
1	лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверитель- ного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок или по иным основаниям) более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица пони- мается возможность факти- ческого распоряжения ими через третьих лиц, по от- ношению к которым первое лицо обладает вышеперечис- ленным правом или полномо- чием (абз. 15 ч. 1 ст. 4)	хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет либо в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) (абз. 1 ч. 1 ст. 9)	Во-первых, в Законе о защите конкуренции отсутствует признак группы лиц - совместного распоряжения лицами более 50% акций, долей в уставном капитале. Во-вторых, в Законе о защите конкуренции отсутствуют термины "косвенное" или "прямое" распоряжение. В-третьих, в Законе о защите конкуренции смысловым глаголом в определении наличия группы лиц в указанной ситуации выступает "иметь". То есть, если лицо имеет в собственности или в доверительном управлении или на иных основаниях более 50% голосующих акций акционерного общества, то такое акционерное общество и лицо будут признаваться группой лиц.
2		хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ) (абз. 2 ч. 1 ст. 9)	Во-первых, это новая формулировка признака группы лиц, введенная законодателем, не была закреплена в приведенной форме в Законе РСФСР, однако, применялась на практике через реализацию иных положений ранее действующего закона. Пример. Существует ОАО "А", которое является единственным учредителем ЗАО "В" и акционером в ОАО "С" с принадлежащим пакетом голосующих акций в размере 67%. В приведенном примере указанные акционерные общества составляли бы одну группу лиц по Закону РСФСР согласно норме абз. 25 ч. 1 ст. 4, по которой "положения относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в указанную группу".
3	физическое лицо осущест- вляет полномочия единолич- ного исполнительного орга- на юридического лица (абз. 18 ч. 1 ст. 4); лицо или несколько лиц получили возможность осуществлять полномочия исполнительного органа других лица или лиц на основании договора (абз. 16 ч. 1 ст. 4)	хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (абз. 3 ч. 1 ст. 9)	Разные формулировки признаков группы лиц старого и нового законов о конкуренции раскрывают один и тот же смысловой принцип определения группы лиц, а именно, физическое или юридическое лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа общества, составляют одну группу лиц. Случай, когда юридическое лицо исполняет функции единоличного исполнительного органа общества предусмотрен ч. 1 ст. 69 ФЗ РФ "Об акционерных обществах".
4		хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа (абз. 4 ч. 1 ст. 9)	Новая формулировка Закона о защите конкуренции, не вводящая, по сути, ранее неизвестный принцип установления группы лиц.
5	лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности (абз. 16 ч. 1 ст. 4)	хозяйственное общество (това- рищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на ос- новании учредительных доку- ментов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйст- венным обществом (товарищест- вом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания (абз. 5 ч. 1 ст. 9)	Закон о защите конкуренции конкретизировал норму, содержащуюся в абз. 16 ч. 1 ст. 4 Закона РСФСР, в период действия которого возникало много вопросов относительно случаев, при которых одно лицо могло определять решения другого лица. Согласно ст. 105 Гражданского кодекса РФ хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в уставном капитале другого хозяйственного общества, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом, что позволяет отнести указанные общества к основному и дочернему соответственно. Таким образом, Закон о защите конкуренции в абз. 5 ч. 1 ст. 9 закрепил содержание нормы ст. 105 ГК РФ.
6		хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания (абз. 6 ч. 1 ст. 9)	Норма абз. 6 ч. 1 ст. 9 Закона о конкуренции дублирует положения абз. 5 ч. 1 указанной статьи.
7		хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (абз. 7 ч. 1 ст. 9)	Абз. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о конкуренции закрепляет новое основание, по которому лица признаются группой лиц. Новый закон, как и Закон РСФСР, содержит такие признаки группы лиц, которые можно определить как "нерабочие". Согласно ст. 53 ФЗ РФ "Об акционерных обществах" предложения в повестку дня общего собрания акционеров, в том числе об избрании единоличного исполнительного органа с предварительным выдвижением кандидата на соответствующую должность, вправе внести акционер, владеющий не менее чем 2 процентами голосующих акций общества. Согласно Закону о защите конкуренции, указанный акционер и общество будут составлять одну группу лиц при условии, что на должность единоличного исполнительного органа общества изберут предложенного им кандидата. На наш взгляд, включение рассматриваемого основания группы лиц только осложнило задачу обществ или иных лиц, представляющих в антимонопольный орган или в службу по финансовым рынкам (ФСФР России и ее территориальные подразделения) информацию о группе лиц и (или) аффилированных лицах, по сбору такой информации. Решение об избрании на должность единоличного исполнительного органа акционерного общества принимается простым большинством голосов. Следовательно, если за предложенную акционером, допустим, владеющим 49,99% акциями общества, кандидатуру на должность генерального директора отдадут свои голоса также акционеры (акционер), владеющие хотя бы 0,01% уставного капитала общества + 1 голос, то указанный акционер и общество составят одну группу лиц. Анализ системы организации управления в различных обществах позволяет сделать вывод, что крайне редко встречаются ситуации, когда миноритарный акционер оказывается определяющим принципы деятельности общества лицом. Мажоритарный акционер в большинстве случаев не раздробит свой пакет акций, если только он не может его распределить между участниками его же группы (например, между родственниками, между обществами, в которых он владеет более 50% уставного капитала). Однако в указанном случае акционер и лица, между которыми он распределил свой пакет акций, и так будут составлять группу лиц с обществом.
		хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица (абз. 8 ч. 1 ст. 9)	Основание дублирует признак абз. 7 ч. 1 ст. 9)
	лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава колле- гиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50 процентов состава Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юриди- ческого лица (абз. 17 ч. 1 ст. 4); одни и те же физи- ческие лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, пред- ложенные одним и тем же юридическим лицом, состав- ляют более 50 процентов состава коллегиального ис- полнительного органа и (или) Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50 процентов состава Совета директоров (наблю- дательного совета) или иного коллегиального орга- на управления двух и бо- лее юридических лиц (абз. 19 ч. 1 ст. 4)	хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица (абз. 9 ч. 1 ст. 9)	Данная норма аналогична приведенной выше и, на наш взгляд, может стать основанием для включения в группу лиц тех лиц, которые в действительности не оказывают влияние на приятие решений.
	юридические лица являются участниками одной финансо- во-промышленной группы (абз. 23 ч. 1 ст. 9)	лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы (абз. 12 ч. 1 ст. 9)	Этот признак не претерпел изменений.
	физические лица являются супругами, родителями и детьми, братьями и (или) сестрами; (абз. 24 ч. 1 ст. 4 введен Федеральным законом от 06.05.1998 N 70-ФЗ)	физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (абз. 13 ч. 1 ст. 9)	В Законе о защите конкуренции более подробно описан критерий группы лиц, ориентированный на родственные отношения, возникающие между лицами. Так, законодатель отдельно отметил, что усыновители ребенка и неполнородные дети также составляют группу лиц, как и родители и полнородные дети. На практике часто возникает вопрос, будут ли считаться группой лиц ранее состоявшие в браке супруги? Судебная практика дает ответ, что факт расторжения брака исключает возможность возникновения соответствующих правовых последствий, связанных с группой лиц (Постановление ФАС МО от 07.02.2003 N КГ-А40/147-03)
	положения относительно группы лиц распростроня- ются на каждое входящее в указанную группу лицо (аб. 25 ч. 1 ст. 4 Закона)	лица, каждое из которых по какому-либо указанному в п. 1-13 ч. 1 ст. 9 основанию (все признаки группы лиц, указанные выше) входит в группу лиц с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в п. 1-13 ч. 1 ст. 9 Закона (абз. 14 ч. 1 ст. 9 Закона)	Наибольшее количество вопросов при использовании понятия группы лиц связано с приведенными нормами. Формулировки ранее действующего закона и Закона о защите конкуренции не имеют различий в содержании закрепляемого ими признака группы лиц. Группа лиц является неделимым субъектом антимонопольных отношений, то есть невозможно разграничить группу лиц, например, основного общества и группу лиц его дочернего общества, поскольку указанные общества объединены в группу лиц одним из признаков группы лиц. Поэтому, если у основного общества помимо дочернего есть иные физические и юридические лица, которых оно контролирует или которые контролируют это основное общество, то все указанные лица, а также лица, составляющие с ними группу лиц, входят и в группу лиц дочернего общества. Таким образом, группа лиц может "расширяться" до тех пор, пока к постепенно пополняющим группу лиц обществам можно применить хотя бы одно из указанных в ст. 9 Закона о защите конкуренции условий.

Какие основания группы лиц, содержащиеся в Законе РСФСР, не нашли отражения в Законе о конкуренции?

В течение четырех лет Закон РСФСР обязывал при раскрытии информации о группе лиц сообщать информацию об обществах, в одном из которых лицо было избрано (назначено) на должность единоличного исполнительного органа, а в другом - работало по трудовому договору. Также признавались группой лиц общества, в которых одни и те же лица в одном обществе исполняли трудовые обязанности, а в другом обществе составляли более 50% состава коллегиального органа управления. Приведенный критерий отнесения лиц к одной группе в большинстве случаев являлся "нерабочим". На практике широко были распространены случаи, когда генеральный директор определенного общества по совместительству еще работал на другом предприятии, но не входил в его органы управления. Работа по совместительству носила, в основном, чисто формальный характер, но, несмотря на это, закон не освобождал от обязанности рассматривать указанные общества и физическое лицо как группу лиц.

Другой признак группы лиц, который не нашел отражения в Законе о защите конкуренции, - "одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли каждого из двух и более юридических лиц". Сложно понять, какие аргументы были высказаны против приведенного признака, что он перестал быть эффективным и был заменен на иной ранее неизвестный признак, как например: "хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица" (абз. 9 ч. 1 ст. 9). Тем не менее, мы обязаны руководствоваться только Законом о защите конкуренции, а не собственными измышлениями.

Антимонопольный контроль за экономической концентрацией (часть первая)

Государственный антимонопольный контроль проводится с целью предотвращения злоупотребления доминирующим положением коммерческими организациями или ограничения конкуренции. Государственный контроль за экономической концентрацией объединяет, во-первых, контроль за созданием и реорганизацией коммерческих организаций, и, во-вторых, контроль за приобретением акций (долей в уставном капитале, имущества, прав в отношении коммерческой организации) и осуществляется путем установления для лиц обязанности согласовать с антимонопольным органом определенные юридически значимые действия и сделки. Антимонопольный контроль подразделяется на два вида: предварительный и последующий, и каждый из этих видов отличается по объектам и содержанию. Закон о защите конкуренции изменил ранее установленный Законом РСФСР антимонопольный контроль, хотя также остались и положения, напоминающие действовавшие ранее принципы и основания такого контроля.

Государственный контроль за реорганизацией и созданием коммерческих организаций.

Обращаем внимание на то, что в данной статье будет рассматриваться антимонопольный контроль, осуществляемый только на товарных рынках, поскольку, как было указано выше, положения Закона о защите конкуренции в части регулирования экономической концентрации на финансовом рынке не могут реализовываться в связи с непринятием до настоящего момента специального акта Правительства РФ.

Согласно ст. 27 и 30 Закона о защите конкуренции под антимонопольный контроль подпадает реорганизация коммерческих организаций в форме слияния и присоединения, а также создание коммерческой организации. Некоммерческие организации перестали быть объектом антимонопольного контроля, поэтому с 26.11.2006 слияние, присоединение, создание некоммерческих организаций, а также изменение состава участников (членов) может осуществляться без проведения процедур согласования с антимонопольным органом.

Закон о защите конкуренции, как и ранее действующий антимонопольный закон, установил критерии (условия), при одновременном или альтернативном выполнении которых осуществляется антимонопольный контроль. Среди таких критериев Закон о защите конкуренции содержит хорошо известный критерий - "суммарная стоимость активов", но, в тоже время, и новые условия - "суммарный размер выручки от реализации товара за год, предшествующий совершению юридически значимого действия".

В соответствии со ст. 27 Закона о защите конкуренции с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется присоединение или слияние коммерческих организаций, если выполняется следующая формула:

     (А или В) либо (С), где:

А - суммарная стоимость активов участвующих в присоединении (слиянии) организаций + активов их группы лиц по последним балансам превышает 3 миллиарда рублей;

В - суммарная выручка участвующих в присоединении (слиянии) организаций и их группы лиц от реализация товаров за календарный код, предшествующий году присоединения (слияния), превышает 6 млрд. руб.;

С - одна из участвующих в присоединении (слиянии) организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35%.

В соответствии с абз. 1 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен быть уведомлен коммерческой организацией (А) о реорганизации в форме слияния, если выполняется формула:

     А + (В или/и) С), где

А - коммерческая организация создана в результате слияния коммерческих организаций;

В - суммарная стоимость активов по последним балансам коммерческих организаций, деятельность которых прекращается в результате слияния, превышает 200 млн. руб.;

С - суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, коммерческих организаций, деятельность которых прекращается в результате слияния, превышает 200 млн. руб..

К исключениям из указанного правила согласования реорганизации организаций в предварительном порядке относятся случаи реорганизации, осуществление которой в конкретном обществе предусмотрено актами Президента РФ или Правительства РФ (ч. 2 ст. 27 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен быть уведомлен коммерческой организацией (А) о реорганизации в форме присоединения, если выполняется формула:

     А + (В или/и) С), где

А - коммерческая организация, присоединяющая к себе другую коммерческую организацию;

В - суммарная стоимость активов по последним балансам коммерческих организаций - присоединяемой и присоединяющей - превышает 200 млн. руб.;

С - суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, присоединяемой и присоединяющей организаций превышает 200 млн. руб.

Таким образом, для того, чтобы правильно оценить ситуацию и не допустить случайного нарушения антимонопольного законодательства, организациям, планирующим осуществить реорганизацию в форме слияния или присоединения, необходимо на стадии подготовки к принятию решения о реорганизации проанализировать: 1) стоимость активов участвующих в реорганизации обществ; 2) показатель выручки участвующих в реорганизации обществ от реализации товаров за год, предшествующий моменту реорганизации; 3) наличие факта включения хотя бы одного из участвующих в присоединении обществ в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%.

Для целей правильного определения необходимости согласования действий (сделок) лиц с антимонопольным органом стоимость активов организаций определяется по ст. 300 соответствующего бухгалтерского баланса юридического лица (форма 1 по ОКУД) на последнюю отчетную дату, предшествующую моменту совершения указанного действия (сделки). Что касается реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, то он представляет собой формируемую антимонопольным органом информационную базу данных об указанных субъектах с целью осуществления контроля за соблюдением ими антимонопольного законодательства. Информация о реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, находится в открытом доступе, и ознакомиться с реестром можно на официальном сайте ФАС России (www.fas.gov.ru). О реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% и осуществляющих хозяйственную деятельность на товарных рынках г. Москвы по состоянию на 25 октября 2006 г.

Анализируя положения абз. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 и абз. 1 и 2 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции, возникает вопрос: намеренно ли законодатель не включил в абз. 1 и 2 ст. 30 закона при перечислении условий согласования реорганизации коммерческой организации в уведомительном порядке (в частности, условия о суммарной стоимости активов участвующих в реорганизации лиц) такой критерий, как "...и активы группы лиц участвующих в реорганизации организаций"? Или, может быть, это случайный пробел, который может быть использован обществами для облегчения бремени антимонопольного контроля? На практике может легко возникнуть ситуация, когда суммарные активы участвующих в реорганизации обществ, превышает 200 млн. руб., но менее 3 млрд. руб., а также выручка указанных юридических лиц за предшествующий год не превышает 6 млрд. руб. Следовательно, реорганизация указанных лиц по абз. 1 или 2 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции подпадает под последующий антимонопольный контроль, то есть под уведомительный порядок согласования. Однако приведенная в примере ситуация может подпадать и под предварительный порядок, если хотя бы одно из участвующих в реорганизации обществ составляет одну группу лиц с иным обществом, что дает превышение установленного Законом о защите конкуренции порога для предварительного согласования реорганизации с антимонопольным органом (3 млрд. руб. - суммарная стоимость активов реорганизуемых лиц и их группы лиц). Произойдет ли нарушение антимонопольного законодательства, если реорганизуемые общества не будут принимать к расчету активы их группы лиц (при ее наличии), при условии, что активы реорганизуемых обществ в сумме будут менее 3 млрд. руб., а суммарная выручка лиц за год составит менее 6 млрд. руб.? За время действия нового закона о конкуренции практика применения "спорных" норм закона не успела сложиться, поэтому, возможно, в течение текущего года появится судебная практика по указанному вопросу.

Чтобы избежать возможных негативных последствий со стороны антимонопольного органа, общество или иное заинтересованное лицо имеет право обратиться с ходатайством и в предварительном порядке согласовать планируемые действия по реорганизации.

Обращаем внимание на часто возникающий вопрос, подпадает ли под антимонопольный контроль реорганизация в форме выделения. С одной стороны, ни в ранее действующем законе, ни в Законе о защите конкуренции прямо не предусмотрено согласование с антимонопольным органом реорганизации в форме выделения. С другой стороны, в 2005 и 2006 годах в арбитражных судах нередко рассматривались споры о признании незаконными постановлений антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности, например, ОАО "Мосэнерго" за неуведомление согласно Закону РСФСР о создании организации в результате реорганизации общества в форме выделения. В обоснование предъявленных требований к реорганизованному в форме выделения обществу антимонопольный орган ссылался на положения ст. 17 Закона РСФСР, а именно: "антимонопольный орган должен быть уведомлен учредителями (участниками) или одним из учредителей (участников) в течение 45 дней со дня государственной регистрации о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей (участников) превышает 20 миллионов минимальных размеров оплаты труда (в редакции ФЗ РФ N 13-ФЗ от 07.05.2005). ОАО "Мосэнерго", не согласившись с приведенной позицией антимонопольного органа, обратилось в судебном порядке за разрешением спора. В доказательство отсутствия нарушений антимонопольного законодательства реорганизованные в форме выделения общества руководствовались положениями ФЗ РФ "Об акционерных обществах", согласно которому такие общества не являются ни учредителем, ни участником, так как акции создаваемых (выделяемых) обществ распределены между акционерами реорганизованного общества, они (акционеры) и выступают учредителями (участниками) вновь создаваемых обществ. Следовательно, обязанности по уведомлению антимонопольного органа о вновь созданном Обществе у ОАО "Мосэнерго" не было, и оно не могло быть привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.8 КоАП РФ, так как не являлось субъектом вменяемого правонарушения, что и было доказано в кассационной инстанции (см. Постановление ФАС Московского округа от 17.08.2006 N КА-А40/7526-06; постановление ФАС МО от 12.05.2006; Постановление ФАС МО КА-А40/4006-06 от 11.05.2006 и т.д.).

В рассмотренном выше примере реорганизация осуществлялась в форме выделения, способ выделения - распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества. Согласно ФЗ РФ "Об акционерных обществах" существует также два других способа выделения: конвертация акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества и приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом. Рассмотрим теперь приведенную ситуацию на предмет возникновения у лиц обязанности по согласованию с антимонопольным органом действий по реорганизации применительно к Закону о защите конкуренции.

Закон о защите конкуренции аналогично ранее действующему закону о конкуренции не предусматривает контроль за реорганизацией коммерческой организации в форме выделения. Однако закон закрепил новый объект, содержание и порядок согласования создания коммерческой организации. Создание коммерческой организации при выполнении установленных в абз. 4 ч. 1 ст. 27 Закона условий необходимо согласовывать с антимонопольным органом в предварительном порядке, то есть до момента государственной регистрации создаваемого общества.

В соответствии с Законом о защите конкуренции заинтересованное в создании общества лицо (например, один из учредителей) обязано обратиться в антимонопольный орган с ходатайством о создании коммерческой организации, если выполняется следующая формула:

     А + В (В1 или В2) + (С или Д) либо (Е), где

А - уставный капитал создаваемой организации оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации (за исключением финансовой);

В - создаваемая коммерческая организация приобретает в результате оплаты ее уставного капитала следующие права:

В1 - право распоряжаться (в том числе с участниками группы лиц создаваемой коммерческой организации) более чем 25%, более чем 50%, более чем 75% голосующих акций акционерного общества или более 1/3, более 2/3, более 3/4 долей общества с ограниченной ответственностью;

В2 - право собственности, владения или пользования более чем 20% балансовой стоимости основных производственных средств и (или) нематериальных активов другой коммерческой организации;

С - суммарная стоимость активов учредителей коммерческой организации + активов их группы лиц + активов лиц (и их группы лиц), имущество которых вносится в уставный капитал создаваемой организации, по последним бухгалтерским балансам на последнюю отчетную дату превышает 3 млрд. руб.;

Д - суммарная выручка учредителей коммерческой организации (и их группы лиц) + лиц (и их группы лиц), имущество которых вносится в уставный капитал создаваемой организации, от реализация товаров за календарный код превышает 6 млрд. руб.;

Е - организация, имущество которой вносится в уставный капитал создаваемой организации, включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35%.

Создание коммерческой организации путем выделения может осуществляться с размещением акций тремя возможными способами: распределение акций выделяемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, конвертация акций акционерами выделяемого общества, приобретение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества.

При конвертации акции акционерами выделяемого общества, также как и в рассмотренном выше примере с ОАО "Мосэнерго", являются акционеры реорганизуемого общества, поэтому по аналогии у реорганизуемого общества не возникает обязанности по согласованию с антимонопольным органом создания (выделения) общества. Реорганизация общества, предусматривающая способ размещения акций, когда реорганизуемое общество становится единственным акционером выделяемого общества, по логике предполагает необходимость согласования с антимонопольным органом создание коммерческой организации (при условии выполнения установленных в ст. 27 Закона о конкуренции критериев).

Реорганизация коммерческих организаций согласовывается с антимонопольным органом и в предварительном, и в уведомительном порядке. Закон о защите конкуренции перенял норму ранее действующего закона, согласно которой при осуществлении действия (сделки) подпадающее под последующий антимонопольный контроль лицо имеет право обратиться в антимонопольный орган в предварительном порядке с ходатайством. В этом случае заявителю придется дополнительно только оплатить государственную пошлину в размере 10 тыс. руб., взимаемую за рассмотрение антимонопольным органом ходатайств. И, наоборот, Закон о защите конкуренции предоставил участникам одной группы лиц при осуществлении ими сделок в рамках данной группы лиц и подпадающих под предварительный антимонопольный контроль возможность вместо обращения в антимонопольный орган с ходатайством представить уведомление с предварительным выполнением определенных в ст. 31 Закона условий. Однако кажущаяся, на первый взгляд, послабляющей антимонопольный контроль за действиями (сделками) внутри группы лиц ст. 31 Закона о защите конкуренции, возможно, не будет так востребована, как предполагал законодатель. Рассмотрим практические условия использования ст. 31, а именно:

1) подпадающие под антимонопольный контроль сделки или действия лиц осуществляются внутри группы лиц, то есть между ее участниками;

2) в ФАС России должен быть представлен любым из участников группы лиц перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, не позднее, чем за 1 месяц до осуществления сделок (действий); форма представления сведений утверждена приказом ФАС России от 20.11.2006 N 293 "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу". Указанный перечень лиц при отсутствии нарушений по форме его заполнения должен быть размещен ФАС России в течение 10 дней в сети "Интернет";

3) перечень лиц, входящих в одну группу, к моменту осуществления сделок (действий) не должен претерпеть изменения по сравнению с представленным в ФАС России.

На начало февраля текущего года на официальном сайте ФАС России не размещено ни одного перечня группы лиц. По-видимому, общества не с радостью восприняли нововведение закона, облегчающее порядок согласования сделок (действия) внутри группы лиц. Скорее всего, причина такого "молчания" связана даже не с процедурными (техническими) сложностями исполнения предъявляемых к участникам одной группы лиц условий, а с нежеланием делать общедоступной внутреннюю структуру управления холдингов и взаимосвязи аффилированных компаний.

Таким образом, в данной статье была рассмотрена часть важных вопросов, существовавших до принятия Закона о защите конкуренции, а также возникших в связи с его вступлением в силу. На этом мы не заканчиваем публиковать статьи по теме антимонопольное законодательство, поэтому продолжение читатель может найти в следующих выпусках журнала.

Е. Юдина

"Акционерный вестник", N 4, апрель 2007 г.