Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 14АП-7347/11

г. Вологда

22 декабря 2011 г.

Дело N А66-1491/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Елагиной О.К., судей Журавлева А.В. и Маховой Ю.В.

при ведении протокола и аудиозаписи секретарём судебного заседания Васильевой Р.В.,

при участии от истца Смирновой Н.А. по доверенности от 11.02.2011 N 7, от ответчика Негрич А.И. по доверенности от 22.07.2011 и Даниловой О.В. по доверенности от 26.07.2011 N 69,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Тверской области от 08 сентября 2011 года по делу N А66-1491/2011 (судья Жукова В.В.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Тверская энергосбытовая компания" (ОГРН 1076952009023, далее - ООО "ТЭК") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к открытому акционерному обществу "Тверская энергосбытовая компания" (ОГРН 1056900000354) об урегулировании разногласий, возникших между сторонами при заключении договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 30.11.2010 N 678 и принятии пунктов 2.2.1, 2.3.4, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.7, 2.4.10, 2.4.11, 2.4.12, 3.3, 3.4, 3.6, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6, 4.7, 5.1, 5.2, 5.5, 5.6, 5.7, 6.2, 7.1, 7.2.2, 7.3, 7.4, 8.1, 8.4, 8.5, 8.8 и приложения N 2 к договору в редакции истца, изложенной в протоколе урегулирования разногласий от 28.12.2010 к договору купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Управление ФАС).

Определениями от 22.03.2011 и от 24.06.2011 судом на основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Абсолют-С" (далее - ООО "Абсолют-С") и открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (ОГРН 1046900099498, далее - ОАО "МРСК Центра").

Определением суда от 10.08.2011 уточнено полное наименование ответчика по делу - открытое акционерное общество "Тверьэнергосбыт" (далее - ОАО "Тверьэнергосбыт") и в порядке статьи 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, в связи с подписанием сторонами дополнительного соглашения от 23.06.2011 об урегулировании ряда спорных пунктов договора от 29.11.2011 N 678.

С учетом уточнений истец просит суд урегулировать разногласия, возникшие между сторонами при заключении договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678 и принять:

- пункты 2.4.2, 3.4, 5.7, 5.8 и 5.9 в редакции истца, изложенной в протоколе урегулирования разногласий от 28.12.2010 к договору купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678;

- пункты 2.3.4, 3.6, 4.1, 4.3, 4.5, 4.7, 5.2, 5.5, 5.6, 6.2, 8.4 в редакции истца, изложенной в объяснениях от 02.08.2011 по делу N А66-1491/2011;

- пункт 5.1 договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678 в следующей редакции: "Оплата энергии производится покупателем по двухставочному тарифу в порядке и сроки, предусмотренные настоящим разделом договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет Гарантирующего поставщика, по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленными положениями действующего законодательства. При этом стоимость поставленной по договору энергии определяется следующим образом: С = (Ц нерег э/э*Vэ/э)+(Ц нерег мощн*Vмощн.), где Ц нерег э/э - ставка за электрическую энергию, Vэ/э - объем покупки электроэнергии, Ц нерег мощн. - ставка за мощность, Vмощн. - объем заявленной мощности в соответствии с договором купли-продажи электрической энергии;

- пункт 8.1 договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678 в следующей редакции: "Договор вступает в силу с момента урегулирования разногласий по договору, распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.01.2011, и действует до 31.12.2011".

В судебном заседании 29.08.2011 истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования по пунктам 4.7, 5.5 и 6.2, пояснив, что данные пункты принимаются в редакции ответчика, в связи с чем спор по ним отсутствует.

Решением от 08 сентября 2011 года судом урегулированы разногласия, возникшие между ООО "ТЭК" и ОАО "Тверьэнергосбыт" при заключении договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678 в интересах потребителя ООО "Абсолют-С" следующим образом:

пункт 2.3.4 договора изложен в следующей редакции:

"Осуществлять продажу приобретенной по настоящему договору энергии третьим лицам (субабонентам потребителя) с обязательным направлением письменного уведомления в адрес гарантирующего поставщика не менее чем за 5 рабочих дней до начала продажи";

пункт 2.4.2 договора изложен в следующей редакции:

"Обеспечить наличие приборов учета, соответствующих требованиям действующего законодательства, в случае их отсутствия или выявления неисправности при получении соответствующего требования (предписания) от гарантирующего поставщика и сетевой организации в течение срока, согласованного с гарантирующим поставщиком и сетевой организацией";

пункт 3.4 договора изложен в следующей редакции:

"Гарантирующий поставщик считается исполнившим свои обязательства по поставке энергии с момента ее передачи покупателю. Факт приема-передачи энергии покупателю подтверждается покупателем и гарантирующим поставщиком ежемесячно в порядке, установленном пунктом 5.10 договора и с учетом положений раздела 4 договора";

пункт 3.6 договора изложен в следующей редакции:

"Уведомление об ограничении режима потребления энергии направляется покупателю в порядке, предусмотренном пунктом 175 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии";

пункт 4.1 договора изложен в следующей редакции:

"Снятие показаний приборов учета осуществляется по состоянию на последнее число текущего месяца. Показания приборов учета передаются гарантирующему поставщику по всем точкам поставки ежемесячно не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за отчетным, по состоянию на последнее число текущего месяца по телефону: 48-30-00 или факсу: 48-30-18, с последующим подтверждением указанных сведений в письменном виде за подписью уполномоченного лица в течение двух рабочих дней с момента передачи данных по средствам телефонной связи";

пункты 4.3 и 4.5 исключены из договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678;

пункт 5.1 договора изложен в следующей редакции:

"Оплата энергии производится покупателем по двухставочному тарифу в порядке и сроки, предусмотренные настоящим разделом договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика, по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленным положениями действующего законодательства. При этом стоимость поставленной по договору энергии определяется по формуле: С= (Ц нерег э/э*V э/э) +(Ц нерег мощн*Vмощн), где Ц нерег э/э - ставка за электрическую энергию; V э/э - объем покупки электрической энергии; Ц нерег мощн - ставка за мощность; Vмощн - объем заявленной (договорной) мощности, в соответствии с приложением N 1 к настоящему договору";

пункт 5.2 договора изложен в следующей редакции:

"Покупатель оплачивает энергию по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленным действующим законодательством. При этом стоимость поставляемой по настоящему договору энергии не включает в себя стоимость услуг по ее передаче, которую покупатель оплачивает непосредственно сетевой организации";

пункт 5.6 договора изложен в следующей редакции:

"Оплата электрической энергии по договору производится покупателем в следующем порядке:

до 1-го числа расчетного периода в объеме 50% от договорного объема потребленной энергии;

фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата (окончательный расчет).

В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.

Для целей настоящего пункта договорные объемы потребления энергии определяются гарантирующим поставщиком как равные максимальному значению из фактического объема потребления энергии за прошлый месяц (определенного в соответствии с разделом 4 договора) и договорного объема потребления энергии для соответствующего месяца согласно приложению N 1.

Под расчетным периодом для расчета покупателя с гарантирующим поставщиком понимается один календарный месяц";

пункт 5.7 договора изложен в следующей редакции:

"Гарантирующий поставщик обязан выставить счет-фактуру покупателю за энергию в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством";

пункты 5.8 и 5.9 исключены из договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678;

пункт 8.1 договора изложен в следующей редакции:

"Договор вступает в силу с момента урегулирования разногласий по настоящему договору, распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01 января 2011 года, и действует по 31 декабря 2011 года";

пункт 8.4 договора изложен в следующей редакции:

"Договор может быть расторгнут:

а) по соглашению сторон;

б) по решению суда, в случаях предусмотренных действующим законодательством;

в) в одностороннем порядке покупателем, предусмотренном пунктом 76 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии;

г) в одностороннем порядке гарантирующим поставщиком, предусмотренном пунктом 78 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии".

С ОАО "Тверьэнергосбыт" взыскано в пользу ООО "ТЭК" 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

ОАО "Тверьэнергосбыт" с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым урегулировать спорные пункты договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678 в редакции протокола урегулирования разногласий от 11.01.2011. Считает необоснованной принятую судом редакцию пункта 2.4.2 договора, поскольку отсутствие приборов учета влечет необходимость применения расчетной методики. Действующее законодательство не предусматривает методики для расчета объема потребления электроэнергии по выбранному истцом двуставочному тарифу. Указывает, что пункт 3.4 договора в редакции, принятой судом, не имеет нормативного обоснования, действующим законодательством не предусмотрена необходимость подтверждать факт приема-передачи энергии покупателю. Исключение пункта 4.3 договора необоснованно, поскольку установка приборов учета, необходимых для определения фактически потребленной потребителем мощности ввиду выбора истцом двуставочного тарифа, не затрагивает права третьих лиц, в том числе сетевой организации. Вывод о наличии между сторонами фактических отношений по поставке электрической энергии не является правомерным ввиду того, что между сторонами не были согласованы существенные условия договора купли-продажи электрической энергии. Также ответчик не согласен с формулировкой пункта 8.1 договора, поскольку действие договора не может быть распространено на прошлый период без согласия сторон договора.

Представители ОАО "Тверьэнергосбыт" в судебном заседании апелляционной инстанции поддержали доводы, изложенные в жалобе с учетом дополнительных пояснений, просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым урегулировать спорные пункты договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678 в редакции протокола урегулирования разногласий от 11.01.2011.

ООО "ТЭК" в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании апелляционной инстанции с доводами, изложенными в ней, не согласились, считают, что выводы суда соответствуют действующему законодательству и представленным в дело доказательствам, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Тверьэнергосбыт" - без удовлетворения.

Третьи лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ОАО "Тверьэнергосбыт" - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ОАО "Тверьэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком в границах, определенных приказом Региональной энергетической комиссии Тверской области (далее - РЭК Тверской области) от 26.10.2006 N 108/1-нп.

ООО "ТЭК" является энергосбытовой компанией, что подтверждается пунктом 2.2 устава истца, пунктом 5 письма Тверьстата от 26.05.2009 N 07-23-2825/13, договором энергоснабжения от 15.10.2009 N 60-09/ЭС и иными материалами дела.

Между ООО "ТЭК" и открытым акционерным обществом "Тверьэнерго", правопреемником которого является ОАО "МРСК Центра", 01.05.2007 заключен договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 8-С/01-05-07, в который в последующем сторонами вносились изменения путем заключения дополнительных соглашений.

ООО "ТЭК" (поставщик) и ООО "Абсолют-С" (покупатель) 15.10.2009 заключили договор энергоснабжения N 60-09/ЭС, по условиям которого поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а покупатель - принимать и оплачивать электроэнергию (мощность) в порядке, в количестве и сроки, которые предусмотрены настоящим договором.

Согласно пункту 9.1 договора энергоснабжения от 15.10.2009 N 60-09/ЭС он вступает в силу с даты вступления в силу договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с гарантирующим поставщиком, договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией, и действует по 31.12.2010. Договор может быть продлен на следующий календарный год на тех же условиях, если за месяц до окончания срока его действия ни от одной из сторон не поступит заявление о прекращении договора.

ООО "ТЭК" и ОАО "МРСК Центра" 01.01.2010 подписали дополнительное соглашение N 27 к договору от 01.05.2007 N 8-С/01-05-07, дополнив перечень потребителей, в том числе ООО "Абсолют-С" (пункт 46 приложения).

11.12.2009 обществом с ограниченной ответственностью "Тверская областная энергосбытовая компания" (далее - ООО "ТОЭСК") (Поставщик) и ООО "ТЭК" (Покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии N 94-КП, в соответствии с которым истец приобретал электрическую энергию у ООО "ТОЭСК" для дальнейшей ее перепродажи своим потребителям, в том числе ООО "Абсолют-С", в интересах которых им и заключался данный договор.

Впоследствии в 2010 году ООО "ТОЭСК" и ООО "ТЭК" подписали соглашение о расторжении с 01.01.2011 договора от 11.12.2009 N 94-КП.

ООО "ТЭК", действуя от имени и в интересах ООО "Абсолют-С" в порядке пунктов 61 и 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (в редакции, действующей в указанный период) 29.11.2010 направило письмом N 593 заявку о заключении договора купли-продажи (поставки) электрической энергии в отношении указанного лица, в адрес ОАО "Тверьэнергосбыт", как гарантирующему поставщику, в зоне деятельности которого расположены энергопринимающие устройства, в чьих интересах и обратилось ООО "ТЭК", с приложением проекта договора и иных документов, в том числе сведений о планируемых объемах энергопотребления и точках поставки и приборах учета, копий актов о технологическом присоединении, о разграничении балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, о техническом состоянии, а также копии договора энергоснабжения от 15.10.2009 N 60-09/ЭС.

Указанная заявка с приложениями получена ОАО "Тверьэнергосбыт" 29.11.2010, о чем имеется соответствующая отметка.

Проект договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678 подписан ответчиком с протоколом разногласий от 29.11.2010 и направлен истцу 21.12.2010 письмом за исх. N022-02/3302, полученные последним 24.12.2010 (вх. N 670).

Истец 29.12.2010 направил ответчику письмо (исх. N 710), с приложением протокола разногласий от 29.12.2010 и протокола урегулирования разногласий от 28.12.2010 к договору от 29.11.2010 N 678, которые получены ответчиком 29.12.2010, о чем имеется соответствующая отметка.

Ответчик, рассмотрев протокол урегулирования разногласий от 28.12.2010, направил 17.01.2011 истцу письмо (исх. N 022-02/40), с приложением протокола урегулирования разногласий от 11.01.2011 к договору от 29.11.2010 N 678 (том 1, листы 70-82).

Истец, принимая во внимание указанное, обратился с настоящим иском в арбитражный суд на основании статей 426, 445, 446, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 38 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), пунктов 5, 61, 62, 66, 67 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (ранее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии) (в редакции, действующей в спорный период) (далее - Основные положения), об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора купли-продажи (поставки) электрической энергии от 29.11.2010 N 678, в том числе: по пунктам 2.3.4., 2.4.2, 3.4, 3.6, 4.1, 4.3, 4.5, 4.7, 5.1, 5.2, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9, 6.2, 8.1 и 8.4, которые просит принять в редакции истца (с учетом уточнения).

В ходе судебного разбирательства истец и ответчик урегулировали разногласия по части спорных пунктов договора от 29.11.2010 N 678 путем подписания дополнительного соглашения к указанному договору от 23.06.2011, а именно по пунктам 2.2.1, 2.4.4, 2.4.7, 2.4.10, 2.4.11, 2.4.12, 3.3, 4.2, 4.6, 7.1, 7.2.2, 7.3, 7.4, 8.5, 8.8 и приложения N 2 к договору.

В судебном заседании 29.08.2011 истцом указано, что пункты 4.7, 5.5, 6.2 договора принимаются в редакции ответчика, изложенной в протоколе урегулирования разногласий от 11.01.2011 (то есть пункты 4.7, 5.5, 6.2 исключены из договора), в связи с чем спор по указанным пунктам также отсутствует.

Согласно статье 3 Закона N 35-ФЗ гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

В силу пункта 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Кодекса).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Согласно пункту 5 статьи 421 ГК РФ, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Статьей 446 ГК РФ предусмотрено, что в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Суд апелляционной инстанции разделяет вывод суда первой инстанции о том, что истец имеет право на заключение спорного договора, а ответчик, будучи гарантирующим поставщиком, обязан заключить указанный договор.

Согласно пункту 93 Основных положений, в случае наступления ситуации, свидетельствующей о невозможности дальнейшего снабжения электрической энергией покупателей гарантирующим поставщиком и (или) энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, применяется особый порядок принятия покупателей электрической энергии на обслуживание гарантирующим поставщиком.

В числе таких обстоятельств подпунктом "г" пункта 93 Основных положений названо начало процедуры лишения энергосбытовой (энергоснабжающей) организации права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке или неисполнение (ненадлежащее исполнение) ею обязательств по оплате электрической энергии (мощности), приобретенной на розничном рынке, оплате услуг по передаче электрической энергии и (или) услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, и размер платы за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию.

Как установлено судом, РЭК Тверской области письмом от 19.04.2011 N 1493 в связи с ненадлежащим исполнением ООО "ТЭК" обязательств по оплате электрической энергии (мощности) на розничном рынке (факт установлен решением Арбитражного суда Тверской области от 16.12.2010 по делу N А66-6845/2010) известила о переходе с 22.04.2011 покупателей электрической энергии находящихся в настоящее время в договорных отношениях с ООО "ТЭК" на обслуживание к гарантирующим поставщикам. Информация опубликована в газете "Тверская жизнь" от 22.04.2011 N 72.

Данные действия РЭК Тверской области обжалованы истцом в Арбитражном суде Тверской области в рамках дела N А66-7178/2011.

Во введении наблюдения в отношении истца Арбитражным судом Тверской области отказано определением от 11.08.2011 по делу N А66-4155/2011.

Согласно объявлению в газете "Тверская жизнь" от 20.08.2011 N 153 РЭК Тверской области отозвала опубликованную ранее 22.04.2011 информацию о переходе потребителей от истца.

Договор на оказание услуг по передаче электроэнергии истцом заключен с сетевой компанией - ОАО "МРСК Центра".

Истец и ответчик просят включить спорные пункты договора от 29.11.2010 N 678 в следующей редакции:

пункт 2.3.4 редакция истца: "Осуществлять продажу приобретенной по настоящему договору энергии третьим лицам (субабонентам потребителя) с обязательным направлением письменного уведомления в адрес гарантирующего поставщика не менее чем за 5 рабочих дней до начала продажи";

пункт 2.3.4 редакция ответчика: "Осуществлять продажу приобретенной по настоящему договору энергии третьим лицам только после согласования сторонами объемов энергии, числа часов использования заявленной мощности (на основании произведенных сторонами замеров), сроков и точек поставки энергии в интересах указанных лиц, а также приборов учета энергии, позволяющих хранить и измерять фактические часовые значения энергии, и внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий договор";

пункт 2.4.2 редакция истца: "Обеспечить наличие приборов учета, соответствующих требованиям действующего законодательства, в случае их отсутствия или выявления неисправности при получении соответствующего требования /предписания/ от гарантирующего поставщика и сетевой организации в течение срока, согласованного с гарантирующим поставщиком и сетевой организацией";

пункт 2.4.2 редакция ответчика: "До вступления в силу настоящего договора, установить прибор(ы) учета энергии, соответствующие требованиям действующего законодательства, обеспечивающие хранение и измерение фактических часовых значений энергии (интервальные приборы учета или приборы учета) и дистанционную передачу данных (в том числе данных о техническом состоянии интервального прибора учета) Потребителю электрической энергии. В случае выявления неисправности (в том числе повреждения) обеспечить проверку, устранение неисправности и (или) замену интервальных приборов учета энергии, находящихся на балансе потребителя(ей) электрической энергии, на аналогичные приборы учета, в течение одних суток с даты выявления неисправности. Контрольные проверки работы указанных (расчетных) приборов учета обеспечить не реже одного раза в полгода. Обеспечить необходимые условия эксплуатации приборов учета энергии и их сохранность, которая определяется, в том числе отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения их внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера) и др. Плановую и внеплановую замену приборов учета производить в присутствии уполномоченного представителя Гарантирующего поставщика";

пункт 3.4 редакция истца: "Гарантирующий поставщик считается исполнившим свои обязательства по поставке энергии с момента ее передачи покупателю. Факт приема-передачи энергии покупателю подтверждается покупателем и гарантирующим поставщиком ежемесячно в порядке, установленном пунктом 5.10 договора и с учетом положений раздела 4 договора";

пункт 3.4 редакция ответчика: "Гарантирующий поставщик считается исполнившим свои обязательства по поставке энергии с момента ее передачи покупателю";

пункт 3.6 редакция истца: "Уведомление об ограничении режима потребления энергии направляется покупателю в порядке, предусмотренном пунктом 175 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии";

пункт 3.6 редакция ответчика: "Уведомление об ограничении режима потребления энергии направляется покупателю способом, обеспечивающим подтверждение факта получения уведомления";

пункт 4.1 редакция истца: "Снятие показаний приборов учета осуществляется по состоянию на последнее число текущего месяца. Показания приборов учета передаются гарантирующему поставщику по всем точкам поставки ежемесячно не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за отчетным, по состоянию на последнее число текущего месяца по телефону: 48-30-00 или факсу: 48-30-18, с последующим подтверждением указанных сведений в письменном виде за подписью уполномоченного лица в течение двух рабочих дней с момента передачи данных по средствам телефонной связи";

пункт 4.1 редакция ответчика: "Снятие показаний приборов учета осуществляется по состоянию на последнее число текущего месяца. Показания приборов учета энергии передаются покупателем гарантирующему поставщику в форме приложения N 3 к договору по всем точкам поставки ежемесячно не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за отчетным, по состоянию на последнее число расчетного периода по факсу: _____________, с последующим подтверждением указанных сведений в письменном виде за подписью уполномоченного должностного лица покупателя способом, обеспечивающим подтверждение факта получения данных о показаниях приборов учета, в течение двух рабочих дней с момента передачи данных по средствам телефонной связи";

пункт 4.3 редакция истца: исключить из текста договора;

пункт 4.3 редакция ответчика: "В случае невыполнения покупателем условий, отображенных в пункте 2.4.2 договора, в части замены интервальных приборов учета энергии потребителя электрической энергии на аналогичные приборы учета в течение одних суток с даты выявления неисправности, нежелании (отказе) покупателя заменить неисправный интервальный прибор учета, а также в случае не выполнения покупателем требований пункта 2.4.3 договора расход поставленной покупателю энергии определяется по данным о потреблении энергии за предыдущий расчетный период, по которому имеется снятый гарантирующим поставщиком или сетевой организацией профиль нагрузки. В случае отсутствия данных о потреблении энергии за предыдущий расчетный период величина потребленной электрической энергии определяется в соответствии с данными, приведенными в приложении N 1 к договору, а величина потребленной мощности определяется по величине максимальной (разрешенной) мощности, отображенной в акте о технологическом присоединении или ином документе, подтверждающем величину указанной мощности";

пункт 4.5 редакция истца: исключить из текста договора;

пункт 4.5 редакция ответчика: "При внесении в договор точек поставки энергии по потребителю электрической энергии, владеющему на праве собственности или ином законном основании энергопринимающим оборудованием, присоединенная мощность которого превышает 750 кВА, покупатель уведомляет гарантирующего поставщика о договорных почасовых объемах потребления энергии. Порядок предоставления покупателем гарантирующему поставщику данных: о расходе энергии (ведомость электропотребления), отчет о фактическом почасовом потреблении энергии (по всем точкам поставки) по каждому потребителю электрической энергии и Порядке расчета плановых, фактических почасовых объемов потребления энергии, почасовых отклонений, - определяется в приложении N 3 "Ведомость электропотребления", приложении N 4 "Отчет о фактическом почасовом потреблении энергии", приложении N 5 "Порядок расчетов плановых, фактических почасовых объемов потребления энергии, почасовых отклонений" и приложении N 6 "Порядок передачи электронной информации по плановому и фактическому почасовому потреблению энергии" к договору. Кроме того, покупатель компенсирует стоимость отклонений фактических почасовых объемов потребления энергии от договорных почасовых объемов потребления в соответствии с действующим законодательством. Для целей определения присоединенной мощности энергопринимающего оборудования используется присоединенная мощность энергопринимающего оборудования, находящегося в единых границах балансовой принадлежности";

пункт 5.1 редакция истца: "Оплата энергии производится покупателем по двухставочному тарифу в порядке и сроки, предусмотренные настоящим разделом договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика, по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленным положениями действующего законодательства. При этом стоимость поставленной по договору энергии определяется по формуле: С= (Ц нерег э/э*V э/э) +(Ц нерег мощн*Vмощн), где Ц нерег э/э - ставка за электрическую энергию; V э/э - объем покупки электрической энергии; Ц нерег мощн - ставка за мощность; Vмощн - объем заявленной мощности в соответствии с договором купли-продажи электрической энергии";

пункт 5.1 редакция ответчика: "Оплата производится покупателем по двухставочному тарифу в порядке и сроки, предусмотренные настоящим разделом договора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика в объеме поставляемой по договору энергии, стоимость которой определяется в соответствии с действующим законодательством. До вступления в силу настоящего договора покупатель обязан установить у потребителя электрической энергии прибор(ы) учета энергии, соответствующие требованиям действующего законодательства, обеспечивающие хранение, измерение фактических часовых значений энергии (интервальные приборы учета) и дистанционную передачу данных (в т.ч. данных о техническом состоянии интервального прибора учета)";

пункт 5.2 редакция истца: "Покупатель оплачивает энергию по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленным действующим законодательством. При этом стоимость поставляемой по настоящему договору энергии не включает в себя стоимость услуг по ее передаче, которую покупатель оплачивает непосредственно сетевой организации";

пункт 5.2 редакция ответчика: "Покупатель оплачивает энергию по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленном в соответствии с положением действующих на момент оплаты федеральных законов, иных правовых актов, а также актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов";

пункт 5.6 редакция истца: "Оплата электрической энергии по договору производится покупателем в следующем порядке:

до 1-го числа расчетного периода в объеме 50% от договорного объема потребленной энергии;

фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата (окончательный расчет).

В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.

Для целей настоящего пункта договорные объемы потребления энергии определяются гарантирующим поставщиком как равные максимальному значению из фактического объема потребления энергии за прошлый месяц (определенного в соответствии с разделом 4 договора) и договорного объема потребления энергии для соответствующего месяца согласно приложению N 1.

Под расчетным периодом для расчета покупателя с гарантирующим поставщиком понимается один календарный месяц";

Пункт 5.6 редакция ответчика: "Оплата по договору Покупателем производится за потребляемый объем энергии в следующем порядке (в следующие сроки платежа):

- 50 процентов стоимости договорного объема потребления электроэнергии (определен в приложении N 1 к договору) в срок до 1-го числа месяца, в котором осуществляется потребление энергии;

- 50 процентов стоимости договорного объема потребления электроэнергии (определен в приложении N 1 к договору) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 15-го числа этого месяца;

- окончательный расчет: фактически потребленная в истекшем месяце энергия с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за энергию в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата, исходя из объемов, определенных в соответствии с разделом 4 договора и цены, определяемой в соответствии с пунктами 5.1 и 5.2 договора, а также за отклонения фактического объема потребления энергии от договорного объема в соответствии с действующим законодательством. Стоимость договорного объема потребления энергии для расчета размера платежей, которые должны быть произведены гарантирующему поставщику покупателем до 1-го числа месяца, в котором осуществляется потребление энергии, а также до 15-го числа месяца, в котором осуществляется потребление энергии, определяется исходя из договорных объемов потребления энергии и средневзвешенной цены за единицу энергии за предшествующий расчетный период. Средневзвешенная цена определяется исходя из сложившегося соотношения объемов поставки энергии по регулируемым и нерегулируемым ценам, тарифов и нерегулируемой цены, определенной в порядке, установленном действующим законодательством.

Для целей настоящего пункта договорные объемы потребления энергии определяются гарантирующим поставщиком как равные максимальному значению из фактического объема потребления энергии за прошлый месяц (определенного в соответствии с разделом 4 договора) и договорного объема потребления энергии для соответствующего месяца (приложение N 1), заявленного покупателем в соответствии с действующим законодательством. Под расчетным периодом для расчета покупателя с гарантирующим поставщиком понимается один календарный месяц";

пункт 5.7 редакция истца: "Гарантирующий поставщик обязан выставить покупателю счет и счет-фактуру за энергию в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством";

пункт 5.7 редакция ответчика: исключить из договора;

пункт 5.8 редакция истца: "В случае не выставления или несвоевременного выставления гарантирующим поставщиком счета, Гарантирующий поставщик лишается права применить к покупателю за ненадлежащее исполнение последним обязательств по оплате, санкции, установленной пунктом 6.2 настоящего договора";

пункт 5.8 редакция ответчика: исключить из договора;

пункт 5.9 редакция истца: "В случае нарушения гарантирующим поставщиком порядка и срока выставления счета-фактуры, предусмотренных статьей 168 Налогового кодекса Российской Федерации, стоимость поставленной энергии в соответствующем расчетном периоде не включается в размер задолженности покупателя по настоящему договору, при этом покупатель вправе требовать от гарантирующего поставщика возмещения понесенных расходов, связанных с его правом на реализацию налоговых вычетов";

пункт 5.9 редакция ответчика: исключить из договора;

пункт 8.1 редакция истца: "Договор вступает в силу с момента урегулирования разногласий по настоящему договору, распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01 января 2011 года, и действует до 31 декабря 2011 года";

пункт 8.1 редакция ответчика: "Договор вступает в силу с даты принятия гарантирующим поставщиком установленных покупателем у потребителя электрической энергии интервальных приборов учета, но не ранее 01.01.2011, и действует по 31.12.2011, но не ранее начала предоставления покупателю сетевой организацией услуг по передаче энергии";

пункт 8.4 редакция истца: "Договор может быть расторгнут в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации";

пункт 8.4 редакция ответчика: "Договор может быть расторгнут:

а) по соглашению сторон;

б) по решению суда, в случаях предусмотренных действующим законодательством;

в) в одностороннем порядке покупателем в случае, предусмотренном действующим законодательством;

г) в одностороннем порядке гарантирующим поставщиком в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения покупателем обязательств по оплате приобретаемой им энергии и возникновения задолженности, соответствующей одному периоду, между установленными в пункте 5.6 договора (редакция гарантирующего поставщика) сроками платежа".

Как видно из дела, пункт 2.3.4 договора судом включен в договор от 29.11.2010 N 678 в следующей редакции:

"Осуществлять продажу приобретенной по настоящему договору энергии третьим лицам (субабонентам потребителя) с обязательным направлением письменного уведомления в адрес гарантирующего поставщика не менее чем за 5 рабочих дней до начала продажи".

Суд апелляционной инстанции считает редакцию указанного пункта, утвержденную решением суда, правомерной.

Пунктом 5 Основных положений предусмотрено, что гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Одновременно в пункте 8 Основных положений определено, что энергосбытовые (энергоснабжающие) организации свободны в заключении договоров, обеспечивающих снабжение потребителей электрической энергией, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Кроме того, как следует из данного пункта договора, продажа электроэнергии, приобретенной по спорному договору, осуществляется лицам, находящимся (подключенным) к сетям ООО "Абсолют-С", без образования дополнительных точек поставки у ответчика.

Пункт 2.4.2 договора принят судом в редакции, предложенной истцом, а именно: "Обеспечить наличие приборов учета, соответствующих требованиям действующего законодательства, в случае их отсутствия или выявления неисправности при получении соответствующего требования /предписания/ от гарантирующего поставщика и сетевой организации в течение срока, согласованного с гарантирующим поставщиком и сетевой организацией".

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для его изменения не имеется.

При рассмотрении разногласий по пункту 2.4.2 договора, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно положениям статей 541, 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статей 539, 543 ГК РФ обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей, исправности и сохранности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

Пунктом 3 статьи 543 ГК РФ предусмотрено, что требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Следовательно, при заключении договора покупатель в силу статьи 422 ГК РФ обязан обеспечить учет принимаемой энергии в соответствии с обязательными требованиями нормативных актов.

В соответствии с пунктом 71 Основных положений, на покупателя по договору энергоснабжения возложена обязанность по обеспечению учета электрической энергии в соответствии с разделом XII Правил. В случае определения объема электроэнергии по приборам учета, в договоре энергоснабжения определяются, в том числе технические данные используемых для этих целей приборов; требования, предъявляемые к условиям эксплуатации и сохранности приборов учета; порядок и периодичность передачи данных коммерческого учета потребителем; срок восстановления прибора учета в случае его выхода из эксплуатации или утраты; условие об обязательности обеспечения периодического доступа уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства потребителя.

Для учета электрической энергии используются приборы учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений. Классы точности приборов учета определяются в соответствии с техническими регламентами и иными обязательными требованиями, установленными для классификации средств измерений (пункт 138 Основных положений).

В соответствии с абзацем 3 пункта 141 Основных положений для учета электроэнергии, получаемой потребителями, владеющими на праве собственности или ином законном основании энергопринимающими устройствами, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА, используются приборы учета, позволяющие измерять почасовые объемы потребления электроэнергии класса точности 1,0 и выше, а в случае их отсутствия - приборы учета класса точности не ниже 2,0 при условии определения почасовых объемов потребления электроэнергии расчетным путем.

Таким образом, истец обязан либо использовать приборы учета соответствующего класса точности, либо определять почасовые объемы потребления энергии расчетным путем.

Как следует из материалов дела, в приложении N 2 к договору от 29.11.2010 N 678 (Перечень средств измерения и мест их установки) указаны приборы учета, которые полностью соответствуют указанным выше требованиям действующего законодательства.

Истец, заключающий договор в интересах ООО "Абсолют-С", возражает против установки интервальных приборов учета.

Ответчик, в отсутствие согласия истца и потребителя - ООО "Абсолют-С", в интересах, которого истец заключает указанный выше договор, не вправе требовать установку интервальных приборов учета. Данный договор является публичным и заключается на условиях, одинаковых для всех участников рынка.

Ответчик не доказал, что условия пункта 2.4.2 договора, представленные в его редакции, являются вариантом публичного договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, заключаемого со всеми другими энергосбытовыми компаниями, которые рассчитываются по двухставочному тарифу.

Учитывая разногласия по пункту 3.4 договора, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку редакция истца содержит такую же смысловую нагрузку, что и редакция ответчика, только более конкретизирует его, он обоснованно включен судом в редакции истца, а именно: "Гарантирующий поставщик считается исполнившим свои обязательства по поставке энергии с момента ее передачи покупателю. Факт приема-передачи энергии покупателю подтверждается покупателем и гарантирующим поставщиком ежемесячно в порядке, установленном пунктом 5.10 договора и с учетом положений раздела 4 договора".

Суд апелляционной инстанции при этом отмечает, что в указанном пункте идет ссылка на пункт 5.12 договора, поскольку при подаче иска истцом была допущена техническая ошибка. Следовательно, данная описка может быть исправлена в порядке статьи 179 АПК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что по пункту 5.12 спорного договора между сторонами разногласия отсутствуют.

Пункт 3.6 договора обоснованно включен судом в следующей редакции: "Уведомление об ограничении режима потребления энергии направляется покупателю в порядке, предусмотренном пунктом 175 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии".

В силу подпункта "а" пункта 175 Основных положений порядок введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в том числе, в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) и предусматривает порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя об ограничении режима потребления с указанием размера задолженности, а также даты предполагаемого введения ограничения режима потребления, которая не может наступить до истечения 5 рабочих дней с даты его получения. Уведомление подписывается уполномоченным представителем инициатора введения ограничения и вручается потребителю под расписку о вручении либо направляется заказным письмом с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии).

Поскольку истец просит включить данный пункт договора в своей редакции, который имеет ссылку на пункт 175 Основных положений и с иным способом направления уведомления не согласен, то пункт 3.6 договора подлежит включению в договор в редакции истца. Ответчик правомерность включения в договор данного пункта в своей редакции не обосновал.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы стороны, считает, что пункт 4.1 договора включен судом обоснованно в редакции истца, а именно: "Снятие показаний приборов учета осуществляется по состоянию на последнее число текущего месяца. Показания приборов учета передаются гарантирующему поставщику по всем точкам поставки ежемесячно не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за отчетным, по состоянию на последнее число текущего месяца по телефону: 48-30-00 или факсу: 48-30-18, с последующим подтверждением указанных сведений в письменном виде за подписью уполномоченного лица в течение двух рабочих дней с момента передачи данных по средствам телефонной связи", поскольку в соответствии с пунктом 70 Основных положений под расчетным периодом для расчета потребителей с гарантирующими поставщиками понимается один календарный месяц. Также учитываются пояснения истца по данному пункту, согласно которым истцу требуется время на оформление и сбор показаний.

Пункты 4.3 и 4.5 договора судом правомерно исключены ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 543 ГК РФ потребитель обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

По общему правилу, закрепленному пунктом 144 Основных положений в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета.

В случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом.

Указанный способ расчета объема потребления электрической энергии используется при условии наличия статистики за период не менее одного года, если сетевая организация владеет или на основании договора с потребителем или гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) обслуживает расчетный прибор учета, а также в случае уведомления потребителем о выходе из эксплуатации или утрате принадлежащего ему и обслуживаемого им прибора учета в течение установленного договором срока для ремонта или замены прибора учета.

В иных случаях расчет объема потребления электрической энергии осуществляется в соответствии с пунктами 145-147 настоящих Положений.

В случае если в соответствии с договором энергоснабжения или договором оказания услуг по передаче электроэнергии объем потребления электрической энергии потребителем определяется расчетным способом, сетевая организация по окончании расчетного периода осуществляет расчет соответствующего объема потребления электрической энергии (абзац 1 пункта 148 Основных положений). При этом, абзацем 2 пункта 148 данных Положений предусмотрено, что расчетный способ определения объема потребления электрической энергии согласовывается потребителем (за исключением гражданина-потребителя) с сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены его энергопринимающие устройства.

Из содержания абзаца 1 пункта 145, абзаца 2 пункта 148 Основных положений следует диспозитивность норм об определенном расчетном порядке определения объема поставленной электроэнергии и необходимость согласования такого порядка потребителей либо в условиях договора энергоснабжения, либо с сетевой организацией.

Таким образом, предложенные ответчиком редакции пунктов 4.3 и 4.5 спорного договора противоречат указанным выше Основным положениям.

Правомерность включения в договор указанных пунктов в своей редакции ответчик не обосновал.

Кроме того, положения пунктов 4.3 и 4.5 спорного договора корреспондируются с пунктами 2.4.7 и 3.2 договора соответственно.

Пункт 5.1 договора утвержден судом в следующей редакции:

"Оплата энергии производится покупателем по двухставочному тарифу в порядке и сроки, предусмотренные настоящим разделом договора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика, по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленным положениями действующего законодательства. При этом стоимость поставленной по договору энергии определяется по формуле: С = (Ц нерег э/э x V э/э) + (Ц нерег мощн x Vмощн), где Ц нерег э/э - ставка за электрическую энергию; V э/э - объем покупки электрической энергии; Ц нерег мощн - ставка за мощность; Vмощн - объем заявленной (договорной) мощности, в соответствии с приложением N 1 к настоящему договору".

Рассмотрев доводы ответчика по пункту 5.1 договора, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения указанного пункта не имеется.

Как следует из пункта 136 Основных положений оплата потребленной электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Исходя из положений пункта 108.1 Основных положений предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, за соответствующий расчетный период рассчитываются гарантирующим поставщиком как сумма следующих составляющих:

средневзвешенная нерегулируемая цена электрической энергии (мощности), рассчитываемая и публикуемая коммерческим оператором оптового рынка в соответствии с пунктом 111 настоящего документа;

величина платы за услуги, оказание которых неразрывно связано с процессом снабжения потребителей электрической энергией и цены (тарифы) на которые подлежат государственному регулированию, и сбытовой надбавки гарантирующего поставщика (далее - плата за регулируемые услуги), которая рассчитывается и публикуется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с пунктом 111.3 настоящего документа;

плата за комплексную услугу по расчету требований и обязательств участников оптового рынка, оказываемую организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка.

В 2011 году предельные уровни нерегулируемых цен рассчитываются одновременно в следующих вариантах:

одноставочный предельный уровень нерегулируемых цен, дифференцированный по числу часов использования мощности;

одноставочный предельный уровень нерегулируемых цен, дифференцированный по зонам суток;

двухставочный предельный уровень нерегулируемых цен, в том числе предельный уровень нерегулируемых цен для покупателей, осуществляющих почасовое планирование и учет.

Выбор варианта предельного уровня нерегулируемых цен производится в соответствии с порядком выбора потребителями варианта тарифа на услуги по передаче электрической энергии, предусмотренным Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, регулируемые тарифы (цены) на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителям (кроме населения), устанавливаются одновременно в трех вариантах:

1) одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость 1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии и мощности;

2) двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт установленной генерирующей мощности;

3) одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток.

Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую им электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, который предшествовал расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

Как следует из материалов дела, истец для расчетов за электроэнергию избрал двухставочный тариф (цена), включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт договорной (заявленной) мощности, с чем ответчик согласился.

Договорная (заявленная) мощность согласована сторонами в приложении N 1 к договору купли-продажи электрической энергии. Разногласий по данному приложению ответчиком не заявлено.

Следовательно, расчет стоимости поставляемой по спорному договору электрической энергии следует производить по двухставочному тарифу с использованием договорной (заявленной) мощности, согласованной сторонами в приложении N 1 к договору, с применением указанной выше формулы.

Рассмотрев доводы сторон по пункту 5.2 договора, суд считает, что он подлежит включению в договор в редакции истца: "Покупатель оплачивает энергию по цене и (или) в соответствии с порядком определения цены, установленным действующим законодательством. При этом в стоимость поставляемой по настоящему договору энергии не включает в себя стоимость услуг по ее передаче, которую покупатель оплачивает непосредственно сетевой организации", поскольку данная редакция не противоречит положениям действующего законодательства. Так как оплата энергии производится покупателем по двухставочному тарифу, предложенная ответчиком редакция данного пункта не может быть принята судом. Правомерность включения в договор своей редакции спорного пункта ответчик не обосновал.

Поскольку по пункту 5.6 договора стороны не достигли соглашения, и пункт спорного договора, изложенный в редакции истца, не противоречит пункту 70 Основных положений, то пункт 5.6 договора судом обоснованно включен в следующей редакции: "Оплата электрической энергии по договору производится покупателем в следующем порядке: - до 1 числа расчетного периода в объеме 50% от договорного объема потребления энергии; фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата (окончательный расчет). В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма зачитывается счет платежа за следующий месяц. Для целей настоящего пункта договорные объемы потребления энергии определяются гарантирующим поставщиком как равные максимальному значению из фактического объема потребления энергии за прошлый месяц (определенного в соответствии с разделом 4 договора) и договорного объема потребления энергии для соответствующего месяца согласно приложению N 1. Под расчетным периодом для расчета покупателя с гарантирующим поставщиком понимается один календарный месяц".

В соответствии с пунктом 70 Основных положений покупатели (за исключением граждан-потребителей и исполнителей коммунальной услуги по электроснабжению, приобретающих электрическую энергию в объеме, определяемом в соответствии с пунктом 89 названных Положений) оплачивают электрическую энергию (мощность) гарантирующему поставщику по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для данной категории потребителей, и свободным (нерегулируемым) ценам за потребленный объем электрической энергии (мощности) в следующем порядке:

30 процентов стоимости договорного объема потребления электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 10-го числа этого месяца;

40 процентов стоимости договорного объема потребления электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 25-го числа этого месяца;

фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных потребителями в качестве платы за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за следующий месяц.

При этом стоимость договорного объема потребления электрической энергии (мощности) для расчета размера платежей, которые должны быть произведены гарантирующему поставщику потребителем 10-го и 25-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии (мощности), определяется исходя из договорных объемов потребления электрической энергии (мощности) и средневзвешенной цены за единицу электрической энергии (мощности) за предшествующий расчетный период.

Под расчетным периодом для расчета потребителей с гарантирующими поставщиками понимается один календарный месяц.

Данная норма является диспозитивной.

Абзацем 2 пункта 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Рассмотрев доводы сторон по пункту 5.7 договора, суд правомерно включил в редакции, изложенной истцом: "Гарантирующий поставщик обязан выставить покупателю счет-фактуру за энергию в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством", поскольку если конкретный срок сторонами не определен, то применению подлежат установленные законом диспозитивные правила, что соответствует абзацу 2 пункту 4 статьи 421 ГК РФ.

При рассмотрении разногласий по пунктам 5.8 и 5.9 договора, суд первой инстанции обоснованно их исключил из спорного договора.

В силу положений статей 329, 330 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения обязательств и может быть установлена только законом или договором, то есть по соглашению сторон.

Исключая из спорного договора пункт 5.8, суд первой инстанции принял во внимание, что своего согласия на включение условия о договорной неустойке (пункт 6.2 договора) в спорный договор ответчик не давал.

В силу положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога. Пунктом 3 указанной статьи установлено, что при реализации товаров выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара.

Из анализа вышеперечисленных норм следует, что обязанностью лица, реализующего услугу, является выставление соответствующего счета-фактуры. При этом счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

При наличии каких-либо убытков в случае нарушения ответчиком порядка и срока выставления счета-фактуры, истец может воспользоваться предоставленным ему правом для их предъявления, в том числе по возмещению расходов, связанных с реализацией его права на налоговые вычеты.

Пункт 8.1 договора купли-продажи (поставки) электрической энергии 29.11.2010 N 678 изложен в решении суда в следующей редакции:

"Договор вступает в силу с момента урегулирования разногласий по настоящему договору, распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 1 января 2011 года, и действует по 31 декабря 2011 года".

Как пояснил представитель истца, в 2010 году им приобреталась электроэнергия для поставки ее потребителю у ООО "ТОЭК", а на 2011 год истец пытается заключить договор на поставку электроэнергии с ответчиком.

При этом заявки на заключение договора направлены в адрес ответчика еще в 2010 году.

Рассмотрев доводы сторон по разрешению разногласий, касающихся пункта 8.1 договора, суд считает, что редакция данного пункта подлежит оставлению без изменений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (пункт 1 статьи 432 ГК РФ).

Вместе с тем согласно пункту 2 статьи 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Как видно из материалов дела и установлено судом, отношения сторон по поставке электроэнергии сложись до заключения договора.

Таким образом, распространение действия условий договора на отношения, сложившиеся до заключения договора, возможно по воле сторон.

Как следует из протокола разногласий от 29.11.2010 и урегулирования разногласий от 11.01.2011, ответчик соглашался с необходимостью распространения условий договора на отношения с 01.01.2011 и с его действием до 31.12.2011, однако при условиях установки интервальных приборов учета и начала предоставления услуг по передаче электрической энергии покупателю сетевой организацией.

В силу пунктов 138, 141 Основных положений истец обязан использовать приборы учета соответствующего класса точности (позволяющие измерять почасовые объемы потребления электроэнергии) или (при их отсутствии) определять почасовые объемы потребления энергии расчетным путем.

В приложении N 2 к спорному договору указаны приборы, которые соответствуют изложенным выше положениям действующего законодательства.

Поскольку дополнительные требования ответчика к организации учета за счет истца не предусмотрены законодательством Российской Федерации и разделом ХП Основных положений, ответчик не вправе требовать установку интервальных приборов учета в отсутствие согласия истца и ООО "Абсолют-С".

Помимо этого, отношения сторон по поставке электроэнергии фактически начались с 01.01.2011.

При рассмотрении разногласий по пункту 8.4 договора суд правомерно включил его в редакции истца, а именно: " Договор может быть расторгнут:

а) по соглашению сторон;

б) по решению суда, в случаях предусмотренных действующим законодательством; в) в одностороннем порядке Покупателем, предусмотренном пунктом 76 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии;

г) в одностороннем порядке Гарантирующим поставщиком в случаях предусмотренных пунктом 78 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии".

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон, договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором.

В пункте 76 Основных положений указано, что в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) с гарантирующим поставщиком должно предусматриваться право покупателя, не имеющего перед гарантирующим поставщиком признанной им по акту сверки расчетов или подтвержденной решением суда задолженности по оплате, заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией.

Пунктом 78 Основных положений предусмотрено, что в случае, если покупателем по договору энергоснабжения (купли-продажи) выступает энергосбытовая организация, при неисполнении или ненадлежащем исполнении энергосбытовой организацией обязательств по оплате гарантирующий поставщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью. При этом для обеспечения бесперебойного энергоснабжения гарантирующий поставщик осуществляет действия по принятию покупателей электрической энергии на обслуживание в порядке, установленном разделом VI данных Правил.

Указанная выше редакция пункта 8.4 спорного договора изложена с учетом положений, приведенных выше норм действующего законодательства.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом рассмотрены все заявленные сторонами разногласия по спорным пунктам договора от 29.11.2010 N 678, рассмотрение разногласий по иным пунктам, не переданным на рассмотрение суда, находится за пределами рассматриваемого спора. Кроме того, между сторонами подписано дополнительное соглашение от 23.06.2011 по урегулированию разногласий по части спорных пунктов договора.

Таким образом, пункты договора в редакции, утвержденной судом первой инстанции, подлежат оставлению без изменений, доводы ответчика, изложенные в жалобе, получили подробную оценку в оспариваемом решении, с которой апелляционная инстанция согласна.

Изложенные в решении выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушений норм материального и процессуального права при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого решения и удовлетворения жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 08 сентября 2011 года по делу N А66-1491/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.К.Елагина

Судьи

А.В. Журавлев Ю.В. Махова