Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. N 07АП-7194/11

г. Томск

26 декабря 2011 г.

Дело N А27-8238/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Журавлевой В.А., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Евдуновой А.Ю. с использованием средств аудиозапаси

при участии:

от заявителя: Петрова Д.В. по доверенности от 22.02.2011 года (до 31.12.2011),

от заинтересованного лица: Симоновой Н.П. по доверенности от 16.12.2011 года (сроком на 1 год), Иванова Е.А. по доверенности от 08.08.2011 года (сроком на 1 год), Сергеевой М.В. по доверенности от 02.11.2011 года (сроком на 1 год),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.09.2011 года по делу N А27- 8238/2011 (судья Мраморная Т.А.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Черниговский НПЗ" (ОГРН1054250013201, ИНН 4250002248)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Кемеровской области

о признании недействительным решения налогового органа в части,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Черниговский НПЗ" (далее по тексту - ЗАО "Черниговский НПЗ", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Кемеровской области (далее по тексту - Межрайонная ИФНС России N 12 по Кемеровской области, Инспекция, налоговый орган) от 12.04.2011N 12-в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 842 378 рублей по операциям хранения с ЗАО "Чениговец", пени за несвоевременную уплату налога на сумму 842 378 рублей с 31.03.2009 года (дата фактической уплаты налога);

- предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на сумму 631 784 рубля с 20.03.2009 года (дата фактической уплаты налога) по операциям хранения с ЗАО "Чениговец";

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за 4 квартал 2008 года в сумме 723 230 рублей с авансовых платежей, полученных от ООО "Химтрейд", пени за несвоевременную уплату налога с 07.07.2009 года (дата фактической уплаты налога);

- доначисления и предложения уплатить недоимку по НДС с акцизов за 1,2,4 кварталы 2008 года в сумме 994 232 рубля, пени в полном объеме за несвоевременную уплату налога, штрафа в размере 198 846 рублей по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ);

- доначисления и предложения уплатить недоимку по НДС с акцизов за 2009 год в сумме 2 383 725 рублей, пени в полном объеме за несвоевременную уплату налога, штрафа в размере 476 745 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по акцизам за 2008, 2009 годы в сумме 18 766 430 рублей, пени в полном объеме за несвоевременную уплату налога, штрафа в размере 3 753 286 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ;

- взыскания штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 7 400 рублей за непредставление в установленный срок истребуемых при проверке документов.

Арбитражный суд Кемеровской области судебным актом от 30.09.2011 года признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Кемеровской области от 12.04.2011 N 12-в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на прибыль за 2007 год в сумме 842 378 рублей по операциям хранения с ЗАО "Чениговец" и соответствующих сумм пени, исчисленных за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 842 378 рублей с 31.03.2009 года; сумм пени за несвоевременную уплату НДС в размере 631 784 рубля с 20.03.2009 года; НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 723 230 рублей с авансовых платежей, полученных от ООО "Химтрейд" и соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату НДС в размере 723 230 рублей с 07.07.2009 года; НДС с акцизов: за 1,2,4 кварталы 2008 года в сумме 994 232 рубля и соответствующих сумм пени, штрафа в размере 198 846 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ; за 2009 год в сумме 2 383 725 рублей и соответствующих сумм пени, штрафа в размере 476 745 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ; акцизов за 2008, 2009 годы в сумме 18 766 430 рублей, соответствующих сумм пени, штрафа в размере 3 753 286 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ; взыскания штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 7 400 рублей.

Производство по делу о признании недействительным решения от 12.04.2011N 12-в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 157 387 рублей по хозяйственной операции с контрагентом ООО "Энергостройснабэкспертиза" и налога на доходы физических лиц с материальной выгоды за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 года прекращено.

С Межрайонной ИФНС России N 12 по Кемеровской области в пользу ЗАО "Черниговский НПЗ" взысканы судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 4000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции, налоговый орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт в указанной части отменить по основаниям нарушения норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов жалобы налоговый орган ссылается на нарушение судом статьи 71, подпунктов 1,2 пункта 4 статьи 170 АПК РФ, поскольку от Общества не поступали как заявление о зачете излишне уплаченного налога, так и уточненная налоговая декларация, соответственно представленные налогоплательщиком платежные поручения от 31.03.2009 на перечисление налога на прибыль, которые суд расценил как перечисление в бюджет налога на прибыль за 2007 год, являются перечислениями налога за 2008 год. Исходя из этого, налоговым органом правомерно предложено налогоплательщику уплатить налог на прибыль за 2007 год в сумме 842 378 рублей, правомерно исчислена пеня на дату вынесения решения

о привлечении к ответственности.

Не оспаривая факта излишнего начисления налога на прибыль за 2008 год в сумме равной налогу на прибыль, не начисленному за 2007 год, налоговый орган ссылается на то, что не вправе в соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ самостоятельно уменьшать суммы налогов.

Аналогичная позиция сложилась при исчислении НДС за июнь и декабрь 2007 года на общую сумму 631 784 рубля. Платежные поручения от 20.03.2009 года на перечисление НДС являются перечислениями налога за 2008 год, а не перечислениями НДС за июнь, декабрь 2007 года. Таким образом, по мнению налогового органа, судом нарушены требования пункта 3 статьи 45, пунктов 1,3 статьи 75, пункта 4 статьи 78 НК РФ.

Кроме того, в нарушение подпунктов 1,2,3 пункта 4 статьи 170 АПК РФ в обжалуемом судебном акте не приведены мотивы, по которым суд признал недействительным решение Инспекции в части начисления НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 723 230 рублей с авансовых платежей в счет предстоящих поставок товара, полученных от ООО "Химтрейд".

Суд первой инстанции, необоснованно сославшись на статью 21 Федерального закона от 27.12.2002 N 184 - ФЗ "О техническом регулировании", признал недействительным решение Инспекции от 12.04.2011 N12-в в части предложения уплатить НДС с акцизов за 1,2,4 кварталы 2008 года в сумме 994 232 рубля, за 2009 год в сумме 2 383 725 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, акцизов за 2008, 2009 годы в сумме 18 766 430 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

В нарушение статьи 71 АПК РФ судом не дана оценка всем представленным налоговым органом доказательствам, приведенным доводам, не исследованы показания свидетелей Борщевской С.М, Бондарева А.В., Велькина Ю.А., Розгонова А.М., Гумарова Т.И., Бобер Н.М., Миннибаева Р.Р..

Признавая недействительным решение налогового органа N 12-в в части привлечения налогоплательщика к ответственности за несвоевременное представление документов по статье 126 НК РФ суд неверно истолковал статью 93 НК РФ.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Общество возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Инспекции - без удовлетворения.

Представители Общества и Инспекции в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Инспекция обжалует решение суда первой инстанции только в части признания недействительным решения налогового органа. ЗАО "Черниговский НПЗ" не заявило каких-либо возражений по пересмотру решения суда первой инстанции только в обжалуемой налоговым органом части.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом только в обжалуемой части, в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверяя законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в обжалуемой части, исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, в период с 20.04.2010 года по 12.01.2011 года Инспекция провела выездную налоговую проверку ЗАО "Черниговский НПЗ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проверки 11.03.2011 года Инспекцией составлен акт N 19. На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 НК РФ 12.04.2011 года начальником Инспекции принято решение N 12-в (том 1, листы дела 18-112), согласно которому привлекла ЗАО "Черниговский НПЗ" к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьями 123, 126 НК РФ в виде штрафа в общем размере 4 769 683 рубля.

Указанным решением Инспекция также начислила налогоплательщику пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 5 042 124 рубля 25 копеек и предложила уплатить недоимку по налогам в общем размере 23 867 477 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 14.06.2011 N 378 решение Инспекции от 12.04.2011 N 12-в оставлено без изменения, утверждено.

Не согласившись с решением Инспекции в части: предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 842 378 рублей по операциям хранения с ЗАО "Чениговец", пени за несвоевременную уплату налога на сумму 842 378 рублей с 31.03.2009 года (дата фактической уплаты налога); предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на сумму 631 784 рубля с 20.03.2009 года (дата фактической уплаты налога) по операциям хранения с ЗАО "Чениговец"; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за 4 квартал 2008 года в сумме 723 230 рублей с авансовых платежей, полученных от ООО "Химтрейд", пени за несвоевременную уплату налога с 07.07.2009 года (дата фактической уплаты налога); доначисления и предложения уплатить недоимку по НДС с акцизов за 1,2,4 кварталы 2008 года в сумме 994 232 рубля, пени в полном объеме за несвоевременную уплату налога, штрафа в размере 198 846 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ; доначисления и предложения уплатить недоимку по НДС с акцизов за 2009 год в сумме 2 383 725 рублей, пени в полном объеме за несвоевременную уплату налога, штрафа в размере 476 745 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ; доначисления и предложения уплатить недоимку по акцизам за 2008, 2009 годы в сумме 18 766 430 рублей, пени в полном объеме за несвоевременную уплату налога, штрафа в размере 3 753 286 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ; взыскания штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 7 400 рублей за непредставление в установленный срок истребуемых при проверке документов (с учетом уточненных требований в порядке статьи 49 АПК РФ) как не соответствующего законодательству о налогах и сборах и нарушающего его права и законные интересы, ЗАО "Черниговский НПЗ" обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества, пришел к выводу о неправомерности самого предложения налогового органа, предъявившего Обществу к уплате: по операциям хранения с ЗАО "Черниговец" налог на прибыль за 2007 год в сумме 842 378 рублей и пени за несвоевременную уплату налога на прибыль на сумму 842 378 рублей с фактической даты уплаты налога с 31.03.2009, пени за несвоевременную уплату НДС на сумму 631 784 рубля с даты фактической уплаты налога с 20.03.2009, а также НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 723 230 рублей с авансовых платежей, полученных от ООО "Химтрейд", и пени за несвоевременную уплату НДС с даты фактической уплаты налога с 07.07.2009 года; о непредставлении налоговым органом достаточных доказательств, бесспорно свидетельствующих о реализации налогоплательщиком дизельного топлива под видом топлива для двигателей технологического оборудования; об отсутствии оснований для привлечения Общества к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов в количестве 30 штук по требованию от 09.11.2010 как представленные в течение 10 рабочих дней (исключая время приостановки), за непредставление 7 документов по требованию без номера от 27.12.2010 ввиду того, что налоговый орган не подтвердил факт наличия запрашиваемых документов у налогоплательщика, большая часть которых не является первичными бухгалтерскими документами.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, признавшего недействительным решение Инспекции от 12.04.2011 N 12-в в части предложения налогового органа уплатить Обществу: по операциям хранения с ЗАО "Черниговец" налог на прибыль за 2007 год в сумме 842 378 рублей и пени за несвоевременную уплату налога на прибыль на сумму 842 378 рублей с фактической даты уплаты налога с 31.03.2009, пени за несвоевременную уплату НДС на сумму 631 784 рубля с даты фактической уплаты налога с 20.03.2009, а также НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 723 230 рублей с авансовых платежей, полученных от ООО "Химтрейд", и пени за несвоевременную уплату НДС с даты фактической уплаты налога с 07.07.2009 года; в части включения в налоговую базу по НДС, при исчислении акцизов, дохода, полученного от реализации подакцизных товаров; по вопросу привлечения к ответственности за непредставление 7 документов по требованию без номера от 27.12.2010, при этом исходит из установленных обстоятельств дела и следующих норм права.

ЗАО "Черниговский НПЗ" является плательщиком налога на прибыль в силу пункта 1 статьи 246 НК РФ, в соответствии со статьей 143 НК РФ - плательщиком налога на добавленную стоимость.

Основанием для доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени послужили выводы налогового органа о том, что Общество в нарушение подпунктов 1 и 3 пункта 1 статьи 23, пунктов 1,2 статьи 39, статьи 41, пункта 1 статьи 54, подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 153, пункта 1 статьи 154, пункта 4 статьи 166, пункта 1 статьи 167, пункта 3 статьи 168, пунктов 1 и 2 статьи 249, пункта 1 статьи 271, статьи 285, статьи 313 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129 - ФЗ "О бухгалтерском учете" в 2007 году занизило налоговую базу на сумму доходов от реализации по договору об оказании услуг по приему, хранению и наливу ГСМ от 25.02.2007 N25/2-2007 в размере 3 509 910 рублей и занизило налоговую базу в июне и декабре 2007 года и не исчислило в указанный период НДС в сумме 631 784 рубля (453 359 + 178 425), что привело к занижению суммы налога на прибыль, подлежащей к уплате в бюджет в 2007 году на 842 378 рублей (3 509 910 х 24%) и занижению НДС, подлежащего к уплате в бюджет в декабре 2007 года на сумму 453 359 рублей и завышению суммы НДС, предъявленной к возмещению в июне 2007 года в размере 178 425 рублей.

Кроме того, в нарушение пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 167 НК РФ, пунктов 16,18 Правил ведения журналов полученных и выставленных счетов - фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС Обществом занижена налоговая база на сумму 4 741 174 рубля и не исчислен НДС в размере 723 230 рублей с авансовых платежей, полученных от ООО "Химтрейд", что привело, по мнению налогового органа, к неуплате НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 723 230 рублей.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ (статья 247 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Пунктом 1 статьи 271 НК РФ установлено, что доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению (пункт 1 статьи 274 НК РФ).

В соответствии со статьей 286 НК РФ налог на прибыль определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, определяемой в соответствии со статьей 274 НК РФ.

По итогам каждого отчетного (налогового) периода, если иное не предусмотрено настоящей статьей, налогоплательщики исчисляют сумму авансового платежа, исходя из ставки налога и прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания отчетного (налогового) периода.

В соответствии со статьей 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом под налоговым учетом понимается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (пункт 5 статьи 38 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг)на территории РФ, в том числе реализация предметов залога им передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. По смыслу пункта 1 статьи 75 Кодекса пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, то есть не уплаченной в установленный законом срок суммы налога.

Порядок и особенности определения налоговой базы по НДС установлены в статьях 153 - 158 и 162 НК РФ.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящего выполнения работ налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Из содержания оспариваемого решения следует, что налоговый орган по результатам проверки за 2008 год установил излишне исчисленный налог на прибыль в размере 842 378 рублей и излишне исчисленный НДС в размере 631 784 рубля по договору об оказании услуг по приему, хранению и наливу от 25.02.2007 ГСМ N 25/2-2007.

Материалами дела подтверждается факт уплаты налогоплательщиком налога на прибыль 20.03.2009 года, НДС - 31.03.2009 года, с реализации НДС уплачен 07.07.2009 года, что не опровергнуто налоговым органом.

Потери бюджета в данном случае отсутствуют, нарушение срока уплаты налога компенсируется уплатой соответствующих сумм пени за период просрочки исполнения обязанности.

При таких обстоятельствах правомерным является вывод суда первой инстанции о необоснованности предложения налогового органа, предъявившего Обществу к уплате по операциям хранения с ЗАО "Черниговец" налога на прибыль за 2007 год в сумме 842 378 рублей и пени за несвоевременную уплату налога на прибыль на сумму 842 378 рублей с фактической даты уплаты налога с 31.03.2009 года, пени за несвоевременную уплату НДС на сумму 631 784 рубля с даты фактической уплаты налога с 20.03.2009 года, а также НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 723 230 рублей с авансовых платежей, полученных от ООО "Химтрейд", и пени за несвоевременную уплату НДС с даты фактической уплаты налога с 07.07.2009 года.

По вопросу включения в налоговую базу по НДС при исчислении акцизов дохода, полученного от реализации подакцизных товаров, суд первой инстанции правомерно исходил из недоказанности налоговым органом факта реализации налогоплательщиком под видом топлива для двигателей технологического оборудования дизельного топлива.

Удовлетворяя требования заявителя, арбитражный суд первой инстанции, проанализировав положения пункта 1 статьи 181, статьи 182 НК РФ во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришел к выводу о неправомерном доначислении Обществу НДС с акцизов за 1,2,4 кварталы 2008 года, за 2009 год, акцизов за 2008 и 2009 годы, соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Данный вывод суда соответствует установленным обстоятельствам, представленным доказательствам и законодательству о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 181 НК РФ подакцизным товаром признается дизельное топливо, соответствующее параметрам, установленным нормативно-технической документацией, оформленной в установленном порядке.

В силу пункта 1 статьи 182 НК РФ объектом налогообложения признаются операции, в том числе по реализации на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров.

Судом установлено, что по результатам оценки договора от 01.02.2006 N 920 (лист дела 71 том 3) по изготовлению (созданию) нефтеперегонной установки НПУ-50; положительного заключения Государственного автономного учреждения Кемеровской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" от 27.11.2007 N 341-8/204 о необходимости и целесообразности строительства мини-нефтеперерабатывающего завода (лист дела 84 том 3); договора от 28.03.2008 N 28-03/2008 на подрядные работы по изготовлению (созданию) второй очереди нефтеперегонной установки НПУ-50-4 (лист дела 121 том 3); ответа ФГУП "Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса" от 22.11.2010 года (лист дела 17 том 4); договора поставки от 01.03.2008N М-66/08, технологических регламентов; технологических карт, а также документов, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля: протоколов допроса свидетелей Борщевской С.М., Вельника Ю.А.,, Бондарева А.В., Минибаева Р.Р., Бобер Н.М., Гумарова Т.И., Разгонова А.В. (тома дела 5, 4); ответов Омского государственного университета от 09.12.2010 N 27/154, Кузбасского государственного технического университета от 04.02.2011 N 01-07/49-188, ФГУ Здравоохранения "Российский регистр потенциально опасных химических и биологических веществ" от 19.01.2011 N 07/22-61, ООО "Кузбассбелавто" - официального дилера "БелАЗ", ЗАО "Инстройтехком-центр" - официального дистрибьютора "Komatsu", ООО "Либхерр-Русланд" - официального дилера "Libherr",ООО "СибТракСкан " - официального дилера "Scania", ЗАО "ЧСДМ" - группа "ГАЗ" (производитель грузовых автотранспортных средств "ГАЗ", "УРАЛ", экскаваторы, бульдозеры и т.д.) (том дела 4); Управления внутренних дел по Кемеровской области ОГИБДД ОВД по г. Березовскому от 14.12.2010N 7003 (том дела 4); протоколов испытаний топлива для двигателей технологического оборудования от 16.12.2008 N 959, от 11.02.2009 N 74, от 20.02.2009 N 101, от 15.05.2009 N 364, от 24.06.2009 N 461, от 04.09.2009 N 602, от 17.09.2009 N 697, от 16.10.2009 N 798, от 19.11.2009 N 850, от 08.12.2009 N 900, представленные ФГУ "Кемеровский ЦСМ"; копии паспортов N 768 и N 959 на топливо для двигателей технологического оборудования; копии паспортов N 497 и N 10038367 на дизельное топливо налоговый орган пришел к выводу, что ЗАО "Черниговский НПЗ" в спорные периоды, осуществляя процесс переработки сырой нефти на нефтеперегонных установках НПУ-50 (1-я очередь с декабря 2007 года) и НПУ-50-4 (2-я очередь с августа 2009 года) не мог получать товарными продукт переработки - топливо для двигателей технологического оборудования и под видом топлива для двигателей технологического оборудования фактически производило и реализовывало в адрес ЗАО "Черниговец" дизельное топливо, которое в соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 181 НК РФ является подакцизным товаром и подлежит налогообложению в соответствии с главой 22 НК РФ.

По мнению налогового органа, ЗАО "Черниговский НПЗ" в 2008-2009 годах занижена налоговая база по акцизам на объем реализованного в адрес ЗАО "Черниговец" дизельного топлива под видом топлива для двигателей технологического оборудования в размере 17 376.324 тн. и занижена налоговая база по НДС на сумму акциза, что привело к неисчислению и неуплате в бюджет акциз в размере 18 766 430 рублей и НДС в размере 994 232 рубля за 2008 год и 2 383 725 рублей за 2009 год.

Детально исследовав согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив с учетом положений статьи 71 АПК РФ все доводы налогового органа, а также представленные доказательства по данному делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проведенные Инспекцией мероприятия налогового контроля с достоверностью не свидетельствуют о том, что налогоплательщик не мог получать товарный продукт переработки - топливо для двигателей технологического оборудования и что под видом топлива для двигателей технологического оборудования производил и реализовывал в адрес ЗАО "Черниговец" дизельное топливо; Инспекция не представила доказательств, отвечающих признакам достаточности, достоверности и допустимости, с бесспорностью подтверждающих факт соответствия параметров спорного топлива для двигателей технологического оборудования параметрам дизельного топлива

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 N 301 в состав подгруппы "Топливо дизельное" (код 02 5130) включены следующие виды названного топлива: летнее (код 02 5131), зимнее (код 02 5132), специальное (код 02 5133) и прочее (код 02 5139).

В соответствии с ГОСТ 26098-84 "Нефтепродукты. Термины и определения нефтепродукты - это готовый продукт, полученный при переработке нефти. Тип нефтепродуктов - это совокупность нефтепродуктов одинакового функционального назначения, а группа нефтепродуктов - это совокупность нефтепродуктов, входящих в один тип и имеющих сходные свойства и область применения. При этом конкретным нефтепродуктом является нефтепродукт, удовлетворяющий всем требованиям нормативно-технической документации для данного продукта. Следовательно, продукт, не удовлетворяющий всем параметрам ГОСТ 305-82, дизельным топливом не является.

В соответствии со статьями 2, 22, 23 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", Правилами по проведению сертификации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Госстандарта России от 10.05.2000 N 26, знак соответствия - это обозначение, служащее для информирования потребителей о соответствии продукции требованиям системы добровольной сертификации.

Судом установлено, что произведенное и реализованное ЗАО "Черниговский НПЗ" топливо для двигателей технологического оборудования, сертифицировано в соответствии со статьей 21 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Данное топливо выпускается в соответствии с Техническими условиями ТУ 0251- 001-93121148-2008, утвержденными в установленном законодательством порядке структурой Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии ФГУП "Стандартинформ" 19.02.2008 N 200/104790.

Соответствие выпускаемого продукта требованиям нормативных документов (код 02 5199 по ОК) подтверждено Сертификатами соответствия N РОСС RU.HX10.H01984, срок действия с 21.02.2008 года по 21.02.2009 года, и N РОСС RU.HX10.H02259 сроком действия с 27.03.2009 года по 27.03.2010 года.

Дизельное топливо - в соответствии с ГОСТ 305-82 "Топливо дизельное" предназначено для использования в качестве топлива для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей наземной и судовой техники.

Топливо для двигателей технологического оборудования в соответствии с ТУ 0251- 001-93121148-2008 предназначено для использования в двигателях технологического оборудования.

Дизельное топливо и топливо для двигателей технологического оборудования имеют разные физико-химические показатели в соответствии с нормативно-технической документацией: ГОСТом 305-82, Техническим регламентом и ТУ 0251-001-93121148- 2008.

Присвоен топливу для двигателей технологического оборудования Код 02 5199 согласно регламентирующей его производство нормативно-технической документации (ТУ 0251-001-93121148-2008) однозначно свидетельствует о том, что указанный продукт не принадлежит ни к одному из видов дизельного топлива.

Данные выводы суда первой инстанции основаны на полном исследовании представленных в дело доказательств, нормы материального права применены правильно.

Оценив и исследовав в обоснование довода налогового органа о том, что спорное топливо является дизельным, представленные в материалы дела ответы Омского государственного университета, Кузбасского государственного технического университета, ФГУ Здравоохранения "Российский регистр потенциально опасных химических и биологических веществ", Арбитражный суд Кемеровской области при отсутствии доказательств полномочий на проведение сертификации обоснованно отклонил их.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком представлены сертификаты соответствия на производимую продукцию (том дела 2), что не опровергнуто налоговым органом.

Правомерной является ссылка суда на документальную неподтвержденность вывода налогового органа, сделанного на основе визуального анализа протоколов испытаний образцов нефтепродуктов, о том, что фактические характеристики топлива для двигателей технологического оборудования, указанные в протоколах испытаний, соответствуют требованиям ГОСТ 305-82 для дизельного топлива.

При оценке представленных в материалы дела документов: договора по изготовлению (созданию) нефтеперегонной установки НПУ-50; положительного заключения Государственного автономного учреждения Кемеровской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" о необходимости и целесообразности строительства мини-нефтеперерабатывающего завода; договора на подрядные работы по изготовлению (созданию) второй очереди нефтеперегонной установки НПУ-50-4, суд пришел к правомерному выводу о том, что в данных документах речь идет о проектной документации на строительство и инженерные изыскания, содержание которых не опровергает факт того, что оборудование не может производить топливо иной фракции.

Довод налогового органа о том, что используемая налогоплательщиком нефтеперерабатывающая установка не предназначена для производства топлива для двигателей технологического оборудования опровергается представленными в материалы дела сертификатами соответствия производимого ЗАО "Черниговский НПЗ" топлива для двигателей технологического оборудования.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка Инспекции на ответы официального дилера "БелАЗ", официального дистрибьютора "Komatsu", официального дилера "Libherr", официального дилера "Scania", группу "ГАЗ" и на использование покупателем ЗАО "Черниговский" топлива для двигателей технологического оборудования в качестве дизельного, как не имеющей отношение к предмету спора, поскольку налогоплательщик сам не эксплуатирует транспортные средства, а, как следует из

фактических обстоятельств спора, реализовывал (в том числе и реализует в настоящее время) топливо для двигателей технологического оборудования согласно счетам-фактур, товарно-сопроводительным документам, журналам - ордеров и аналитическим регистрам бухгалтерского учета по счетам 20, 40, 43, 60, 62 технологических регламентов.

При этом в ходе проверки налоговым органом недостатков в первичных документах налогоплательщика не установлено, документально не подтверждено приобретение покупателем по спорным счетам - фактурам дизельного топлива.

В соответствии с главой 22 НК РФ использование получателем не подакцизного товара в качестве подакцизного не образует объекта налогообложения акцизом (с учетом положений статьи 182 НК РФ), поскольку объектом налогообложения акцизом является реализация подакцизных товаров.

Как правильно указал суд первой инстанции, факт хранения дизельного топлива и топлива для двигателей технологического оборудования в одних и тех же резервуарах, не опровергает факт производства налогоплательщиком данного топлива.

Оценив свидетельские показания главного бухгалтера ЗАО "Черниговец" Борщевской С.М. и Бондаревой А.В. о приобретении у заявителя как техтоплива, так и дизтоплива; в проверяемом периоде заместителя генерального директора по производству ЗАО "Черниговский НПЗ" Велькина Ю.А., подтвердившего факт производства налогоплательщиком топлива для двигателей технологического оборудования; мастера товарно - сырьевого парка Разгонова А.В. о том, что топливо для двигателей технологического оборудования является фактически дизельным; Гумарова Т.И., в обязанность которого входило слив нефти из цистерн в резервуары и налив нефтепродуктов, который не смог ответить на технологические вопросы инспектора, заданные ему за пределами проведения выездной налоговой проверки; Бобер Н.М., осуществляющего прием нефти и отпуск топлива, не опровергшего и не подтвердившего информацию, необходимую для рассмотрения спора; Минибаева Р.Р., в обязанность которого входило управление и планирование производственным процессом, показавшего, что спорное топливо использовалось для заправки технологического транспорта ЗАО "Черниговец", суд пришел к выводу, что свидетельские показания не опровергают факт реализации в спорных периодах топлива для двигателей технологического оборудования и однозначно не подтверждают вывод Инспекции о том, что вместо топлива для двигателей технологического оборудования

было реализовано дизельное топливо, поскольку допрошенные свидетели не обладают специальными познаниями в нефтеперерабатывающей отрасли, позволявшими бы им с достоверностью определить вид нефтепродукта без лабораторного анализа.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обстоятельства, на которые ссылается Инспекция, не могут быть признаны безусловными, достаточными, убедительными и бесспорными доказательствами реализации налогоплательщиком по спорным счетам - фактурам дизельного топлива; проведенные мероприятия налогового контроля с достоверностью не свидетельствуют о том, что налогоплательщик не мог получать товарный продукт переработки - топливо для двигателей технологического оборудования и что под видом топлива для двигателей технологического оборудования производил и реализовывал в адрес ЗАО "Черниговец" дизельное топливо; налоговым органом не представлено доказательств, содержащих безусловный вывод о соответствии параметров спорного топлива для двигателей технологического оборудования параметрам дизельного топлива, в связи с чем обоснованно удовлетворил в указанной части требования Общества, признав недействительным оспариваемое решение налогового органа от 12.04.2011N 12-в в части предложения к уплате НДС с акцизов за 1, 2, 4 кварталы 2008 г. в сумме 994 232 рубля, за 2009 год в сумме 2 383 725 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ; акцизов за 2008, 2009 годы в сумме 18 766 430 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа.

Кроме того, судебным актом от 30.09.2011 Арбитражный суд Кемеровской области признал недействительным решение налогового органа от 12.04.2011N 12-в в части взыскания с налогоплательщика штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 7 400 рублей.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Черниговский НПЗ" привлечено к налоговой ответственности на основании статьи 126 НК РФ за не представление в установленный срок документов по требованиям от 09.11.2010 года о предоставлении 30 документов и от 27.12.2010 года 7 документов, в том числе: договора от 25.02.2007 N 25/2-2007, паспорта качества; актов отбора проб; журнала регистрации проб; журнала выдачи паспортов качества; журнала анализа топлив; графика проведения анализов нефтепродуктов.

В соответствии со статьей 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лиц у (его представителю) требования о представлении документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования в виде заверенных проверяемым лицом копий.

Пункт 1 статьи 126 НК РФ предусматривает, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ. Ответственность, предусмотренная статьей 126 НК РФ, наступает в случае непредставления документов, наличие которых у налогоплательщика презюмируется НК РФ. В данной ситуации следует различать отсутствие у налогоплательщика истребуемых документов и непредставление документов, имеющихся у него в наличии. В случае отсутствия у налогоплательщика запрашиваемых документов он не может быть привлечен к ответственности на основании пункта 1 статьи 126 НК РФ.

В данном случае Общество не отказывалось представить истребуемые договор от 25.02.2007 N 25/2-2007, паспорта качества; акты отбора проб; журнал регистрации проб; журнал выдачи паспортов качества; журнал анализа топлив; график проведения анализов нефтепродуктов, а не имело возможности на момент исполнения требования их представить в связи с их отсутствием (не архивируются и не хранятся), о чем уведомило налоговый орган письмом от 17.01.2011 (том 4 лист дела 91).

Доводы Общества об отсутствии у него на момент исполнения требования о предоставлении документов указанных документов (семи) налоговым органом не опровергнуты.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что у налогового органа не было правовых оснований для привлечения Общества к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление семи документов по требованию от 27.12.2010 года.

Доводы апелляционной жалобы по вышеуказанным обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены в указанной части по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

Вместе с тем, суд первой инстанции, сославшись на то, что решением налогового органа от 10.11.2010 N 111 проведение выездной налоговой проверки Общества приостановлено с 10.11.2010 по 22.12.2010, запрашиваемые документы по требованию от 09.11.2010 представлены 30.12.2010, то есть в течение 10 рабочих дней (исключая время приостановления), указал на отсутствие в данном случае оснований для привлечения налогоплательщика по пункту 1 статьи 126 НК РФ и признал также недействительным решение налогового органа от 12.04.2011 N 12-в в части взыскания с налогоплательщика штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 6 000 рублей за непредставление в установленный срок документов по требованию от 09.11.2010 года о предоставлении 30 документов.

Согласно подпункту 9 пункта 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Таким образом, из содержания указанных норм следует, что в период приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика. То есть, в период приостановления выездной налоговой проверки налоговый орган не может направлять в адрес налогоплательщика в порядке статьи 93 НК РФ требования о предоставлении документов.

Между тем, толкуя содержание подпункта 9 пункта 9 статьи 89 НК РФ, апелляционный суд считает, что запрет на истребование документов в период приостановления выездной налоговой проверки не относится к тем требованиям о предоставлении документов, которые были направлены в адрес налогоплательщика до приостановления выездной налоговой проверки.

Следовательно, требования о предоставлении документов, которые были направлены налоговым органом в адрес налогоплательщика до приостановления выездной налоговой проверки должны быть исполнены налогоплательщиком в десятидневный срок, установленный статьей 93 НК РФ.

В рассматриваемом случае согласно требованию от 09.11.2010 года, полученному главным бухгалтером ЗАО "Черниговский НПЗ" 10.11.2010, у Общества были истребованы не подлинники документов, в отношении которых установлено правило о возврате в период приостановления проверки, а заверенные копии документов. Указанные документы представлены налогоплательщиком только 30.12.2010 после вынесения Инспекцией решения о возобновлении налоговой проверки. В период приостановления проверки Инспекция не совершала действия по истребованию у Общества документов. Приостановление налоговой проверки не установлено нормами статьи 93 НК РФ в качестве основания для продления срока представления копий документов налогоплательщиком.

Следовательно, учитывая положения статьи 93 НК РФ, в данном случае Общество должно было исполнить требование о предоставлении документов от 09.11.2010 года и представить налоговому органу истребуемые документы в предусмотренный законом срок.

На основании изложенного, ошибочным является вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ЗАО "Черниговский НПЗ" по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок истребуемых налоговым органом документов по требованию от 09.11.2010 (30х200).

Решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу в указанной части подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дел, апелляционная жалоба в указанной части - удовлетворению.

В порядке выполнения требований пункта 2 статьи 269 АПК РФ Седьмой арбитражный апелляционный суд считает необходимым принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Черниговский НПЗ" требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Кемеровской области от 12.04.2011 N 12-в в части взыскания штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6 000 рублей.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.09.2011 года по делу N А27-8238/2011 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N12 по Кемеровской области от 12.04.2011 N12-в в части взыскания штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6 000 рублей.

В указанной части принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований Закрытого акционерного общества "Черниговский НПЗ" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Кемеровской области от 12.04.2011 N 12-в в части взыскания штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6 000 рублей отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.09.2011 года по делу N А27-8238/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N12 по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

В.А. Журавлева Л.А. Колупаева