Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2012 г. N 04АП-4449/11

г. Чита

10 января 2012 г.

Дело N А19-11536/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 января 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Байкалспецстрой" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 7 сентября 2011 года по делу N А19-11536/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Байкалспецстрой" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области, о признании незаконным решения от 02.03.2011 N 13-22/577-8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

(суд первой инстанции - М.В. Луньков).

при участии:

от заявителя: Кустова А.Ю. (доверенность от 01.12.2011), Власенко Р.Н. (доверенность от 16.08.2011), Кеберт Н.Ю. (доверенность от 01.09.2011);

от Инспекции: Яненко И.А. (доверенность от 11.01.2011 N 14-14/000048);

от Управления: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Байкалспецстрой" (ИНН 3811117654, ОГРН 1083811000778, место нахождения: 664047, г. Иркутск, ул. Советская, 45/1,23, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска (ИНН 3808114244, ОГРН 1043841003832, место нахождения: 664028, г. Иркутск, ул. Свердлова, 28, далее - инспекция, налоговый орган) от 02.03.2011 г.. N 13-22/577-8 о о признании незаконным решения от 02.03.2011 N 13-22/577-8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области (ИНН 3808114068, ОГРН 1043801064460, место нахождения: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, 47, далее - управление).

Решением суда первой инстанции от 7 сентября 2011 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 07.09.2011 г.. по делу N А19-11536/2011 и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель считает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, возникло несоответствие выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела. Кроме того, имеет место недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд считал установленными. Заявитель считает, что судом нарушены и неправильно применены нормы материального права и процессуального права (нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права).

Общество считает, что налогоплательщиком выполнены все предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации условия для применения налоговых вычетов.

Обществом по требованиям инспекции, представлены все необходимые первичные и иные документы, подтверждающие поставку товара (оказание услуг, работ), его оплату и оприходование. Обществом в полном объеме подтверждена сумма вычетов по НДС за проверяемый период по спорным контрагентам, а также подтверждены понесенные расходы в отношении указанных организаций.

Факт недостоверности данных в документах, сопровождающих сделки, а также доводы инспекции о невозможности получения товара (работ, услуг) от указанных контрагентов являются необоснованными, а факты недобросовестности ООО "Байкалспецстрой" в отношениях со спорными контрагентами, фиктивности хозяйственных операций, отраженных в представленных первичных и иных документах, направленности этих операций исключительно на необоснованное получение налоговой выгоды, не доказанными.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами общества не согласилась, просила обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 18.11.2011 г.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Управление ФНС по Иркутской области явку представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 13-19/68 от 12.10.2010 (т. 5 л.д. 104) налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на добавленную стоимость; налога на прибыль; налога на имущество; земельного налога; транспортного налога; единого налога; налога на доходы физических лиц; а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.02.2008 по 31.12.2009.

Справка о проведенной налоговой проверке от 01.12.2010 N 13-23/76 вручена руководителю общества в день ее составления. (т.5 л.д. 105).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.01.2011 г.. N 13-20/1.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции при участи лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении решением N 13-22/577-8 от 02.03.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия по налогу на добавленную стоимость за 2008 год в общем размере 9439 руб.; по налогу на прибыль за 2008 год в размере 12585 руб. (т.1 л.д.98-132).

Пунктом 2 решения начислены пени по состоянию на 02.03.2011 г. в учетом оплаченных сумм налогов в сумме 2769233 руб., в том числе:

- по налогу на добавленную стоимость в размере 1198461 руб.; по налогу на прибыль в размере 1570772 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 11011928 руб., в том числе:

- по налогу на добавленную стоимость в размере 4719398 руб.; по налогу на прибыль в размере 6292530 руб.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-16/15670 от 18.05.2011 г. решение ИФНС России Октябрьскому округу г. Иркутска N13-22/577-8 от 02.03.2011 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1 л.д.136-141).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции основанием для отказа ООО "Байкалспецстрой" в налоговых вычетах по НДС за 2008 г.. в сумме 3 207 115 руб. по контрагентам ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом" послужили следующие обстоятельства:

- недостоверные сведения, содержащиеся в счетах-фактурах ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом", товарных накладных, актах о лицах их подписавших. Данные документы подписаны неустановленными лицами, содержат недостоверные сведения. Кузнецов М.В., Горячкин Д.С., Федяшина В.В., заявленные при государственной регистрации в качестве руководителей и учредителей ООО "Град", ООО "СиториКом", ООО Строй групп", соответственно, не имеют отношения к деятельности названных организаций, отрицают факт подписания счетов-фактур, товарных накладных, договоров и других документов от имени данных юридических лиц. Данная информация подтверждается протоколами допросов указанных лиц, проведенных в соответствии со ст.90 Налогового кодекса РФ;

- отсутствие у ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом" материально-технической базы, основных средств, техники, штатной численности работников;

- отсутствие ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом" по юридическим адресам;

- транзитный характер движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом" в банках;

- по расчетным счетам ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом" отсутствуют расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности, т.е. не снимаются денежные средства на выплату заработной платы, командировочные расходы, не оплачиваются общехозяйственные расходы: канцелярия, ГСМ, арендные платежи, коммунальные услуги, транспортные расходы, телефонная связь;

- отсутствие товарно-транспортных накладных;

- при заключении договоров с ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом" Общество с ограниченной ответственностью "Байкалспецстрой" не проявило должной степени осмотрительности и осторожности.

Суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с п.п.1, 2 ст.169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, статьи не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В соответствии с п.6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п.1 ст.171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Порядок применения налоговых вычетов установлен ст.ст.171 и 172 НК РФ.

Согласно ст. 172 НК РФ вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст.171 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Следовательно, правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость должен доказать налогоплательщик.

При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на применение налоговых вычетов, а налоговый орган вправе отказать в уменьшении налога на добавленную стоимость на сумму вычетов, если они не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты, хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

По взаимоотношениям налогоплательщика с контрагентом ООО "Град" судом установлены следующие обстоятельства.

Согласно сведениям, полученным от Межрайонной ИФНС России N 16 по Иркутской области ООО "Град" состояло с 18.04.2008 г.. на налоговом учете в ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска, с 10.11.08г. ООО "Град" перешло на учет в Межрайонную ИФНС России N 16 по Иркутской области. Учредителем и руководителем ООО "Град" является Кузнецов Михаил Вячеславович. ООО "Град" зарегистрировано по адресу: г.Иркутск, ул.Октябрьской Революции, 12А. ООО "Град" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность с момента постановки на учет. Кроме того, у ООО "Град" отсутствует штатная численность, основные средства, в том числе транспортные средства. Движение денежных средств по расчетному счету ООО "Град" носит транзитный характер.

Как следует из материалов дела, ООО "Байкалспецстрой" по контрагенту ООО "Град" представило в налоговый орган следующие документы для подтверждения налоговых вычетов по НДС за 2008 г.. в сумме 24663руб.:

- договор подряда от 22.05.08г. N 10 с приложением N 1;

- акты от 03.06.08г. N 00000053, от 30.06.08г. N N 00000060, 00000061;

- счета-фактуры от 03.06.08г. N N 00000053, 00000061, 00000060.

Согласно договору подряда от 22.05.2008 г.. N 10 ООО "Град"" (подрядчик) обязуется выполнить по заданию ООО "Байкалспецстрой" (заказчик) следующие работ: усиленную гидроизоляцию стальных труб и другие работы по заявке заказчика, а ООО "Байкалспецстрой" обязуется оплатить работы в сроки, установленные договором. Работы считаются выполненными после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ заказчиком или его уполномоченным представителем.

В соответствии с п.3.1 договора подряда от 22.05.2008 г.. N 10 работы производятся в течение 5 дней с момента завоза труб и подачи заявки заказчиком. Подрядчик обязуется выполнить работы в установленные договором сроки. Оплата за выполненные работы производится в течение 5 банковский дней с момента выставления счета, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Договор подряда от 22.05.2008 г.. N 10, счета-фактуры от 03.06.08г. N N 00000053, 00000061, 00000060, акты подписаны от ООО "Град" генеральным директором Кузнецовым М.В.

Налоговым органом осуществлен допрос свидетеля Кузнецова М.В. (протокол допроса от 28.01.2010 г.. б/н).

Из протокола допроса Кузнецова М.В. следует, что он за вознаграждение 5 000 руб. согласился зарегистрировать на свое имя организацию ООО "Град", в банке расчетный счет не открывал, карточки с образцами подписей не подписывал, деньги с расчетного счета не снимал, никаких договоров от имени ООО "Град" не заключал, счета-фактуры и другие первичные документы не выдавал. На снятие наличных денежных средств с расчетного счета ООО "Град" доверенностей не выдавал, о месте нахождения ООО "Град" не знает.

При этом судом правильно установлено, что допрос свидетеля Кузнецова М.В. осуществлен налоговым органом в соответствии со ст.ст.31, 90 Налогового кодекса РФ и является допустимым и достоверным доказательством по делу. Протокол допроса свидетеля Кузнецова М.В. от 21.01.2010 г. б/н оформлен в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ по форме, утвержденной приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции необоснованно принял во внимание сведения, полученные от Иркутского МРО УНП ГУВД по Иркутской области от 24.01.11г. N 16/39-174 на запрос от 21.01.11г. N 13-17/1381, согласно которым Кузнецов М.В. ранее судим, неоднократно привлекался к административной ответственности за нарушение общественного порядка, 10.10.2003 г.. арестован и направлен в следственный изолятор ИЗ-038/1, осужден, 06.04.2007 г.. освобожден. С 04.09.2009 г.. находился под следствием, с 14.04.2010 г.. осужден и по настоящее время находится в местах лишения свободы.

Из материалов дела следует, что договор подряда от 22.05.08г. N 10 с приложением N 1, акты от 03.06.08г. N 00000053, от 30.06.08г. N N 00000060, 00000061, счета-фактуры от 03.06.08г. N N 00000053, 00000061, 00000060 датированы маем-июнем 2008 года, т.е. подписаны Кузнецовым М.В. в то время, когда он не был лишен свободы. Следовательно, указанные сведения относительно Кузнецова М.В. не обладают признаком относимости и не могут учитываться судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, оценивая то обстоятельство, что в ходе проведенного инспекцией допроса Кузнецов М.В. дал показания о том, что он не подписывал никаких договоров от имени ООО "Град", счетов-фактур, суд правомерно сделал вывод о том, что представленные Обществом счета-фактуры от 03.06.08г. N N 00000053, 00000061, 00000060, договор подряда от 22.05.08г. N 10, акты от 03.06.08г. N 00000053, от 30.06.08г. N N 00000060, 00000061 не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, так как содержат недостоверные данные о руководителе, главном бухгалтере ООО "Град".

Ссылка же в апелляционной жалобе на то, что инспекция не воспользовалась правом привлечь эксперта для дачи заключения по вопросу подписания (не подписания) Кузнецовым М.В. первичных документов ООО "Град" признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку подтверждение своих доводов посредством экспертизы это не что иное, как право Инспекции, а не вменяемая стороной обязанность.

Кроме того, из материалов дела следует, что собранных в ходе выездной налоговой проверки доказательств, с учётом их совокупности и взаимосвязи, достаточно для подтверждения факта номинальности существования ООО "Град" и недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах представленных налогоплательщиком.

В подтверждение реальности хозяйственных операций по выполнению ООО "Град" подрядных работ Общество представило акты от 03.06.08г. N 00000053, от 30.06.08г. N N 00000060, 00000061, согласно которым ООО "Град" выполнило работы по изготовлению и изоляции труб.

Из представленных Обществом в ходе выездной налоговой проверки актов выполненных работ от 03.06.08г. N 00000053, от 30.06.08г. N N 00000060, 00000061 следует, что работы выполнялись ООО "Град".

Между тем, согласно сведениям, полученным инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, у ООО "Град" отсутствуют основные средства, в том числе техника, отсутствует штатная численность работников, по расчетному счету ООО "Град" отсутствуют расходы, свидетельствующие о выплате заработной платы, расходы по аренде, ГСМ.

Учитывая данные обстоятельства, суд сделал правомерный вывод о том, что ООО "Град" своими силами не могло выполнить подрядные работы на объекте.

В ходе судебного разбирательства представитель Заявителя пояснила, что возможно ООО "Град" привлекало третьих лиц для выполнения подрядных работ, однако подтвердить документально данное обстоятельство заявитель не может. Кроме того, согласно условиям договора от 22.05.2008 г.. N 10 привлечение третьих лиц для выполнения подрядных работ и не предусмотрено.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что ООО "Град" по адресу регистрации: г.Иркутск, ул.Октябрьской Революции, 12А, никогда не находилось, у ООО "Град" отсутствуют основные средства, в том числе техника.

При этом судом правильно указано, что само по себе не нахождение общества по адресу регистрации не может являться основанием для отказа в вычете по НДС в сумме 24663руб. Однако в совокупности с иными имеющимися по делу доказательствами, данные обстоятельства подтверждают выводы налогового органа.

В этой связи суд первой инстанции, оценивая установленные выше обстоятельства в их совокупности и взаимной связи пришел к обоснованному выводу о том, что общество не доказало реальности выполнения ООО "Град" подрядных работ для ООО "Байкалспецстрой".

Следовательно, вывод об обоснованности отказа налоговым органом в вычете по НДС в сумме 24663руб. по контрагенту ООО "Град" правомерен.

По взаимоотношениям налогоплательщика с контрагентом ООО "Строй групп" судом установлено следующее.

Согласно сведениям, полученным в ходе выездной налоговой проверки ООО "Строй групп" состоит на налоговом учете с 16.05.2007 г.. в ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска, зарегистрировано по адресу: 664026, г.Иркутск, пер. Мопра, 3. Генеральный директор ООО "Строй групп" - Федяшина Виктория Викторовна. У ООО "Строй групп" отсутствуют основные средства, техника. Штатная численность работников у ООО "Строй групп" - 1 человек. Движение денежных средств по расчетному счету ООО "Строй групп" носит транзитный характер. ООО "Строй групп" по месту постановки на учет не представляет декларации по транспортному налогу, нет начислений и перечислений по земельному налогу, арендной плате за землю, НДС.

Как следует из материалов дела, ООО "Байкалспецстрой" по контрагенту ООО "Строй групп" представило в налоговый орган следующие документы для подтверждения налогового вычета по НДС за 2008 г.. в сумме 4 634 111 руб.:

- договоры субподряда от 17.03.2008 г.. N 15/с, от 18.05.2008 г.. N 18/с, от 01.08.08г. N 22/с, от 01.08.08г. N 23/с, от 05.08.08г. N 24/с, от 20.08.08г. N 25/с, от 05.09.08г. N 26/с, от 22.09.08г. N 27/с, от 29.09.08г. N 28/с, от 29.09.08г. N 29/с, от 20.10.08г. N 30/с, от 22.10.08г. N 31/с, от 22.10.08г. N 32/с, от 01.11.08г. N 33/с, от 11.11.08г. N 34/с;

- счета-фактуры от 29.04.08г. N 00000247, от 27.06.08г. N 00000275, от 29.07.08г. N 00000569, от 29.08.08г. N 00000570, от 29.08.08г. N 00000571, от 29.08.08г. N 00000572, от 30.09.08г. N 00000580, от 30.09.08г. N 00000579, от 30.09.08г. N 00000577, от 30.10.08г. N 00000785, от 23.10.08г. N 00000781, от 29.10.08г. N 00000782, от 24.11.08г. N 00000788, от 19.11.08г. N 00000786, от 30.10.08г. N 00000783, от 30.10.08г. N 000000784, от 15.12.08г. N 00000848, от 19.11.08г. N 00000787

- справки о стоимости выполненных и работ и затрат от 29.04.08г., от 27.06.08г., от 29.07.08г., от 29.08.08г., от 30.09.08г., от 30.10.08г., от 23.10.08г., от 29.10.08г., от 24.11.08г., от 19.11.08г., от 30.10.08г., от 15.12.08г., от 19.11.08г.;

- акты от 29.04.08г. N 00000247, от 27.06.08г. N 00000275, от 29.08.08г. N 00000570, от 29.08.08г. N 00000571, от 29.08.08г. N 00000572, от 30.09.08г. N 00000580, от 30.09.08г. N 00000579, от30.09.08г. N 00000577. от 30.10.08г. N 00000785, от 23.10.08г. N 00000781, от 29.10.08г. N 00000782, от 24.11.08г. N 00000788, от 19.11.08г. N 00000786, от 30.10.08г. N 00000783, от 30.10.08г. N 00000784, от 15.12.08г. N 00000848, от 19.11.08г. N 00000787;

- акты о приемке выполненных работ от 29.04.08г., от 27.06.08г., от 29.07.08г., от 29.08.08г., от 30.09.08г., от 30.10.08г., от 23.10.08г., от 29.10.08г., от 24.11.08г., от 19.11.08г., от 31.10.08г., 15.12.08г., от 24.11.08г.

Согласно вышеуказанным договорам субподряда ООО "Строй групп"" (субподрядчик) обязуется выполнить по заданию ООО "Байкалспецстрой" (заказчик) следующие работы:

- переустройство коммуникаций (дождевая канализация) на объекте: реконструкция ул.Лермонтова в городе Иркутска;

- переустройство инженерных сетей на объекте: реконструкция ул.Лермонтова в городе Иркутске;

- внутриплощадочные сети канализации, теплоснабжения по объекту: Школа N 72;

- по перекладке водовода по ул.Декабрьских Событий на участке от ул.Рабочей до ул.Карла Маркса;

- по устройству наружных сетей водоснабжения и канализации из полиэтиленовых труб на объекте: Железнодорожный цех (магазин-склад) в г.Иркутске;

- по благоустройству территории ФГУП "Аэропорт-Иркутск" (район МАВ, почты, выход в город (багажного отделения) за штабом);

- капитальный ремонт напорной канализации Д 425 мм по ул.Волгоградской (длина трассы 100 м);

- восстановление нарушенного благоустройства на участке по ул. Слюдянская от ул.Баррикад до ул.Сарафановская;

- переустройство сетей водопровода Д 1220 мм, Л 1020 мм, Д426мм на строительстве мостового перехода через реку Ангара в городе Иркутске. Подходы левого берега;

- на объект: корпус N 142: реконструкция и расширение, устройство наружных сетей водопровода и канализации;

- на объекте Центральный водовод от сооружения N 5 (правый берег), Д=1000;

- аварийно-восстановительные работы на сети водопровода к жилому дому N 73 по ул.Лермонтова.

Договор субподряда, счета-фактуры, акты, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны от ООО "Строй групп" генеральным директором Федяшиной В.В.

Налоговым органом осуществлен допрос свидетеля Федяшиной В.В. (протокол допроса от 21.04.2010 г.. 09-21/41).

Из протокола допроса Федяшиной В.В. следует, что она в 2007-2008 г..г. (точно не помнит) теряла паспорт, сейчас является безработной. С августа по декабрь 2008 г.. содержалась в СИЗО по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст.158 Уголовного кодекса РФ, осуждена условно. Доверенности не выдавала, расчетные счета не открывала, никакие документы, имеющие отношения к ООО "Строй групп" не подписывала.

При этом судом установлено, что допрос свидетеля Федяшиной В.В. осуществлен налоговым органом в соответствии со ст.ст.31, 90 Налогового кодекса РФ и является допустимым доказательством по делу.

Согласно сведениям, полученным от УНП ГУВД по Иркутской области от 23.07.10г. N 16/23-3098 на запрос от 06.07.10г. N 13-17/1163, Федяшина В.В. неоднократно привлекалась к уголовной ответственности за преступления против собственности, неоднократно привлекалась к административной ответственности, неоднократно теряла паспорт, арестована 28.08.2008 г.., осуждена условно 28.11.2008 г..

В соответствии с п.3 ст.82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Принимая во внимание правовую позицию, изложенную в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.01.2008 г.. N 492/08, суд правильно указал, что сведения, полученные от УНП ГУВД по Иркутской области в отношении Федяшиной В.В., являются допустимыми доказательствами по делу.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что получение вышеуказанных сведений от органов, полномочных на ведение в установленном порядке оперативно-справочных учётов, в том числе и в связи осуществлением функции по контролю и надзору за общественным порядком, и использование полученной информации в рамках налоговой проверки, не может являться нарушением законодательства о налогах и сборах.

При этом Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.10.2007 г. N 3355/07 указал, что информация, полученная налоговыми органами вне рамок проверки, должна оцениваться судами по правилам оценки доказательств с учётом её значимости для разрешения спора.

Относительно же доводов апелляционной жалобы о том, что документы, переданные налоговому органу не в рамках налоговой проверки, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что законодательство о налогах и сборах не содержит запрета налоговым органам использовать при проведении проверок уже имеющуюся информацию о том или ином налогоплательщике.

Учитывая то обстоятельство, что в ходе проведенного инспекцией допроса Федяшина В.В. дала показания о том, что она не подписывала никаких документов от имени ООО "Строй групп", а также принимая во внимание то обстоятельство, что Федяшина с августа по декабрь 2008 г.. находилась в следственном изоляторе, вследствие чего, фактически не могла подписывать договоры, справки, акты, счета-фактуры, суд сделал обоснованный вывод о том, что представленные Обществом счета-фактуры не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, так как содержат недостоверные данные о руководителе, главном бухгалтере ООО "Строй групп".

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что ООО "Строй групп" по адресу регистрации: 664026, г.Иркутск, пер. Мопра, 3, никогда не находилось.

При этом суд правильно указал, что само по себе не нахождение общества по адресу регистрации не может являться основанием для отказа в вычете по НДС в сумме 4634111руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции, оценив показания свидетеля Федяшиной об отрицании ею причастности к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Строй групп", а также полученные в ходе выездной налоговой проверки сведения об отсутствии у ООО "Строй групп" основных средств, в том числе техники, пришел к правомерному выводу о том, что довод налогового органа о недостоверности сведений о лице, подписавшем счета-фактуры, договоры субподряда, акты, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ является обоснованным и подтверждается материалами дела.

Следовательно, представленные Обществом счета-фактуры не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, так как содержат недостоверные данные о руководителе ООО "Строй групп".

В подтверждение реальности хозяйственных операций по выполнению ООО "Строй групп" подрядных работ Общество представило акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым ООО "Строй групп" выполнило работы, указанные в договорах субподряда от 17.03.2008 г.. N 15/с, от 18.05.2008 г.. N 18/с, от 01.08.08г. N 22/с, от 01.08.08г. N 23/с, от 05.08.08г. N 24/с, от 20.08.08г. N 25/с, от 05.09.08г. N 26/с, от 22.09.08г. N 27/с, от 29.09.08г. N 28/с, от 29.09.08г. N 29/с, от 20.10.08г. N 30/с, от 22.10.08г. N 31/с, от 22.10.08г. N 32/с, от 01.11.08г. N 33/с, от 11.11.08г. N 34/с.

Согласно п.4.3.2 договоров субподряда ООО "Строй групп" обязуется выполнить работы своими силами, средствами, с использованием своих материалов (за исключением материалов, предоставляемых заказчиком), работы с надлежащим качеством ив срок, предусмотренный п.3.2 договора. Качество работ должно соответствовать проектной документации.

Таким образом, исходя из условий договоров субподряда, не допускается использование сторонних организаций для выполнения работ.

Кроме того, суду первой инстанции Заявителем представлены следующие документы:

- письма ООО "Байкалспецстрой" на оформление пропусков для работников для выполнения работ по объекту "Реконструкция и расширение корпуса 142;

- договоры субподряда от 22.04.08г. N 06, от 08.05.08г. N 1439, от 19.03.08г. N 1344 на проведение работ по перекладке теплосети, переустройству коммуникаций, заключенные между ЗАО "Труд-Байкал" и ООО "Байкалспецстрой";

- договор подряда от 28.02.08г. N 01, заключенный между ОАО "Научно-производственный кооператив "Иркут" и ООО "Байкалспецстрой";

- муниципальный контракт от 20.10.08г. N 149/10-08юр на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Центральный водовод от сооружения N 5 (правый берег), Д-1000";

- договор оказания услуг от 29.04.08г., заключенный между ООО "Строй групп" и гражданином Грачевым В.В.

Из указанных документов следует, что они не подтверждают того, что работы по договорам субподряда были выполнены, именно ООО "Строй групп", поскольку у ООО "Строй групп" отсутствуют основные средства, в том числе техника необходимая для выполнения строительных работ, штатная численность работников составляет 1 человек, номинальный руководитель Федяшина В.В. отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Строй групп", более того, с августа по декабрь 2008 г.., т.е. в период, когда были заключены, практически все договоры и выполнялись работы, Федяшина находилась в следственном изоляторе, и фактически не могла ни принимать результаты работ, ни подписывать документы от имени ООО "Строй групп".

Общество в жалобе указывает, что между ним и ООО "СтройГрупп" были заключены дополнительные соглашения, согласно которым Общество предоставляло спорному поставщику необходимую технику (транспортные средства) с экипажем, при условии, что указанная техника (транспорт) и экипаж, в свою очередь, были предоставлены Обществу по договору между ним и сторонней организацией - ООО "Дорсетьстрой". Однако указанный довод в ходе выездной налоговой проверки не заявлялся и документально не подтверждался.

Из материалов дела следует, что собственной техники у ООО "Байкалспецстрой" нет, вся техника, с помощью которой ведутся работы по заключенным договорам, является арендованной.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что заключенный обществом договор с ООО "Стройгрупп" не обладает признаками экономической целесообразности и обоснованности, поскольку указанный контрагент не имеет техники и людских ресурсов, необходимых для проведения предусмотренных данными договорами работ, а расходы по оплате услуг экипажа, как указывает налогоплательщик, несло само общество. Тем не менее, указанный вывод суда апелляционной инстанции не может быть сам по себе положен в основу позиции суда, однако в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами достоверно свидетельствует не иначе как об отсутствии реальных хозяйственных отношений с ООО "Стройгрупп".

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, вывод суда первой инстанции о том, что Заявитель не доказал реальность выполнения ООО "Строй групп" субподрядных работ для ООО "Байкалспецстрой", является обоснованным и поддерживается судом апелляционной инстанции.

Следовательно, отказ налогового органа в вычете по НДС в сумме 4634111руб. по контрагенту ООО "Строй Групп" является законным и обоснованным.

По взаимоотношениям налогоплательщика с контрагентом ООО "СиториКом" судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, ООО "СиториКом" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска с 31.05.07г. Учредителем и руководителем ООО "СиториКом" является Горячкин Д.С. ООО "СиториКом" зарегистрировано по адресу: 664044, г.Иркутск, ул.Бограда, 14. ООО "СиториКом" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность с момента постановки на учет. Кроме того, у ООО "СиториКом" отсутствует штатная численность, основные средства, в том числе транспортные средства. Движение денежных средств по расчетному счету ООО "СиториКом" носит транзитный характер.

Из материалов дела следует, что ООО "Байкалспецстрой" по контрагенту ООО "СиториКом" представило в налоговый орган следующие документы для подтверждения налоговых вычетов по НДС за 2008 г.. в сумме 60625руб.:

- договор поставки от 07.07.08г. N 15-П;

- спецификация N 1 от 10.09.08г. к договору от 07.07.08г. N 15-П;

- счета-фактуры от 07.07.08г. N 00000420, от 10.07.08г. N 00000421,от 04.08.08г. N 00000422, от 06.08.08г. N 00000423, от 03.09.08г. N 00000424, от 10.09.08г. N 00000425.

- товарные накладные от 07.07.08г. N 420, от 10.07.08г. N 421, от 08.08.08г. N 422. от 06.08.08г. N 423, от 03.09.08г. N 424, от 10.09.08г. N 425.

Согласно договору поставки от 07.07.2008 г.. N 15-П ООО "СиториКом" (поставщик) обязуется передать, а ООО "Байкалспецстрой" (покупатель) обязуется принять и оплатить продукцию, наименование, ассортимент, цена, количественный состав которой указывается в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора.

Договор поставки от 07.07.2008 г.. N 15-П, спецификация, счета-фактуры от 07.07.08г. N 00000420, от 10.07.08г. N 00000421,от 04.08.08г. N 00000422, от 06.08.08г. N 00000423, от 03.09.08г. N 00000424, от 10.09.08г. N 00000425, товарные накладные от 07.07.08г. N 420, от 10.07.08г. N 421, от 08.08.08г. N 422. от 06.08.08г. N 423, от 03.09.08г. N 424, от 10.09.08г. N 425 подписаны от ООО "СиториКом" генеральным директором Горячкиным Д.С.

Налоговым органом осуществлен допрос свидетеля Горячкина Д.С. (протокол допроса от 09.09.2009 г.. N 14).

Из протокола допроса Горячкина Д.С. следует, что он не является руководителем и учредителем ООО "СиториКом", доверенности никому не выдавал, никаких документов, касающихся деятельности ООО "СиториКом" не подписывал

При этом судом правильно установлено, что допрос свидетеля Горячкина осуществлен налоговым органом в соответствии со ст.ст.31, 90 Налогового кодекса РФ и является допустимым и достоверным доказательством по делу. Протокол допроса свидетеля Горячкина Д.С. от 09.09.2009 г. N 14 оформлен в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ по форме, утвержденной приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, ему разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Довод налогоплательщика о том, что Горячкин Д.С. лично подписывал все представленные документы судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку противоречит показаниям руководителя ООО "Байкалспецстрой" Гонгадзе Г.Г., отражённым в протоколе допроса свидетеля N 13-36/93 от 08.11.2010. Как утверждает директор Общества, лично с руководителями спорных поставщиков он не встречался и их не знает. Учитывая, что Гонгадзе Г.Г. не присутствовал при подписании со стороны ООО "СиториКом" договора, счетов-фактур, товарных накладных, утверждение о личном подписании спорных документов Горячкиным Д.С. необоснованно и опровергается материалами дела.

Исходя из того, что Горячкин Д.С. не является учредителем и руководителем ООО "СиториКом", не подписывал никаких документов от имени ООО "СиториКом", обоснованными являются выводы суда о том, что представленные Обществом счета-фактуры от 07.07.08г. N 00000420, от 10.07.08г. N 00000421,от 04.08.08г. N 00000422, от 06.08.08г. N 00000423, от 03.09.08г. N 00000424, от 10.09.08г. N 00000425, не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, так как содержат недостоверные данные о руководителе, главном бухгалтере ООО "СиториКом".

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что ООО "СиториКом" по адресу регистрации: 664044, г.Иркутск, ул.Бограда, 14, никогда не находилось.

Оценивая довод инспекции об отсутствии ООО "СиториКом" по юридическому адресу, суд правильно исходил из того, что само по себе не нахождение общества по адресу регистрации не может являться основанием для отказа в вычете по НДС в сумме 60625руб.

Вместе с тем, оценивая показания свидетеля Горячкина Д.С. об отрицании им причастности к финансово-хозяйственной деятельности ООО "СиториКом", а также полученные в ходе выездной налоговой проверки сведения об отсутствии у ООО "СиториКом" основных средств, в том числе транспортных средств, транзитный характер движения денежных средств по расчетному счету ООО "СиториКом", отсутствие контрагента по месту регистрации, судом сделан правильный вывод о том, что довод налогового органа о недостоверности сведений о лице, подписавшем счета-фактуры от 07.07.08г. N 00000420, от 10.07.08г. N 00000421,от 04.08.08г. N 00000422, от 06.08.08г. N 00000423, от 03.09.08г. N 00000424, от 10.09.08г. N 00000425, договор поставки от 07.07.08г. N 15-П, товарные накладные от 07.07.08г. N 420, от 10.07.08г. N 421, от 08.08.08г. N 422. от 06.08.08г. N 423, от 03.09.08г. N 424, от 10.09.08г. N 425 является обоснованным и подтверждается материалами дела.

Следовательно, представленные Обществом счета-фактуры от 07.07.08г. N 00000420, от 10.07.08г. N 00000421,от 04.08.08г. N 00000422, от 06.08.08г. N 00000423, от 03.09.08г. N 00000424, от 10.09.08г. N 00000425 не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, так как содержат недостоверные данные о руководителе ООО "СиториКом".

Кроме того, из материалов дела следует, что согласно п.3.1 договора поставки от 07.07.08г. N 15-П поставка продукции осуществляется самовывозом со склада поставщика в г.Иркутске. Поставка продукции производится автотранспортом покупателя.

В соответствии с п.3.2 договора поставки от 07.07.08г. N 15-П по предварительной договоренности возможна поставка продукции транспортом поставщика.

Согласно счетам-фактурам ООО "СиториКом" (грузоотправитель) должно было осуществить поставку пиломатериала в адрес ООО "Байкалспецстрой" (грузополучатель).

В подтверждение реальности хозяйственных операций по приобретению у ООО "СиториКом" продукции ООО "Байкалспецстрой" в ходе выездной налоговой проверки товарные накладные от 07.07.08г. N 420, от 10.07.08г. N 421, от 08.08.08г. N 422. от 06.08.08г. N 423, от 03.09.08г. N 424, от 10.09.08г. N 425

В товарных накладных в графе "поставщик" указано: ООО "СиториКом", 664025, Россия, ул.Бограда, 14; в графе "грузополучатель" - ООО "Байкалспецстрой", 664047, Россия, ул.Советская, 45/1, оф.23

Таким образом, из счетов-фактур, товарных накладных, следует, что грузоотправителем является ООО "СиториКом", грузополучателем - ООО "Байкалспецстрой", товар доставлялся в пределах г.Иркутска, следовательно, документом, подтверждающим доставку товара является товарно-транспортная накладная.

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденные постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, товарная накладная по унифицированной форме ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации; составляется в двух экземплярах; первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания; второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Вместе с тем, в соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 г. N 119н, все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) запасов должны оформляться первичными учетными документами. Приемка материалов от организаций транспорта и связи по количеству и качеству осуществляется с учетом правил, действующих на транспорте и в органах связи соответственно, и условий договоров (купли-продажи, поставки, перевозки груза и т.п.).

В соответствии с пунктом 2.1.1 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных письмом Госкомстата от 10.07.1996 N 1-794/32-5 учет первичных документов по приходу товаров материально ответственным лицам рекомендуется вести в Журнале поступления товаров, который должен содержать название приходного документа, его дату и номер, краткую характеристику документа, дату регистрации документа, сведения о поступивших товарах.

Однако товарно-транспортные накладные Обществом не были представлены ни в ходе выездной налоговой проверки, ни суду первой инстанции.

Кроме того, представленные заявителем в УФНС России по Иркутской области вместе с апелляционной жалобой на решение ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска от 02.03.2011 г.. N 13-22/577-8 путевые листы не подтверждают доставку продукции в адрес Заявителя, поскольку в них не указан пункт отправления, пункт принятия товара, отсутствует дата и время выполнения задания, нет расшифровки подписи водителя, осуществившего перевозку, нет указания на то, кто осуществил поставку товара.

Общество же в апелляционной жалобе указывает на то, что отсутствие товарно-транспортных накладных не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов в случае оприходования товара на основании товарных накладных.

Указанный довод судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Поскольку разделы, позволяющие учесть движение товарно-материальных ценностей, транспортные работы и расчеты за перевозку, в товарной накладной отсутствуют, постольку товарная накладная подтверждает только факт получения груза, и необходимо также наличие товарно-транспортной накладной в доказательство реальности перевозки (передвижения) груза от определённого поставщика.

Согласно пунктам 9 и 10 Инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 N 156, 30, 354/7, 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" (в ред. Постановления Госкомстата РФ от 28.11.97 N 78, далее - Инструкция), товарно-транспортные накладные являются документами строгой отчетности, изготавливаются типографским способом и должны иметь учетную серию и номер, однозначный для всех экземпляров, выписываемых для каждого грузополучателя в отдельности. Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем на каждую поездку автомобиля для каждого грузополучателя в отдельности с обязательным заполнением всех реквизитов, необходимых для полноты и правильности проведения расчетов за работу автотранспорта, а также для списания и оприходования товарно-материальных ценностей.

В соответствии с абзаца 1 пункта 2 Инструкции перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-т.

Согласно абзаца второго 2 пункта 6 рассматриваемой Инструкции товарно - транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Если в выставленных поставщиком счетах-фактурах (товарных накладных) налогоплательщик указан в качестве грузополучателя, он является участником правоотношений по перевозке товара и обязан представить товарно-транспортные накладные в подтверждение реальности перевозки (движения) и получения товара. Аналогичных выводов придерживается и Федеральный Арбитражный Суд Восточно-Сибирского округа в постановлениях от 20.01.2011 г. по делу N А74-1572/2010, от 22.12.2009 г. по делу N А78-1870/2009.

В счете-фактуре и товарной накладной, выставленной поставщиком ООО "СиториКом" в адрес ООО "Байкалспецстрой", общество указано в качестве грузополучателя, следовательно, налогоплательщик является участником отношений по перевозке груза, таким образом, наличие товарно-транспортной накладной, оформленной в соответствии с установленным порядком, является необходимым условием для подтверждения реальности рассматриваемых хозяйственных отношений.

Из материалов дела следует, что в период проведения выездной налоговой проверки инспекцией были истребованы у налогоплательщика для ознакомления документы, подтверждающие право на применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в т.ч. документы по отгрузке, транспортировке груза, товарно-транспортные накладные - пункт 31 письма Инспекции от 12.10.2010 г. N 13-18/382, получено 12.10.2010 г.).

Запрашиваемые товарно-транспортные накладные налогоплательщиком в нарушение п.8 ст.88, п.12. ст.89, ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации на проверку не представлены, таким образом, реальность доставки товара (пиломатериал, гвозди, опоры, битума, мастика) в адрес ООО "Байкалспецстрой" не подтверждается первичными документами, отследить передвижение товара от конкретного поставщика (ООО "СиториКом") покупателю, в том числе каким транспортным средством осуществлялась перевозка, не представляется возможным.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд пришел к правильному выводу о том, что Заявитель не доказал реальность доставки продукции ООО "СиториКом" в адрес Заявителя.

Следовательно, налоговый орган обосновано отказал в вычете по НДС в сумме 60625руб. по контрагенту ООО "СиториКом".

В апелляционной жалобе общество ссылается на не представление инспекцией доказательств того, что спорные контрагенты не находились по своим юридическим адресам в период ведения хозяйственных взаимоотношений с обществом. Указанный довод опровергается следующими имеющимися в деле доказательствами.

В отношении ООО "Град" (г. Иркутск, ул. Октябрьской Революции, 12 А) в материалах дела имеется протокол осмотра (обследования) здания от 05.08.2009 N 98, ответ собственник здания - Рак В.А. от 11.02.2011 N 2.

В отношении ООО "СтройГрупп" (г. Иркутск, пер. Мопра, 3.) - ответы собственников помещений (здания): ИП Щербаков А.В. б/н от 08.07.2010, Гнатюк А.Н. от 07.07.2010 б/н, АКБ Росбанк ОАО Иркутский филиал от 13.07.2010 N 64-04-01-07/3092;

В отношении ООО "СиториКом" (г. Иркутск, ул. Бограда, 14.) - информация БТИ г. Иркутска от 15.07.2008 N 4313 (справка от 05.07.2006 N 1794 о снятии с технического учета объекта недвижимого имущества в связи со сносом).

Анализ приведенных выше доказательств позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что указанные контрагенты в период спорных отношений с обществом не находились по рассматриваемым юридическим адресам, арендных отношений с последними не было.

Более того, ООО "СиториКом" было зарегистрировано 2007 году по адресу которого не существовало - здание по адресу г. Иркутск, ул. Бограда, 14. в 2006 году снесено.

Кроме того, счета-фактуры, выставленные от имени спорных контрагентов, содержат недостоверные сведения относительно адреса продавцов услуг и грузоотправителей.

Таким образом, налоговым органом представлены убедительные доказательства, с достоверностью подтверждающие тот факт, что спорные контрагенты ООО "Град", ООО "СтройГрупп" и ООО "СиториКом" по указанным адресам, в том числе и в период спорных отношений с налогоплательщиком, не находились.

Доводы же апелляционной жалобы не опровергают правильных выводов суда и подлежат отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В данном случае физические лица, указанные в документах в качестве руководителей перечисленных организаций, согласно их показаниям не имеют отношения к деятельности этих организаций. Следовательно, нет оснований полагать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Данный вывод соответствует позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие спорных поставщиков по месту его государственной регистрации, как на момент проверки, так и на момент совершения спорных отношений, препятствует проведению налоговым органом полноценной проверки сведений, предоставленных обществом, а также реализации полномочий по встречной проверке рассматриваемого поставщика товаров (услуг). Указанный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 22.10.2009 г. N ВАС-12976/09, где, в частности, указано, что общество не представило сведения о фактическом местонахождении поставщиков, что повлекло невозможным проведение встречных проверок

В апелляционной жалобе также заявлен довод о том, что не был исследован вопрос о том, привлекали ли спорные контрагенты общества третьих лиц для исполнения обязательств перед обществом.

Суд апелляционной инстанции считает, что имеющиеся в деле доказательства с достоверностью свидетельствуют об отсутствии реальной коммерческой деятельности спорных контрагентов, поскольку анализ расчетных счетов всех спорных контрагентов свидетельствует об отсутствии перечислений за оказание транспортных услуг, аренду транспорта, оборудования, механизмов, за приобретение материалов, за привлечение рабочей силы, не установлены какие-либо расходы на ведение хозяйственной деятельности.

Так, из материалов дела следует, что за услуги по усиленной гидроизоляции стальных труб, за приобретение товара - мастики, битума, гвоздей, пиломатериала в адрес своих контрагентов ООО "Град", ООО "СиториКом" денежных средств не перечисляют.

В этой связи суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие у контрагентов расходов на ведение хозяйственной деятельности свидетельствует о направленности сделок между ними и обществом не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от нее, а исключительно на возмещение НДС из бюджета без фактического совершения участниками соответствующих хозяйственных операций.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 г.. N 138-О указал, что обязанность по возмещению налога на добавленную стоимость возникает у налоговых органов в отношении добросовестных налогоплательщиков.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным ст.421 Гражданского кодекса РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета.

Согласно п.6 данного Постановления, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В этой связи судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что при заключении договора подряда с ООО "Град", договоров субподряда с ООО "Строй групп", договора поставки с ООО "СиториКом" налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности, поскольку не удостоверился в наличии у ООО "Град", ООО "Строй групп" необходимой для исполнения договоров штатной численности работников, оборудования, строительной и иной специальной техники, транспортных средств, т.е. в способности этих организаций осуществлять реальную хозяйственную деятельность в процессе исполнения договоров.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности (пункт 10 Постановления).

Обществом заявлен довод о том, что законодательно не закреплена обязанность по проведению личных встреч с руководителем фирм контрагентов или проверки их подписей на документов, в целях проверки добропорядочности контрагента.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя указанный довод, исходит из того, что обществом и не приводится доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, а негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Определении от 05.08.2010 N ВАС-10141/10 по делу N А40-66949/09-90-362 указал, что Общество не привело доводов в обоснование выбора обществом поставщика в качестве контрагента (имея в виду, создание указанной организации незадолго до заключения этого договора, а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.). Не приводилось также и доводов в обоснование этого выбора и проявления должной осмотрительности, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения договора

Кроме того, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 12.02.2008 г. N 12210/07 указал, что недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Из материалов же дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки по эпизодам взаимоотношения общества с ООО "СтройГрупп", ООО "СиториКом", ООО "Град" инспекцией был проведён допрос руководителя Общества - Гонгадзе Гоча Гивиевич (протокол допроса N 13-36793 от 08.11.2010), согласно которому он указал, что в 2008 году ООО "Байкалспецстрой" привлекло в качестве субподрядчика для выполнения работ ООО "СтройГрупп". Данную организацию Гонгадзе Г.Г. порекомендовал кто-то из знакомых, кто именно он не помнит. От ООО "СтройГрупп" в офис ООО "Байкалспецстрой" приходил мужчина лет 40, представился как Сергей Петрович (фамилию не помнит), документов, удостоверяющих личность не спрашивали. Общались только с ним, других сотрудников ООО "СтройГрупп" Гонгадзе не знает, в том числе и Федяшину В.В., заявленную в качестве руководителя ООО "СтройГрупп". Стороны письменно о назначении ответственных представителей (как указано в договорах) друг друга не уведомляли. Находится ли ООО "СтройГрупп" по адресу, указанному в представленных документах не проверяли. Представитель ООО "СтройГрупп" приезжал всегда сам. У ООО "СтройГрупп" была своя бригада, численность которой Гонгадзе Г.Г. не известна, технику для выполнения работ предоставляло ООО "Байкалспецстрой". Кроме того, в 2008 году ООО "Байкалспецстрой" сотрудничало с ООО "Град" и ООО "СиториКом", кто являлся инициатором сотрудничества, руководителей данных организаций, и что вообще это за организации Гонгадзе Г.Г. пояснить не может, так как прошел большой период времени, поставщики были не "крупные". В 2008 году ООО "Байкалспецстрой" выполняло очень большой объем работ и всех поставщиков и подрядчиков запомнить не возможно. Все документы, которые представляли контрагенты, находятся в бухгалтерии, других документов нет. В 2008 году все товары и материалы доставлялись поставщиками непосредственно на "объект". Товарно-транспортных накладных не предоставляли.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что удостоверение личностей руководителей и доверенных лиц рассматриваемых контрагентов не проводилось, вопрос реальности нахождения проблемных поставщиков по юридическим адресам на момент вступления в договорные отношения ООО "Байкалспецстрой" не исследовался, а провосубъектность ООО "Град", ООО "СиториКом", ООО "СтройГрупп", как полноценных, надежных и стабильных участников хозяйственной сферы отношений, их добросовестность, благонадёжность ООО "Байкалспецстрой" не проверялась.

Тем не менее, общество в подтверждение, что им проявлена в полной мере осмотрительность при вступлении в хозяйственные связи со спорными контрагентами, ссылается на письмо Минфина РФ от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177.

Суд апелляционной инстанции считает указанную ссылку неправомерной, поскольку данное письмо нормативным правовым актом не является, поскольку согласно абзацу пятому пункта 3 Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Приказом Минюста РФ от 04.05.2007 N 88, издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

Следовательно, распространение содержащегося в таком письме мнения и заключения может осуществляться налогоплательщиком лишь под его собственную ответственность.

Не может быть принят и довод апелляционной жалобы о том, что представленные обществом документы, заверены в соответствии со ст. 93 НК РФ, согласно которой представленные документы на бумажном носителе заверяются проверяемым лицом, так как поскольку при проведении налоговой проверки обществом представлены копии документов, не относящихся к документам ООО "Байкалспецстрой", постольку указанные копии документов должны быть заверены исполнительным органом именно той организации (руководителем) в которой выпускался документ (ООО "Град", ООО "СтройГрупп", ООО "Ситориком"), в противном случае они не имеют юридической силы и не несут достоверной информации.

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов (льгот) первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг). При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что ООО "Байкалспецстрой" не представлено суду доказательств, которые бы убедительно и достоверно опровергали выводы налогового органа и суда первой инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что взаимоотношения налогоплательщика с ООО "Град", ООО "СтройГрупп" и ООО "СиториКом" не были направлены на достижение соответствующих хозяйственных целей и получения прибыли, не являлись экономически оправданными и были совершены лишь с целью получение необоснованной налоговой выгоды.

При тех обстоятельствах, которые установлены судом, ООО "Град", ООО "Строй групп" не могли реально выполнить подрядные (субподрядные) работы для ООО "Байкалспецстрой", а ООО "СиториКом" не могло реально осуществить поставку товаров в адрес Заявителя.

На основании вышеизложенного выводы суда о том, что общество не доказало реальность отношений с ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом" и, следовательно, что Общество не подтвердило обоснованность заявленных налоговых вычетов по НДС за 2008 г.., является законными и обоснованными.

Исходя из указанных выше обстоятельств, налоговый орган правомерно предложил ООО "Байкалспецтрой" уплатить НДС за 2008 г.. в сумме 4 719 398 руб.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

С учетом указанных требований законодательства, суд правильно установил, что налоговым органом правомерно начислена Обществу пеня в сумме 1 198 461 руб. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 2008 г..

Согласно оспариваемому решению Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК за неуплату НДС за 2008 г.. в виде штрафа в сумме 9 439 руб.

Согласно п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Принимая во внимание обоснованные выводы суда о правомерном доначислении Обществу недоимки по НДС за 2008 г.., суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган обоснованно привлек ООО "Байкалспецстрой" к налоговой ответственности за неуплату НДС за 2008 г.. в виде штрафа в сумме 9 439 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлена неполная уплата Обществом в бюджет налога на прибыль организаций за 2008 г.., вследствие необоснованного включения в состав расходов затрат по контрагентам ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом".

Вследствие этого, налоговым органом правомерно был доначислен Обществу налог на прибыль организаций за 2008 г.. в сумме 6 292 530 руб.

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.265 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при исчислении налога на прибыль для подтверждения правомерности отнесения к расходам тех или иных затрат, налогоплательщик должен доказать, что расходы являются обоснованными, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а также представить документы, подтверждающие произведенные расходы.

Из оспариваемого решения следует, что основаниями для доначисления Обществу налога на прибыль организаций за 2008 г.. в сумме 6 292 530 руб. являются те же обстоятельства, которые были установлены инспекцией в ходе выездной налоговой проверки по контрагентам ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом" и которые послужили основаниями для отказа в налоговых вычетах по НДС за 2008 г.. в сумме 4 719 398 руб.

Принимая во внимание обоснованный вывод суда о том, что ООО "Байкалспецстрой" не доказало реальность хозяйственных отношений с ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом", а также учитывая, что в документах, представленных Обществом на проверку содержатся недостоверные данные, у ООО "Град", ООО "Строй групп", ООО "СиториКом" отсутствует материально-техническая база, персонал, суд первой инстанции правильно указал, что налоговый орган правомерно доначислил Обществу налог на прибыль организаций за 2008 г.. в сумме 6292530руб., исключив из налогооблагаемой базы расходы.

В соответствии со ст.75 НК РФ налоговый орган обоснованно начислил Обществу пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций за 2008 г.. в сумме 1 570 772 руб.

Принимая во внимание выводы суда о правомерном доначислении Обществу налога на прибыль организаций за 2008 г.., суд правильно указал, что налоговый орган обоснованно привлек ООО "Байкалспецстрой" к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2008 г.. в виде штрафа в сумме 12 585 руб.

При этом судом первой инстанции не установлено наличия у общества смягчающих ответственность обстоятельств, Заявителем также не представлено судам доказательств наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что требование Общества с ограниченной ответственностью "Байкалспецстрой" о признании незаконным решения ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска от 02.03.2011 г.. N 13-22/577-8 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" удовлетворению не подлежит.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 7 сентября 2011 года по делу N А19-11536/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий 2-х месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В.Ткаченко