Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2011 г. N 15АП-12527/11

город Ростов-на-Дону

30 декабря 2011 г.

дело N А53-5574/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Кирдеевым А.А.

при участии:

от ООО "Производственно-Строительный Комбинат "Орел": Гончаров А.В. по доверенности от 02.11.2011 г.;

от МИФНС N 15 по Ростовской области: Текутова И.А. по доверенности N 03-11/023686 от 19.09.2011 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ПСК "Орел"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.09.2011 по делу N А53-5574/2011

по заявлению ООО ПСК "Орел"

к Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

ООО Производственно-строительный комбинат "Орел" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области (далее - инспекция) о признании незаконным решения N 140 от 22.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 11 749 832,36 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 1 945 236,12 руб. и штрафа за неполную уплату НДС в размере 2 344 849,02 руб.

Решением суда от 30.09.2011 г. решение Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области от 2.12.2010 N 140 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано незаконным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 401 000 руб., начисления пени в сумме 90 038 руб., штрафа в размере 80 200 руб. В остальной части требования отказано.

Решение мотивировано тем, что инспекция обоснованно не приняла налоговые вычеты по контрагентам ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой". Однако, инспекцией при расчете сумм доначислений была допущена ошибка.

ООО ПСК "Орел" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить.

Податель жалобы полагает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Суд первой инстанции не учел, что акт налоговой проверки не соответствует требованиям ст. 100 НК РФ. Хозяйственные операции ООО ПСК "Орел" с ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой" реальны, указанный организации были привлечены для выполнения строительных работ по договорам с заказчиками ООО СК "Строй", ООО СК "Стройиндустрия", ООО "Гарант", ООО "СП-Строй", ФГУП "Южное аэрогеодезическое предприятие". Отсутствие у ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой" ресурсов для выполнения строительных работ на момент проверки не свидетельствует об отсутствии данных ресурсов в период осуществления хозяйственных операций. ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой" не являются "проблемными", организации зарегистрированы в установленном законом порядке, внесены в Единый государственный реестр юридических лиц и состоят на налоговом учете. Объяснения Самохваловой Е.А. и Зенина С.Ю. не являются допустимыми доказательствами. Отрицание руководителей организаций причастности к деятельности не свидетельствует о нереальности операций. ООО ПСК "Орел" соблюдены все условия для получения вычета по хозяйственным операциям с ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой".

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ООО ПСК "Орел" просит отменить решение в части отказа в удовлетворении требований общества, инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ООО ПСК "Орел" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.10.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 166 от 30.11.2010.

Общество с выводами, содержащимися в акте поверки, не согласилось и представило 17.12.2010 в инспекцию возражения на акт.

Материалы проверки и возражения общества были рассмотрены 22.12.2010 в присутствии представителя общества, что подтверждается протоколом N 34 от 22.12.2010.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение N 140 от 22.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислен НДС в сумме 11 749 832,36 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 1 945 236,12 руб., штраф за неполную уплату НДС в размере 2 344 849,02 руб., штраф по НДФЛ в размере 550 руб.

Общество в соответствии со статьей 101.2 НК РФ обжаловало решение инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области.

Решением от 14.02.2011 N 15-14/579 УФНС России по Ростовской области оставило без изменения решение налогового органа N 140 от 22.12.2010.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В пункте 1 статьи 176 НК РФ указано, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в силу положений статьи 176 НК РФ.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009).

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, для оценки обоснованность налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент. При этом, из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, инспекция доначислила обществу налог на добавленную стоимость, пени и штраф, поскольку пришла к выводу о нереальности хозяйственных операций общества с ООО "КавказСтрой" и ООО "Параллель".

В ходе проверки инспекцией было установлено, что участок по месту регистрации ООО ПСК "Орел": Ростовская обл., п. Орловский, ул. Южная, и находящиеся на ней строения используются на правах аренды. Арендодателем является ООО КСМ "Орел". Руководителем в ООО ПСК "Орел" и ООО КСМ "Орел" является в одном лице Котляров Анатолий Александрович.

При осмотре объектов установлено, что признаки ведения производственной деятельности отсутствуют: электроэнергия не подключена, находящиеся в строение станки расположены в хаотичном нерабочем состоянии, строение захламлено (протокол осмотра от 19.10.2010 г. N 205).

Основным видом деятельности общества зарегистрировано производство общестроительных работ, дополнительным - подготовка строительного участка.

Общество имеет лицензии на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом от 06.08.2077 N Д 921702 и на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом от 17.09.2007 N Д 922258.

При анализе налоговой и бухгалтерской отчетности инспекцией установлено отсутствие необходимых условий для осуществления реальной производственной деятельности в силу отсутствия основных средств, производственных активов, транспортных средств, складских помещений. По данным налоговой отчетности численность работающих за 2007 г. составила 6 человек, за 2008 г. - 10 человек, за 2009 г. - 9 человек.

Инспекцией проведен допрос в качестве свидетеля руководителя ООО ПСК "Орел" Котлярова А.А., который сообщил, что в штате предприятия рабочие строительных специальностей отсутствовали. Самостоятельно организация строительно-монтажные работы не выполняла. Общество выполняло функции генерального подрядчика. Для выполнения данных работ привлекало субподрядные организации - ООО "Форт", ООО "КавказСтрой", ООО "Параллель". Руководитель ООО ПСК "Орел" Котляров А.А. пояснил, что лично на объекты не выезжал, объем выполненных работ не контролировал, а договоры, сметы, акты выполненных работ подписывал через своих уполномоченных лиц. Лично с руководителями субподрядных организаций не был знаком (протокол допроса от 22.03.2010 г. N 1).

Как следует из материалов дела, инспекция отказала ООО ПСК "Орел" в применении вычета по НДС в сумме 6 944 767,63 руб. по счетам-фактурам ООО "КавказСтрой" - субподрядчика общества с мая по декабрь 2009 года.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "КавказСтрой" не относится к категории налогоплательщиков сдающих нулевую отчетность, по юридическому адресу не находится, по данным бухгалтерского баланса основные средства, оборудование, материальные запасы отсутствуют.

Инспекция пришла к выводу об отсутствии у ООО "КавказСтрой" возможности самостоятельно выполнять строительно-монтажные работы.

Кроме того, инспекция полагает, что ООО "КавказСтрой" участвует в схеме уклонения от налогообложения, являясь основным источником финансирования ООО "Секвест", которое зарегистрировано на подставное лицо, не имеющее отношения к деятельности предприятия.

Учредителем и директором ООО "КавказСтрой" с 05.05.2009 является Самохвалова Е.А. (т.2 л.д. 6-8).

Согласно протоколу допроса Самохваловой Е.А. от 12.03.2010 г. о регистрации ООО "КавказСтрой" на ее имя слышит впервые, никакого отношения к ООО "КавказСтрой" не имеет, финансовую документацию не подписывала, в открытии счетов в банках, подписании документов никогда никакого участия не принимала.

В подтверждение права на налоговый вычет общество представило только один счет-фактуру ООО "КавказСтрой" на выполнение общестроительных работ в титул "Автоналив на семь островков" ОАО "НЗНП" по договору N 21 от 04.05.2009 на сумму 4 354 000 руб., в том числе НДС - 664 169,49 руб., акт выполненных работ от 01.07.2009 N 1 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 01.05.2009 N 1 (т.8 л.д. 88-92).

В материалы дела также представлен договор субподряда от 06.10.2008 N 04-СП/88/112, заключенный обществом (субподрядчик) с ООО СК "Стройиндустрия" (подрядчик) на выполнение обществом по заданию ООО СК "Стройиндустрия" общестроительных работ автоналива на семь островков" ОАО "НЗНП".

Руководитель ООО СК "Стройиндустрия" Кострубин Олег Николаевич в письме от 12.10.2010 г. N 15/112-10291, и объяснении руководителя от 17.09.2010 г. сообщил, что с 2006 г. по 2009 г. включительно общество работало с ООО ПСК "Орел" в лице директора Котлярова Анатолия Александровича. ООО СК "Стройиндустрия" привлекало ООО ПСК "Орел" в качестве субподрядчика на объекты строительства (реконструкция здания по у. Б. Садовая 76, Новошахтинский нефтеперерабатывающий завод и др.) Договоры субподряда заключались в офисе ООО СК "Стройиндустрия". На объектах осуществлял контроль со стороны ООО ПСК "Орел" директор Котляров Анатолий Александрович и директор по строительству Котляров Анатолий Михайлович. Согласно заключенным договорам, работы выполнялись рабочими ООО ПСК "Орел". Организации ООО "Форт", ООО "Параллель", ООО "КавказСтрой" Кострубину Олегу Николаевичу неизвестны.

В ходе проведения проверки общество по контрагенту ООО "КавказСтрой" счета-фактуры не представило. При этом, счета-фактуры по ООО "КавказСтрой" налогоплательщиком отражены в налоговом учете в книге покупок и налоговых декларациях по НДС, бухгалтерском учете в журнале учета полученных счетов-фактур, карточках счета 19 "НДС по приобретенным ценностям", анализе счета 19.

Непредставление счетов-фактур общество мотивировало произведенным 04.02.2010 в квартире N 2 д.43 по ул.40-летия Победы в г.Ростове-на-Дону обыском, в ходе которого Котляров А.А. добровольно выдал документы первичной бухгалтерской отчетности, в том числе и по ООО "КавказСтрой" (протокол обыска (выемки) от 04.02.210, т.2 л.д. 25-30).

Вместе с тем, в указанном протоколе обыска (выемки) не указано, какие конкретно счета-фактуры выдавались Котляровым А.А. в квартире N 2 д.43 по ул.40-летия Победы в г.Ростове-на-Дону.

Более того, общество при выдаче документов копии с них не сняло, впоследствии действий по восстановлению утраченных счетов-фактур не предприняло.

Как следует из материалов дела, инспекция отказала ООО ПСК "Орел" в применении вычета по НДС в сумме 4 805 064,73 руб. по счетам-фактурам ООО "Параллель" - субподрядчика общества с сентября 2008 по май 2009.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Параллель" по юридическому адресу не находится, основные средства, оборудование, материальные запасы отсутствуют, среднесписочная численность составляет 4 человека. В результате, инспекция пришла к выводу об отсутствии у ООО "Параллель" возможности самостоятельно выполнять строительно-монтажные работы.

Учредителем и директором ООО "Параллель" с 13.08.2008 по 28.06.2009 являлся Зенин С.Ю. (т.2 л.д. 9-11).

Как следует из протокола допроса от 27.05.2010, Зенин С.Ю. отрицает свое участие в деятельности ООО "Параллель", пояснил, что он не является и никогда не являлся руководителем либо учредителем какой-либо организации. Случаев представления своих документов кому-либо, утраты паспорта и иных документов не было.

В подтверждение права на налоговые вычеты по ООО ПСК "Орел" представило счета-фактуры ООО "Параллель", подписанные якобы Зениным С.Ю. (т.8 л.д. 6-26), из которых следует, что ООО "Параллель" выполнило большой комплекс проектных, строительных и отделочных работ. Эти же работы выполняло и общество по договорам подряда и субподряда, заключенным с ООО СКС "Строй", ООО СК "Стройиндустрия", ООО "СП-Строй", ФГУП "Южное аэрогеодезическое предприятие", ООО "Гарант", в которых выступало либо как подрядчик, либо как субподрядчик.

Следственным управление УВД по г.Ростову-на-Дону в адрес начальника Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области направлено предписание, из которого следует, что в производстве следственного управления находится уголовное дело, в ходе предварительного следствия по которому установлено, что группа лиц по предварительному сговору осуществляла лжепредпринимательскую деятельность, посредством создания фиктивных организаций ООО "Форт", ООО "Параллель". В ходе проведенных следственных действий в офисных помещениях ОАО АКБ "Стела-Банк" были изъяты печати организаций, в том числе ООО "Форт", ООО "Параллель".

Инспекция пришла к выводу, что участвует ООО "Параллель" в схеме уклонения от налогообложения.

В обоснование своей позиции ООО ПСК "Орел" ссылается на то, что хозяйственные операции ООО ПСК "Орел" с ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой" реальны, указанный организации были привлечены для выполнения строительных работ по договорам с заказчиками ООО СК "Строй", ООО СК "Стройиндустрия", ООО "Гарант", ООО "СП-Строй", ФГУП "Южное аэрогеодезическое предприятие".

Оценив установленные налоговым органом при проверке обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы общества обоснованны в связи со следующим:

Суд первой инстанции правильно указал, что подтверждена недостоверность документов, представленных ООО ПСК "Орел" в подтверждение выполнения ООО "Параллель", ООО "КавказСтрой" субподрядных работ, поскольку подписаны от имени контрагентов лицами, отрицающими факт их подписания, а также свою причастность к учреждению и деятельности этих организаций (протокол допроса Самохваловой Е.А. от 12.03.2010 г., протокол допроса Зенина С.Ю. от 27.05.2010 г.).

Вместе с тем, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 разъяснено, что при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагентов общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что инспекцией представлено недостаточно доказательств, подтверждающих нереальность выполнения строительных работ.

Установлено, что ООО "Параллель" было привлечено для выполнения строительных работ по договорам с заказчиками:

ООО "Дорремстрой" объект СТ "Природа", ФГУП "Южное аэрогеодезическое предприятие" объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Доватора 152/2, ООО "СП-Строй" объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Каширская 18, пр. Коммунистический 42/1-43/2, Ростовский-на-Дону техникум кино и телевидения объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул.Московская 43, ОАО "Росвертол" объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул.Новаторов 5, ООО ПК "Ростдорстрой" объект с.Позднеевка - х. Кирпичный, ООО "Каскад" объект Ремонтненский, Усть-Донецкий и Семикаракорский районы, Ростов-на-Дону ул. Загорская 23а, ООО "Гарант" объект п. Усть-Донецкий, ООО СК "Стройиндустрия" объект Киселевское сельское поселение, ООО СК "Строй" объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Нагибина 32/2, Ростовский торгово-экономический колледж объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул.А. Сладкова 85, ООО "СМ-Юг" объект по адресу г. Ростов-на-Дону пр.Ворошиловский 59/18, ТРУМН ОАО "Черноморсктранснефть" объект "Лисичанск-Тихорецк";

ООО "КавказСтрой" было привлечено для выполнения строительных работ по договорам с заказчиками:

ООО "СП-Строй" объект по адресу г. Ростов-на-Дону пр. Коммунистический 39, ООО "Один" объект по адресу г. Таганрог ул. Портовая 1-2, ООО "Каскад" объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Загорская 23, Усть-Донецкий район, ООО фирма "Квадро" объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Волкова 7/5, ООО "Ремстрой" объект по адресу г. Ростов-на-Дону пр. Буденновский 43, ООО СК "Стройиндустрия" объект Киселевское сельское поселение, ООО "Ростовская пожарная компания" объект по адресу г. Новочеркасск Харьковское ш. 12/1, ООО СКС "Строй" объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Нагибина 32/2, представительство МИД РФ объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Пушкинская 221, ООО "Объединенная строительная компания" объект г. Таганрог ул. Октябрьская 9, ООО "Газпром трансгаз-Кубань" автодороги РО, ООО "Константа Плюс" объект г. Каменск-Шахтинский, Ростов-на-Дону ул. Б. Садовая 76, ФГУП "Южное аэрогеодезическое предприятие" объект Чертковкий район РО, ЗАО "Типография N 1" объект по адресу г. Ростов-на-Дону ул. Менжинского 2 и другие.

Инспекция не опровергла факт выполнения работ, обществом представлены письма заказчиков, подтверждающие факт выполнения работ на объектах: ООО "СП-Строй", ООО фирма "Квадро", ЗАО "Типография N 1", ООО "Гарант", ООО "Ремстрой", МИД РФ, ООО "СКС "Строй", ООО "Каскад", ФГУП "Южное аэрогеодезическое предприятие", кроме того, представлены письма, подтверждающие согласие заказчиков на привлечение субподрядных организаций (ООО ПКФ "Ростдорстрой").

Между организациями оплата за работы осуществлена безналичным расчетом.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что по указанным хозяйственным операциям налогоплательщику не был доначислен налог на прибыль, расходы, связанные с осуществление хозяйственных операций с ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой", были учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Каких-либо претензий к правильности исчисления обществом налога на прибыль инспекция не заявила.

В постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г. разъяснено, что доказательствам, подтверждающим факт хозяйственных операций, при решении вопроса, связанного с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по налогу на добавленную стоимость, не может быть дана различная правовая оценка.

Ссылки инспекции на объяснения, в частности, руководителя ООО СК "Стройиндустрия" Кострубина Олега Николаевича от 17.09.2010 г., руководителя ООО "СКС "Строй" от 15.09.2010 г. (л.д. 115-118 т.6), указавших, что работы выполнялись рабочими ООО ПСК "Орел", организации ООО "Форт", ООО "Параллель", ООО "КавказСтрой" неизвестны, не могут быть приняты во внимание.

При взятии объяснений указанные лица не предупреждались об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, объяснения получены работниками внутренних дел в рамках оперативно - розыскной деятельности. Документы, полученные в рамках оперативно-розыскной деятельности, не могут быть признаны доказательствами в арбитражном процессе, исходя из правовой позиции, изложенной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О. Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

В обоснование своей позиции инспекция указала, что при осмотре объектов установлено, что признаки ведения производственной деятельности отсутствуют (протокол осмотра от 19.10.2010 г. N 205, протокол осмотра от 3.11.2010 г. б/н, протокол осмотра от 27.04.2010 г. б/н ).

Однако, ссылки инспекции на осмотр отклоняются, поскольку осмотр производился в 2010 г., т.е. не относится к проверяемому периоду. Отсутствие признаков деятельности на момент проверки не свидетельствует о ее отсутствии в период осуществления хозяйственных операций.

Довод инспекции о том, что у субподрядчиков не было необходимых ресурсов - работников, техники, отклоняется, поскольку налогоплательщик самостоятельно выполнить строительные работы не мог.

Руководитель ООО ПСК "Орел" Котлярова А.А., который сообщил, что в штате предприятия рабочие строительных специальностей отсутствовали, самостоятельно организация строительно-монтажные работы не выполняла, общество выполняло функции генерального подрядчика.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 17649/10 по делу N А26-11228/2009 отмечено, что в соответствии с положениями статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Суд апелляционной инстанции полагает, что ООО ПСК "Орел" приняло разумные меру к установлению юридического статуса, правоспособности контрагентов. ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой" зарегистрированы в установленном порядке, документы от имени данных организаций подписаны, лицами, указанными в ЕГРЮЛ в качестве руководителей.

ООО ПСК "Орел" обосновало суду причины выбора в качестве контрагентов ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой", раскрыло их коммерческую привлекательность.

Установлено, что у организаций имеются лицензии на осуществление указанного вида деятельности (ООО "КавказСтрой" л.д. 95 т.4), в результате встречных проверок доказательств того, что ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой" являются "проблемными налогоплательщиками" не получено (в частности, последняя декларация по НДС представлена ООО "Параллель" за 1 квартал 2010 г., л.д. 13 т.7, последняя декларация по НДС представлена ООО "КавказСтрой" за 4 квартал 2009 г., л.д.121 т.6). Инспекция не доказала, что ООО "Параллель" и ООО "КавказСтрой" не был исчислен и уплачен НДС по спорным хозяйственным операциям.

Согласно допросу руководителя ООО ПСК "Орел" Котлярова А.А., общество выполняло функции генерального подрядчика, для выполнения данных работ привлекало субподрядные организации, в частности, ООО "КавказСтрой", ООО "Параллель".

Инспекция не установила каких-либо противоречий в представленных первичных документах, не доказала создание обществ для осуществления разовых операций.

Суд апелляционной инстанции считает, что факт возбуждения уголовного дела в отношении руководителя сам по себе не является основанием для вывода о получении ООО ПСК "Орел" необоснованной налоговой выгоды, тем более, что уголовное дело в отношении Котлярова А.А., Котляровой О.Б. прекращено (постановление от 02.06.2011 г. об отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 2 ст. 199 УК РФ в отношении Котлярова А.А., Котляровой О.Б., том 12 л.д. 148-149).

То обстоятельство, что в ходе личного обыска Погребняка Н.В. была изъята печать ООО "Параллель" (протокол от 04.02.2011 г.), не свидетельствует о неосуществлении ООО "Параллель" деятельности.

Кроме того, уголовное дело в рамках которого произведено изъятие возбуждено в отношении иных лиц. Каких либо доказательств об их связи с Котляровым в настоящий момент в деле не имеется. Дело расследованием не завершено, обвинительное заключение отсутствует. При отсутствии конкретных доказательств, полученных следственными органами в рамках расследования уголовного дела, налоговый орган неправомерно ссылается только на сам факт его возбуждения.

В ходе проведения проверки общество по контрагенту ООО "КавказСтрой" счета-фактуры не представило, в связи с тем, что 04.02.2010 в квартире N 2 д.43 по ул.40-летия Победы в г.Ростове-на-Дону был произведен обыском, в ходе которого Котляров А.А. добровольно выдал документы первичной бухгалтерской отчетности, в том числе и по ООО "КавказСтрой" (протокол обыска (выемки) от 04.02.210).

В указанном протоколе обыска (выемки) действительно не указано, какие конкретно счета-фактуры выдавались Котляровым А.А. в квартире N 2 д.43 по ул.40-летия Победы в г.Ростове-на-Дону. Однако, неуказание конкретных первичных документов, их реквизитов не свидетельствует об их отсутствие. Факт передачи документов ООО "КавказСтрой" зафиксирован в протоколе.

Установлено, что изъятые в ходе обыска документы были приобщены к материалам уголовного дела N 2010727009, что подтверждается:

- письмом от 16.12.2010 г. исх. N 15/112 12694 (т. 13 л.д. 25) и.о.начальника ОРЧ по налоговым преступлениям в адрес ООО ПСК "Орел" о том, что документы, изъятые в ходе обыска 04.02.2010 г. в офисе предприятия в УНП ГУВД по РО не поступали, были приобщены в материалы уголовного дела N 2010727009, которое находится в производстве СЧ СУ при УВД по г. Ростову-на-Дону;

- письмом от 15.08.2011 г. исх. N 15/67-7161 (т. 13 л.д. 48) начальника ОРЧ ЭБ и ПК N1 ГУ МВД России по РО в адрес ООО ПСК "Орел" о том, что документы, изъятые в ходе обыска 04.02.2010 г. были приобщены в материалы уголовного дела N 2010727009, которое ранее находилось в производстве СЧ СУ при УВД по г. Ростову-на-Дону. В настоящее время данное дело находится в производстве СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области;

- а также постановлением от 28.12.2010 г. следователя СЧ СУ при УВД г. Ростова-на-Дону о полном отказе в удовлетворении ходатайства о предоставлении изъятых документов для копирования, постановлениями Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону, кассационным определением от 02.03.2011 г.

Уголовное дело N 2010727009 в марте 2011 г. было изъято из СЧ СУ при ГУВД по г. Ростову-на-Дону и передано для дальнейшего расследования в ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области (письма от 30.11.2011 г. СЧ СУ при ГУВД по г. Ростову-на-Дону и ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области, т. 12, л.д. 102, 106).

Вместе с тем, согласно письму ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области от 07.09.2011 г. исх. N 32/93-695/2-11 (т.12 л.д. 151) при передаче уголовного дела N 2010727009 из СЧ СУ при ГУВД по г. Ростову-на-Дону в СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области документы по контрагенту ООО "КавказСтрой" вместе с уголовным делом переданы не были и установить местонахождение данных документов в настоящий момент не представляется возможным.

Из письма от 30.11.2011 г. ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области (т. 12, л.д. 106), постановления от 12.12.2010 г. о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела (т. 12 л.д. 127-129), сопроводительного письма от 12.12.2010 г. исх. N ПО/8491 (т. 12 л.д. 130) о направлении выделенных материалов из СЧ СУ при ГУВД по г. Ростову-на-Дону в адрес УНП ГУВД по Ростовской области следует, что в УНП были переданы в оригинале только документы, изъятые в ходе выемки 18.08.2010 г. из МИФНС России N 15 по РО.

Таким образом, из анализа указанных документов можно сделать вывод о том, что изъятые в ходе обыска в офисе ООО ПСК "Орел" 04.02.2010 г. подлинные документы по взаимоотношениям с контрагентами ООО "КавказСтрой" в материалах уголовного дела отсутствуют, были утеряны.

Вместе с тем, Конституционного Суда РФ разъяснил, что в соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами. Таким образом, счет-фактура не является единственным документом для предоставления налогоплательщику вычетов по налогу на добавленную стоимость. Налоговые вычеты в данном случае могут предоставляться и на основании иных документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость. Такой подход согласуется с конституционно-правовым смыслом вычетов по налогу на добавленную стоимость, выявленных Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 20 февраля 2001 года по делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 7 Федерального закона "О налоге на добавленную стоимость".

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 N 1621/11 по делу N А55-5418/2010 разъяснено, что, признавая обязанность по документальному подтверждению права на налоговый вычет в порядке, установленном главой 21 Кодекса, вместе с тем Президиум отмечает, что гарантируемая Конституцией Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа необходимых документов на момент вынесения им оспариваемого решения. В случаях, когда в силу объективных причин налогоплательщик лишен возможности своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган и обосновывает такое право, представляя их в суд, вопрос о законности доначисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что представленных доказательств недостаточно для вывода о получении ООО ПСК Орел необоснованной налоговой выгоды, следует признать незаконным решение МИФНС России N 15 по Ростовской области N 140 от 22.12.2010 в части доначисления ООО "ПСК Орел" НДС 11 348 833 руб., пени 1 855 198 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ 2 264 649,02 руб.

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (ст.110 АПК РФ).

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, следует взыскать с МИФНС России N 15 по Ростовской области в пользу ООО "ПСК Орел" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей, возвратить ООО "ПСК Орел" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.09.2011 по делу N А53-5574/2011 в обжалуемой части отменить.

Признать незаконным решение МРИ ФНС N 15 по РО N 140 от 22.12.2010 "О привлечении ООО "ПСК Орел" в части доначисления НДС 11 348 833 рубля, пени 1 855 198 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ 2 264 649,02 рубля, как несоответствующее ст.171,172 НК РФ.

Взыскать с МРИ ФНС N 15 по РО в пользу ООО "ПСК Орел" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Возвратить ООО "ПСК Орел" излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур Д.В. Николаев