Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. N 18АП-11714/11

г. Челябинск

26 декабря 2011 г.

Дело N А76-10510/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 19 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Дмитриевой Н.Н. и Толкунова В.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Серебряковой Н.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.10.2011 по делу N А76-10510/201176-10510\2011 (судья Попова Т.В.).

В заседании приняли участие представители: от открытого акционерного общества "Челябинский цинковый завод" Труфанов А.Н. (доверенность N 247 от 14.02.2011), Анеферова О.В. (доверенность N 247 от 14.02.2011), Кондаков С.Б. (доверенность N 308 от 01.08.2011), Мингазова Г.Э. (доверенность N 309 от 01.08.2011). Садчиков Д.А. (доверенность от 14.02.2011), Демешко А.В. (доверенность от 14.02.2011), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Челябинской области Потапчук Е.Ю. (доверенность N 03-07\ от 08.12.2011), Палатова И.В. (доверенность N 03-07\180 от 11.07.2011), Пискулина В.Ю. (доверенность N 03-07\179 от 11.07.2011), Кузьмина К.А. (доверенность N 03-07\149 от 11.01.2011), Овчарова Э.Ю. (доверенность N 03-07\128\1 от 06.10.2010), Затеев А.В. (доверенность N 03-07\176 от 09.06.2011)

16.06.2011 в Арбитражный суд Челябинской области обратилось открытое акционерное общество "Челябинский цинковый завод" (далее - плательщик, общество, заявитель) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Челябинской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 8 от 18.03.2011 в части начисления обществу налога на прибыль - 111 864 747,55 руб., налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 26 373 507 руб., соответствующих пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) и взыскания штрафов в сумме 15 533 055,3 руб.

Решение незаконно по следующим причинам.

1.По результатам выездной проверки инспекцией отказано в принятии расходов по налогу на прибыль и вычетам по НДС по сделкам с обществом с ограниченной ответственностью "Альянс" (далее - контрагент, ООО "Альянс"). В качестве причин названы: невозможность исполнения сделки силами этого лица, отсутствие у него материальных и технических средств для поставок товаров, не нахождение лица по юридическому адресу, представление им "нулевой" отчетности, неуплата налогов, отсутствие общехозяйственных расходов, подписание первичных документов неустановленным лицом, исполнение сделок другими лицами.

Проверка не установила признаков недобросовестности в действиях общества, которое при заключении договора проверило государственную регистрацию контрагента, наличие у него лицензии, в проверенные периоды ООО "Альянс" исчисляло налоги и сдавало отчетность, товар реально поступил, оприходован, оплачен и был использован в производстве, об обстоятельствах установленных налоговой проверкой плательщику известно не было.

2.Проверка установила расхождения в количестве цинка по документам поставщиков и оприходованного на склад, сделан вывод о том, что оплачен фактически не поступивший товар, а расходы в этой части не могут быть приняты.

Выводы инспекции неверны, в установленной порядке производилась приемка каждой партии цинкового концентрата, поступившего от поставщиков, фиксировались недостачи. В спорных случаях недостача, определяемая во влажных метрических тоннах, не превышала норм естественной убыли (1,5%), и основания для предъявления претензий поставщикам отсутствовали.

В дальнейшем в ходе лабораторного исследования с учетом влажности сырья расчетным путем определялось количество цинка. На основании этих данных производилось оприходование сырья.

Различие данных инспекции и плательщика вызваны применением различных методик расчетов цинка в концентрате в зависимости от учета влажного или сухого веса, процента влажности сырья, находившегося в различных климатических условиях. Налоговый орган не доказал правильность собственной методики и неверное применение расчетов общества.

3.Сделан вывод о неосновательном списании убытков - недостачи сырья, хранящегося на складе, установленных инвентаризацией в 2009 году. В качестве причин названо: завышение норм естественной убыли, нарушения при хранении, отсутствие акта правоохранительных органов об отсутствии вины в недостаче должностных лиц, неверное определение "скользящей" цены, нарушения в ходе инвентаризации - "пересортица".

Выводы инспекции неверны - при отсутствии норм естественной убыли списание может быть произведено "по факту", обнаружение недостачи в 2009 году вызвано недостатками ранее произведенных инвентаризаций, материалы о недостаче для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в правоохранительные органы не направлялись - отсутствовали для этого основания - при наличии охраны хищение невозможно, сырье хранилось навалом на открытой площадке, что могло повлечь его "смешивание", порядок применения " скользящей" цены нормативно не урегулирован (т.1 л.д.2-19).

Налоговый орган заявленные требования не признал, сослался на обстоятельства, установленные актом проверки, указал, что плательщик не проявил должной степени осмотрительности при выборе контрагента, завысил расходы, оплатив не поставленный товар, неосновательно списал сумму недостачи.

Решением суда от 04.10.2011 требования удовлетворены частично, решение признано недействительным в части начисления налога на прибыль - 110 137 197 руб., НДС - 26 373 507 руб., соответствующих пени и штрафов.

1.В части расходов и вычетов по сделкам с ООО "Альянс" проверкой установлено, что у данного контрагента (регистрация г. Элиста, директор Сангаджи - Горяева К.В.) приобреталось сырье, доставляемое сторонним транспортом и использованное для переработки.

Инспекция установила, что поставщик не находится по юридическому адресу, первичные документы от его имени подписаны неустановленным лицом, у контрагента отсутствуют имущество и штатная численность, достаточные для исполнения сделки. Фактическими грузоотправителями являлись третьи лица (металлургические заводы), а организацией доставки занимались ООО "Орион" и ООО "Электроплавильный завод" и иные юридические лица, подконтрольные Денисову П.Н., которому также принадлежал автотранспорт, доставлявший груз. Фактические отношения между ООО "Альянс" и плательщиком отсутствовали, поэтому, применение вычетов и расходов незаконно, действия ОАО "ЧЦЗ" и Денисова П.Н. согласованы, денежные средства, поступившие в качестве оплаты на счет ООО "Альянс" в тот же день перечислены на счет ООО ТД "Кредо" и использовались для приобретения векселей, предъявляемых к оплате юридическими лицами, подконтрольными Денисову П.Н. и на пополнение его счета. Прямой отпуск сырья заводами - производителями производился по более низкой цене, а Денисов Н.П. является акционером ОАО "ЧЦЗ".

В ходе судебного рассмотрения доводы налогового органа не нашли подтверждения: ООО "Альянс" имеет государственную регистрацию, лицензию на право оптовой реализации цветных металлов и не может рассматриваться как "формальная" организация. Отсутствие собственных основных средств, транспорта, штатной численности не указывает на невозможность осуществления посреднической деятельности. Данные об отсутствии лица по юридическому адресу относятся к 2010 году и не совпадают со спорными налоговыми периодами, обществом уплачивались налоги согласно данных деклараций, дебиторская задолженность по балансу ООО "Альянс" соответствует данным плательщика.

Проверкой не опровергнуто, что товар был получен плательщиком, оприходован и использован в производстве, произведена оплата, первичные документы соответствуют установленным требованиям, в них имеются установленные реквизиты, при заключении договора плательщиком проявлена должная степень осмотрительности, проверена правоспособность, отсутствуют доказательства недобросовестности, об обстоятельствах, относящихся к контрагенту и установленных проверкой ему известно не было.

Показания водителей, не подтвердивших перевозку от имени ООО "Альянс" не указывают на недобросовестность плательщика, эти лица не могут дать оценку сделкам. Следует учесть, что обстоятельства транспортировки не связаны с деятельностью плательщика, который не является стороной в договоре перевозки.

2.Налог на прибыль и НДС начислены в связи с частичным не поступлением цинка, содержащегося в концентрате, на пункт разгрузки от поставщиков ОАО "Башкирское шахтопроходческое управление", ЗАО "Русская медная компания" и ООО "УГМК "Холдинг".

Расхождение в весе, указанного в отгрузочных документах (сырой вес в тоннах) и веса, указанного в приемочных документах, плательщик объясняет естественной убылью в допустимых размерах и списывает на расходы. Инспекция сделала вывод о поступлении сырья в меньших размерах и неосновательности применения расходов и вычетов, применив расчетный метод, исключив нормы потерь. Учетная политика предприятия не закрепляет порядок определения и учета потерь в ходе транспортировки.

Доводы плательщика принимаются судом, методика применяемая плательщиком, утверждена Приказом Минпромнауки Российской Федерации N 55 от 25.02.2004, где нормативы потерь определены во влажных метрических тоннах, а инспекция не представила научного обоснования примененной методики расчетов.

3. В связи со списанием во внереализационные расходы недостачи, выявленной инвентаризацией за 2009 год (налог на прибыль 46 497 895 руб.).

Проверка установила нарушения при проведении инвентаризации: отсутствуют официальное подтверждение вины должностных лиц в недостаче, не оприходованы раздельно установленные излишки и недостача имущества, что привело к неправильному определению результатов инвентаризации.

Согласно п.п. 30,31 Методических указаний по бухгалтерскому учету материальных запасов, утвержденных Приказом Минфина N 119 от 28.12.2001 недостача запасов списывается в пределах норм естественной убыли, а сверхнормативная - за счет виновных лиц. Если виновные лица не установлены, то убытки списываются на результаты деятельности организации. До настоящего времени нормы естественной убыли не установлены, у юридического лица нормативы также не разработаны, применить их невозможно, следовательно, недостача может быть списана в полном размере. При оценке имущества плательщик был вправе применить метод "скользящей стоимости", который предусмотрен учетной политикой предприятия (л.д. 25 л.д.46-69).

09.11.2011 от инспекции поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения. Судом не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам, не изложены мотивы, по которым отвергнуты эти доводы.

1. Проверка установила, что сырье поступало не от ООО "Альянс", а от аффилированного лица - Денисова П.Н. и контролируемых им юридических лиц, подтверждена невозможность исполнения сделки указанным в документах контрагентом, первичные документы подписаны неустановленным лицом, водители подтвердили перевозку от имени Денисова Н.Г. Плательщик был уведомлен об этих обстоятельствах, оплата перечислялась в адрес физического лица, сырье на всю сумму оплаты не закупалось.

Неверен вывод суда о том, что взаимоотношения между ООО "Альянс" и ОАО "ЧЦЗ" подтверждены первичными документами. Эти документы содержат недостоверные сведения о "грузоотправителе", подписи от имени директора и главного бухгалтера выполнены неустановленным лицом, отсутствуют доказательства принадлежности товара ООО "Альянс". Из допросов работников предприятия следует, что вопросы поставки решались с Денисовым. Инспекция не ставил под сомнение получение товаров и их использование в производстве и оплату.

2.Проверкой установлено, что плательщик принял к учету фактически полученное количество цинка, а оплату произвел за количество, указанное в накладных поставщиков. Приемными документами установлено, что фактически цинка поступило значительно меньше, чем оплачено. По утверждению общества разница находится в пределах норм естественной убыли (не более 1,5 %) исходя из влажных метрических тонн.

Инспекция произвела перерасчет естественной убыли, установила разницу, которая является не поставленным товаром, к которому расходы и вычеты не могут быть применены.

Судом принята методика расчета плательщика, не обращено внимания на пояснения налогового органа, где указывалось, что норма естественной убыли применена именно к сырому весу концентрата, что не противоречит методике плательщика, общество применяла естественную убыль (1,5%) и случаях, когда расхождений в весе не было. Довод решения суда о расчете естественной убыли исходя из сухого веса цинкового концентрата и отсутствии нормативного обоснования расчета инспекции не соответствует действительности.

3.Плательщик неосновательно включил во внереализационные расходы сумму недостачи запасов сырья, установленную в ходе инвентаризации. Данная инвентаризация проведена с нарушением установленного порядка - отсутствует документ подтверждающий отсутствие вины должностных лиц, ответственных за хранение материалов, произведен зачет излишков и недостач (пересортица), что привело к искажению учета.

Инспекция не оспаривает право на списание недостачи, в том числе, с применением "скользящей цены". Данная цена должна быть определена исходя с даты составления акта инвентаризации, а не даты отражения этих данных в учете (п.1 ст. 12 Федерального закона "О бухгалтерском учете", п.1.4 Приказа Минфина Российской Федерации N 49 от 13.06.1995).

Не дана оценка того, что убыль в сумме 263 824 433,14 руб. не может быть "естественной", т.к. установлены нарушения при хранении сырья (хранилось под открытым небом), установлено полное отсутствие отдельных наименований товаров. Указанная судом причина недостачи "сложность структуры и многоступенчатость производства" не проверялась, а ходе проверки инспекция учитывала нормы естественной убыли на "этапах передела".

Неверен вывод о том, что правоохранительные органы подтвердили факт отсутствия хищения - проверка причин не проводилась, материалы в органы милиции для решения вопроса о возбуждении уголовного дела не направлялись. Плательщик не обладал правом в полном размере списывать расходы, возникшие по не установленным причинам.

Зачет недостачи выявленными излишками допускается и не приводит к искажению бухгалтерского учета только в случаях, если организацией подтверждено право на признание выявленной недостачи в целях налогообложения (л.д. 25 л.д.71-78).

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.

При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

ОАО "Челябинский цинковый завод" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 11.05.1993 (т.1 л.д.39-52), состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налогов и сборов.

ООО "Альянс" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 03.11.2005 в г. Элисте (т.1 л.д.28), имеет лицензию на право заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов (т.1 л.д.29).

Общество и ООО "Альянс" заключили договоры поставки продукции производственно - технического назначения N 07-06\вцс от 13.02.2006 (т.7 л.д.1-10), N 07-06вцс\7518 от 28.02.2007 (т.7 л.д.11-15), N 07-06-вцс\8344 от 10.01.2008 (т.7 л.д.16-20), N 8920 от 13.08.2008 (т.7 л.д.21-24). Поставка подтверждается приемными актами цинкового порошка, накладными, подписанными директором Сангаджи - Горяевой К.Т. (т.4 л.д.61-80), оплата произведена платежными поручениями (т.4).

Согласно железнодорожных документов отправителями электропечных шлаков являются ОАО "Коммуноресурс" и ООО "Челябинский электроплавильный завод" (т.18).

Плательщиком заключены договоры поставки цинкового концентрата с ОАО "Башкирское шахтопроходческое управление", ЗАО "Русская медная компания", ООО "УГМК "Холдинг". Количество товара определяется в тоннах цинка в цинковом концентрате (т.3 л.д.122-136). Имеются акты приемки.

Приказом от 28.09.2009 назначено проведение годовой инвентаризации (т.4 л.д.106-109), протоколом инвентаризационной комиссии от 26.10.2009 подведены результаты - установлена недостача концентрата цинка - 6 436,75 т., прочего сырья и материалов, принято решение об их списании на убытки производства (т.4 л.д.148-153).

Инспекцией проведена выездная проверка, составлен акт N 1 от 11.01.2011 (т.2 л.д.124).

По данным встречной проверки ООО "Альянс" состоит на налоговом учете в г. Элисте с 03.11.2005, последняя отчетность представлена за 9 мес. 2009 года (нулевая) (т.7 л.д.27), допросить директора Сангаджи - Горяеву К.Т. не представилось возможным в связи с ее выездом (т.7 л.д.38, 41-42).

В декларации по налогу на прибыль за 2007 год ООО "Альянс" указано сумму реализации 603 240 903 руб., расходы 603 215 352 руб. (т.7 л.д.49). По данным Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия от 04.06.2010 ООО "Альянс" поставлял лом в адрес ОАО "ЧЦЗ" и иных лиц, оплачивало Денисову П.Н. услуги транспорта. Основными его поставщиками по отходам цинка являются ООО ТД "Кредос", ООО "Метком" и др. Организация не имеет производственных помещений, необходимых для хранения лома, транспорта, персонала, сделан вывод о том, что ООО "Альянс" является посредником, имитирующем реальную деятельность в цепочке, созданной Денисовым П.Н. (т.7 л.д.55-58).

Протоколом осмотра от 27.07.2010 установлено отсутствие ООО "Альянс" по юридическому адресу (т.8 л.д.3-4). Согласно банковской выписки ООО "Альянс" получает оплату за товар от ОАО "ЧЦЗ", перечисляет ее в адрес ООО ТД "Кредос", ООО "Орион", ООО "Метком" и др. лицам в качестве оплаты за отходы цинка, Денисову П.Н. - за аренду транспорта (т.7 л.д.61-159).

В журнале "въездов" плательщика отражено поступление товаров автотранспортом от ООО "Альянс" (т.8 л.д.20-27), автомобили зарегистрированы на Денисова П.Н. (т.8 л.д.27-49). Допрошенный в качестве свидетеля Денисов П.Н. показал, что является руководителем ООО "Орион", "Челябинский электроплавильный завод". Им приобретались отходы цинка у различных организаций, своим транспортом доставлялись ОАО "ЧЦЗ" (т.8 л.д.65-67).

Зам. начальника коммерческого отдела ОАО "ЧЦЗ" Печенкин А.М. в допросе показал, что ООО "Альянс" предложил услуги по поставке сырья, договор был направлен по почте, с представителями он не встречался, сырье поступало по железной дороге (т.8 л.д.80-81). Начальник бюро сырья Гульков В.Н. показал, что интересы ООО "Альянс" в текущих вопросах представлялись Денисовым П.Н. (т.8 л.д.83-86). Директор ООО "Уралвектор" Курапов В.Н. показал, что по договору оказывал ООО "Альянс" информационные и консультационные услуги, общение происходило через курьера, руководителей контрагента он не знает (т.8 л.д.154-155), между сторонами заключен договор от 10.01.2006 (т.8 л.д.158-159).

По заключению эксперта N 182 от 29.10.2010 подписи от имени Сангаджи - Горяевой К.Т. в договорах, счетах - фактурах выполнены иным лицом, в договоре от 13.02.2006 проверяемым лицом (т.12 л.д.87).

13.08.2010 произведен осмотр территории завода - площадки для хранения сырья, установлено, что материалы хранятся навалом (т.15 л.д.74-76)., заявление в органы внутренних дел для решения вопроса об ответственности лиц, виновных в недостаче, не поступало (т.15 л.д.107, 109).

18.03.2011 вынесено решение N 8 о привлечении к налоговой ответственности, предложено уплатить недоимку по НДС и налогу на прибыль, начислено пени. Не приняты расходы и вычеты по сделкам с ООО "Альянс", который по объективным причинам не мог произвести поставку. Первичные документы признаны фиктивными и подписанными неустановленными лицами, оплата перечислялась на счета Денисова и принадлежащих ему юридических лиц. Неосновательно применены вычеты и приняты расходы в части товара фактически не поступившего от ОАО "Башкирское шахтопроходческое управление", ЗАО "Русская медная компания", ООО "УГМК "Холдинг". Товар - цинк, содержащийся в концентрате, был частично утрачен в ходе перевозки на транспорте по причине повышенной влажности, произведенная в этой части оплата не может рассматриваться в качестве расходов, на нее не может быть произведен вычет.

Нет оснований для списания в расходы в полном размере недостачи, установленной в ходе инвентаризации, ввиду нарушений порядка проведения этой инвентаризации (т.3 л.д.1-98).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области N 06-07\00\394с от 30.05.2011 решение инспекции изменено, но в спорной части оставлено в силе (т.3 л.д.99- 116).

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

1. В части расходов и вычетов по сделкам с ООО "Альянс" (вычет 24 093 025,74 руб., расходы - 265 150 142,97 руб.)

По мнению подателя жалобы - инспекции, ООО "Альянс" в силу отсутствия сил и средств не могло произвести поставки товаров в таких количествах. Поставка произведена лицами, подконтрольными Денисову Н.П., создан фиктивный документооборот, первичные документы подписаны неустановленными лицами.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что товар был получен плательщиком, оприходован и использован в производстве, произведена оплата, первичные документы соответствуют установленным требованиям, в них имеются установленные реквизиты, при заключении договора плательщиком проявлена должная степень осмотрительности, проведена правоспособность, отсутствуют доказательства недобросовестности, об обстоятельствах, относящихся к контрагенту и установленных проверкой ему известно не было.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для переоценки выводов решения.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль являются полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций.

Отказывая в принятии вычетов и расходов, инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- отсутствует возможность реального осуществления контрагентом сделок с учетом отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов,

- установления факта исполнения сделок другим лицом,

-подписания первичных документов неустановленным лицом.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18162/09 от 20.04.2010, обязательной для нижестоящих судов, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недостаточности доказательств для доначисления налоговым органом налога на прибыль, НДС, пени и привлечении к налоговой ответственности.

Товар - отходы поставлен в адрес ОАО "ЧЦЗ", оприходован и использован в производстве, произведена оплата, поступившая в адрес лиц, участвующих в поставке товаров, в том числе ООО "Орион", ООО "Метком". Банковский счет ООО "Альянс" подтверждает перечисление оплаты этим лицам, а также Денисову Н.П. за перевозку товаров.

Налоговая проверка подтвердило перевозку товара транспортом Денисова Н.П.

Управление ФНС по Республике Калмыкия подтвердило участие ООО "Альянс" в поставках лома в адрес ОАО "ЧЦЗ" через других лиц в качестве посредника.

Учитывая, что материалами проверки реальность поставки не опровергнута, то формальные признаки - подписание документов неустановленными лицами и отсутствие лица по юридическому адресу не являются достаточными основаниями для отказа в принятии расходов и вычетов, решение суда первой инстанции является законным.

2.В части расходов и вычетов по товарам, поступившим от ОАО "Башкирское шахтопроходческое управление", ЗАО "Русская медная компания", ООО "УГМК "Холдинг" (НДС - 2 280 481 руб., налог на прибыль - 2 602 532 руб.).

По мнению подателя жалобы, общества оплатило товар - цинк, который на предприятие не поступил и не был принят. Основания для применения расходов и вычетов отсутствуют. Расчет, произведенный инспекцией, установил, что размер не поступившего сырья превышает нормы естественной убыли.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что расхождение в весе, указанного в отгрузочных документах (сырой вес в тоннах) и веса, указанного в приемочных документах, находятся в рамках естественной убыли, и основания для уменьшения оплаты отсутствовали. Рассчитывая недостачи, инспекция воспользовалась неверной методикой.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для изменения решения.

По п.п. 1 п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога по товарам, приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС.

Согласно п.п.1 п.1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты плательщика на приобретение сырья (или) материалов, используемых в производстве товаров. Приобретение цинкового концентрата в интересах производства не оспаривается.

По п.1 ст. 65 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган. В данном случае инспекция должная доказать правильность примененной ей методики расчета.

Количество цинка в концентрате определяется лабораторным и расчетным путями, используются специальные понятия "влажных" и "сухих" метрических тонн, условия их применения, исследуется поведение материалов в условиях влажности, для чего требуется применение специальных познаний, выходящие за рамки компетенции налогового органа. Специалист или эксперт к участию в налоговой проверке не привлекался.

В силу п.7 ст. 3 НК РФ все неустранимые противоречия толкуются в пользу плательщика. Суд первой инстанции обоснованно указал, что инспекция не представила нормативного обоснования примененной методики расчета, стороны спора ссылаются на различные нормативно- технические акты. Отсутствуют нормы естественной убыли, позволяющие определить размер недостающего цинка.

3. В части непринятия расходов по результатам инвентаризации (налог на прибыль - 42 682 118 руб.).

По мнению подателя жалобы - инспекции, суд не принял во внимание довод о том, что инвентаризация проведена с нарушением установленного порядка - отсутствует документ подтверждающий отсутствие вины должностных лиц, ответственных за хранение материалов, произведен зачет излишков и недостач (пересортица), что привело к искажению учета, неверно применена "скользящая" цена, не учтены нарушения порядка хранения материалов.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что недостача запасов списана на законных основаниях, виновные лица не установлены и убытки обоснованно списаны на результаты деятельности организации. До настоящего времени нормы естественной убыли не установлены, у юридического лица нормативы убыли также не разработаны, применить их невозможно, следовательно, недостача может быть списана в полном размере. При оценке имущества плательщик был вправе применить метод "скользящей стоимости", который предусмотрен учетной политикой предприятия, порядок его применения также не установлен.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для изменения решения.

Согласно п.п.2 п.7 ст. 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения относятся потери от недостачи или порчи при хранении и транспортировке материально - производственных запасов в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации

По п.п.5 п.2 ст. 265 НК РФ плательщик вправе учесть убытки, полученные в отчетном периоде, в том числе, расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены, в составе внереализационных расходов.

Согласно п.п. 30 и 31 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально - производственных запасов, утв. приказом Минфина РФ N 119 от 28.12.2001 недостача списывается со счета "Недостачи и потери от порчи ценностей" на счета учета затрат на производстве в пределах норм естественной убыли, сверх норм - за счет виновных лиц. Если виновные лица не установлены или суд оказал во взыскании убытков с них, то убытки от недостачи списываются на результаты коммерческих организаций.

Плательщик, ссылаясь на п.п.2 п.7 ст. 264 НК РФ, списал недостачу, установленную инвентаризацией, в полном размере, учитывая отсутствие нормативно установленных норм естественной убыли при хранении сырья, используемого в металлургическом производстве, отсутствия таких норм в собственной учетной политике.

Инспекция указывает на п.п.5 п.2 ст. 265 НК РФ и невозможность списания недостачи без установления правоохранительными органами вины лиц, ответственных за хранение.

Правительством Российской Федерации принято Постановление от 12.11.2002 N 814 "О порядке утверждения норм естественной убыли при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей", которым предусмотрена обязанность федеральным органам исполнительной власти разработать и утвердить в срок до 01.01.2003 нормы естественной убыли в соответствии с методическими указаниями, которые предложено разработать Министерству экономического развития и торговли Российской Федерации. Такие нормы в установленные сроки разработаны и утверждены не были.

Суд правильно сослался на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 12.10.1998 N 24-П, о том, что неисполнение государственными органами необходимых действий по разработке и утверждению необходимых документов не должно приводить к невозможности реализации установленных законом прав налогоплательщика и лишать его законодательно установленного права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму потерь от порчи (недостачи) при хранении (транспортировке) товарно-материальных ценностей. Вывод суда о праве списания недостачи в полном размере при отсутствии нормативов естественной убыли является правильным.

В акте осмотра (т.15 л.д.74-76) указано, что сырье хранится на площадке навалом, однако, не ясно, является ли такой способ хранения нарушением каких - либо нормативов, специалист - товаровед к участию в проверке не привлекался. Вывод налогового органа о нарушении правил хранения сырья не подтвержден доказательствами.

Учетная политика плательщика допускает применение "скользящей цены" на момент отражения бухгалтерской операции. Применение цены, действующей на дату внесения в учет результатов инвентаризации, является правильным.

При таких обстоятельствах основания для отмены судебного решения, переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.10.2011 по делу N А76-10510/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

Н.Н.Дмитриева В.М.Толкунов