Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2012 г. N 15АП-8831/11

город Ростов-на-Дону

10 января 2012 г.

дело N А53-3601/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 января 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Ванина

судей Б.Т. Чотчаева, С.А. Кузнецова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от закрытого акционерного общества "Взлет": Евстафьев Владимир Николаевич, паспорт, по доверенности от 16 мая 2011 года; Колесникова Надежда Александровна, паспорт, по доверенности от 1 апреля 2011 года,

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая организация "ЖКХ-ТКЭ": Ерасова Елена Николаевна, паспорт, по доверенности N 6 от 16 мая 2011 года,

от муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом

от общества с ограниченной ответственностью "Взлет-Ростов": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Взлет"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 29.06.2011 года по делу N А53-3601/2010

по иску закрытого акционерного общества "Взлет"

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая организация "ЖКХ-ТКЭ"

при участи третьих лиц муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго", общества с ограниченной ответственностью "Взлет-Ростов"

о взыскании 40 763 417 руб. 05 коп.,

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Взлет" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая организация "ЖКХ-ТКЭ" (далее - компания, ответчик) о взыскании неотработанного аванса по договору N ПКТ-122/07 от 1 августа 2007 года в сумме 1 367 500 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 6 сентября 2007 года по 8 июня 2010 года в сумме 325 908 рублей 33 копейки, стоимости переданного оборудования в сумме 19 069 296 рублей 68 копеек, убытков в связи с длительным удержанием и невозвратом оборудования за период с 2 ноября 2007 года по 8 июня 2010 года в сумме 4 398 518 рублей 68 копеек, убытков в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств по договору в сумме 13 155 509 рублей 54 копейки, включающих реальный ущерб в сумме 3 847 694 рубля 54 копейки и упущенную выгоду в сумме 9 307 815 рублей (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30 июля 2010 года, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 года, в иске отказано.

Постановлением ФАС СКО от 24 февраля 2011 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 30 июля 2010 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 года по делу N А53-3601/2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на необоснованность вывода нижестоящих судов о преюдициальном значении фактов, установленных судебными актами по делу N А53-4848/2008, по причине того, что компания не участвовала в рассмотрении указанного дела. Суд кассационной инстанции указал на то, что при принятии судебных актов судами не было определено конкретное количество узлов учета, установленных каждой из субподрядных организаций, не были исследованы акты приемки выполненных работ по 116 УУТЭ, доказательства получения актов и необоснованного уклонения истца от их подписания, доказательства направления истцу ведомостей установленного оборудования и уведомлений последнего о готовности к возврату оставшегося оборудования, а также доказательства направления истцу актов выхода оборудования из строя и необходимости замены оборудования судами в данном деле надлежащим образом не исследовались.

При новом рассмотрении судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" (далее - предприятие) и общество с ограниченной ответственностью "Взлет-Ростов" (далее - ООО "Взлет-Ростов").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29 июня 2011 года в иске отказано.

Общество обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, и просило судебный акт отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Судом первой инстанции не были исполнены указания суда кассационной инстанции, содержащиеся в постановлении от 24 февраля 2011 года. Суд первой инстанции не принял во внимание, что акты приема из монтажа были составлены предприятием и компанией через два с лишним года после истечения сроков монтажа и передачи работ заказчику; в установленный договором срок работы по монтажу узлов учета тепловой энергии (далее - УУТЭ) заказчику не предъявлялись. Вывод суда первой инстанции о выполнении ответчиком работ по монтажу 125 УУТЭ не соответствует ответу группы инженерных компаний, проверявших монтажные работы компании. Уплата предприятием в пользу общества 32 874 390 рублей за поставку и установку 270 УУТЭ по договору ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года не является доказательством выполнения компанией работ по монтажу 125 УУТЭ. Суд первой инстанции не принял во внимание, что спорным договором возникновение обязанности заказчика по оплате работ обусловлено совокупностью условий, включающих надлежащий монтаж УУТЭ, подписание актов приемки из монтажа и предъявление смонтированных узлов в определенные договором сроки, которые ответчиком не были соблюдены. Вывод суда первой инстанции об использовании ответчиком при монтаже УУТЭ сопутствующих материалов, необходимых для фактического монтажа и функционирования этих узлов, противоречит выводам, содержащимся в решении по делу N А53-4848/08, согласно которым необходимость использования таких сопутствующих материалов отсутствует. Вывод суда первой инстанции о количестве и стоимости использованного при выполнении работ оборудования и материалов не является обоснованным, поскольку сделан на основании представленных ответчиком незаверенных копий односторонне составленных им ведомостей выдачи оборудования со склада; суд первой инстанции не принял во внимание, что склад, на котором находились переданное ответчику оборудование, арендовался последним у предприятия, являвшимся заказчиком по отношению к обществу; в деле отсутствуют доказательства направления ответчиком истцу указанных ведомостей. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленных истцом ходатайств об истребовании доказательств обстоятельств хранения оборудования и не принял во внимание нарушение ответчиком правил хранения оборудования и материалов. Вывод суда первой инстанции о вине общества в просрочке выполнения спорных работ обществом противоречит выводам, содержащимся в решении по делу N А53-4848/08, согласно которым общество виновно в неисполнении обязательств из договора подряда N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года перед предприятием. Вывод суда первой инстанции о недоказанности факта утраты товарного вида или качества оборудования не соответствует обстоятельствам дела, поскольку подтверждается имеющимися в деле выписками из ГОСТов и Правил хранения приборов и материалов, фотографиями оборудования и материалов, находящихся у ответчика на складе, а также сводной таблицей, составленной по результатам сверки оборудования и материалов. Суд первой инстанции необоснованно указал на непринятие истцом мер, направленных на возврат оборудования, не использованного ответчиком при выполнении работ по спорному договору. Вывод суда первой инстанции о том, что невозврат ответчиком не использованного при монтаже оборудования не привел к нарушению прав истца является необоснованным, поскольку указанное поведение ответчика привело к возникновению у истца убытков в размере стоимости данного оборудования в связи с невозможностью его использования или продажи по причине окончания сроков поверки приборов, повреждений, загрязнений и заржавления вследствие ненадлежащего хранения. Нарушение права истца также выражается в присуждении решением суда по делу N А53-4848/2008 к взысканию с истца в пользу предприятия неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами; вывод суда первой инстанции об отсутствии причинно-следственной связи между нарушением ответчиком договора N ПКТ-122/07 от 1 августа 2007 года и указанными убытками является необоснованным, поскольку к исполнению обязанностей по возврату неотработанного аванса и уплате процентов в пользу предприятия общество было присуждено вследствие того, что ответчиком не были исполнены в полном объеме обязательства из указанного договора. Вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения ответчиком обязательств как основании возникновения права истца на возмещение убытков при расторжении договора не соответствует обстоятельствам дела. Вывод суда первой инстанции о недопустимости начисления процентов на сумму убытков в размере стоимости невозвращенного оборудования не основан на действующем законодательстве, поскольку возмещение убытков опосредуется денежным обязательством. Суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании упущенной выгоды, которую истец не получил вследствие не выполнения ответчиком работ по монтажу 216 УУТЭ (из расчета планируемой прибыли в размере 32 659 руб. за один узел), поскольку вывод суда первой инстанции о монтаже иного количества УУТЭ основан исключительно на сопоставлении адресов, указанных в постановлении апелляционного суда по делу N А53-4848/2008 от 7 декабря 2009 года, с адресами, указанными в приложении к договору N ПКТ-122/07 от 1 августа 2007 года; представленный истцом суду первой инстанции расчет упущенной выгоды включает все затраты, понесенные обществом, при этом последним были сделаны все необходимые для получения прибыли приготовления.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Распоряжением председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 года в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу, произведена замена судьи О.А. Ереминой на судью Б.Т. Чотчаева в связи с нахождением судьи О.А. Ереминой в отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель компании просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица - предприятие и ООО "Взлет-Ростов", - надлежаще извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Апелляционным судом отклонено заявленное обществом ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с тем, что заявителем не приведены в его обоснование обстоятельства, определенные статьей 158 АПК РФ в качестве оснований для отложения судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 1 августа 2007 года между обществом (заказчик) и компанией (подрядчик) был заключен договор подряда N ПКТ-122-07, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить электромонтажные и сварочно-монтажные работы по установке УУТЭ на объектах, указанных в приложении N 1 к договору, а общество - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

По своей правовой природе договор N ПКТ-122-07 от 1 августа 2007 года представляет собой договор подряда, правоотношения из которого регулируются главой 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 ГК РФ монтажные работы входят в круг работ, выполнение которых опосредуется договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Приложением N 1 к договору были определены 300 объектов (жилых домов), работы по монтажу УУТЭ на которых входят в предмет спорного договора, с указанием адресов и управляющих компаний, в управлении которых находятся соответствующие дома, в том числе: ООО "Железнодорожник" - 48 домов (по адресам: Калинина 25а, Калинина 256, Кочубея 3 (5 эт), Петрашевского 34, Портовая 240 (5 эт), Портовая 104 (2эт), Портовая 136, Портовая 138, Портовая 140, Портовая 144б, Портовая 164а (2эт), Портовая 164 б (2 эт), Портовая 164 в (4эт), Портовая 166/50 (4 эт), Портовая I70 (2 эт), Портовая 170а (2эт), Портовая 174 (2 эт), Портовая 186 (2 эт), Портовая 240/1 (5 эт), Портовая 242 (3 эт), Портовая 248 (2 эт), Портовая 80 (3 эт), Портовая 80/1 (4эт), Портовая 80/2 (5эт), Портовая 80/3 (5эт), Рабочая площадь 16, Рабочая площадь 1, Рабочая площадь 10, Рабочая площадь 11, Рабочая площадь 17, Рабочая площадь 18, Рабочая площадь 19, Рабочая площадь 20, Рабочая площадь 21, Рабочая площадь 3, Рабочая площадь 5, Рабочая площадь 6, Рабочая площадь 7, Рабочая площадь 8, Русская 15, Рыбный 34/182, Сейнерная 35/6, Стачки 20, Стачки 22, Стачки 22/1, Стачки 23/48, Стачки 26/1); ООО ПКФ "Юг-ТТ" - 68 домов (по адресам: Оганова 1, Оганова 3/1, Оганова 7, Оганова 7а, Оганова 8/1, Оганова 9, Оганова 10, Оганова 11, Оганова 11а, Оганова 13, Оганова 15, Оганова 17, Оганова 17/1, Оганова 17/2, Оганова 18, Оганова 21, Оганова 23/1, Оганова 27, Оганова, 27/1 Оганова 27/2, Таганрогская 133/1, Таганрогская 133/2, Таганрогская 135, Таганрогская 135/1, Таганрогская 135/2, Таганрогская 137, Таганрогская 137/1, Таганрогская 139, Таганрогская 139/1, Таганрогская 139/2, Таганрогская 139/4, Таганрогская 139/8, Таганрогская 141, Таганрогская 143, Таганрогская 143/1, Таганрогская 143/2, Таганрогская 145, Таганрогская 145/1, Таганрогская 145/2, Таганрогская 151/1, Таганрогская 151/2, Гагринская 5, Гагринская 5/1, Гагринская 5/2, Гагринская 5/3, Гагринская 7, Гагринская 9, Гагринская 9/1, Тимошенко 16/1, Тимошенко 16/2, Тимошенко 18, Тимошенко 20, Тимошенко 20/1, Тимошенко 22, Тимошенко 24, Тимошенко 26, Тимошенко 26/1, Тимошенко 28, Тимошенко 32, Тимошенко 34, Авиамоторная 13, Авиамоторная 17, Авиамоторная 19, Авиамоторная 28, Авиамоторная 28/1, Авиамоторная 30, Тульская 3, Рахманинова 78); МУП "ЖЭУ-2" - 64 дома (по адресам: Толстого 19/2, Толстого 9/2, 14-я линия 70/726, 14-я линия 78, 20-я линия 66, 22-я линия 55, 32-я линия 83, 40 я линия 86, Коммунаров 33в, Коммунаров 33г, Коммунаров 33д, Лекальная 2/36, Советская 9/2, 17-я линия 2, Шолохова 58, Черевичкина 5/7, Комсомольская 87, 45-я линия 9, Буйнакская 29/93, Буйнакская 8, Рябышева 95, Мурлычева 38, Шолохова 130, Шолохова 140, Машинный 6, 26-я линия 47/4, 26-я линия 47/46, 26-я линия 47/4д, Кривошлыковский 2, Кривошлыковский 4, Комсомольская 83, Комсомольская 85, Комсомольская 79/5, Комсомольская 96, Сарьяна 82, Сарьяна 84, 2-я Пролетарская 52/54, 32-я линия 76, 30-я линия 59/6, 18-я линия 89, 28-я линия 10, Конотопский 1/3, Конотопский 3, Конотопский 5, Советская 18, 37-я линия 6, Комсомольская 44, Буйнакская 28, Буйнакская 30, Буйнакская 32, Буйнакская 34, Вяземцева 46/48а, Вяземцева 50, Вяземцева 52, Рябышева 103, Рябышева 97, Рябышева 107, 25-я линия 3, 25-я линия 9/2, Граненный 6, Граненный 8/38, Закруткина 8/12а, Закруткина, 8/126, Закруткина, 8/12в); ООО "ЖКХ Ленинского района" - 67 домов (по адресам: Красноармейская 70, Красноармейская 72, Красноармейская 92, Красноармейская 106, Саратовский 5, Зоологическая 26, Зоологическая 26а, Зоологическая 28, Зоологическая 30а, Зоологическая 30б, Зоологическая 32, Гвардейский 72а, Буденновский 19, Обороны 1, Серафимовича 40, Серафимовича 29, Серафимовича 38, Темерницкая 33, Темерницкая 35, М.Горького 42, М.Горького 34, Социалистическая 1/9, Шаумяна 1/14, Шаумяна 2/10, Б.Садовая 346, Б.Садовая 32/36, Б.Садовая 32г, Шаумяна 19, Шаумяна 11, Шаумяна 36, Б.Садовая 43, Б.Садовая 19, Б.Садовая 21, Б.Садовая 23, Б.Садовая 25, Б.Садовая 11, Б.Садовая 13, Серафимовича 35, Серафимовича 31/44, Шаумяна 13, Шаумяна 22, Серафимовича 41, Социалистическая 49, Шаумяна 27, Шаумяна 37, Шаумяна 46, Шаумяна 48, Серафимовича 27, Халтуринский 24, Станиславского 52, Б.Садовая 20, Братский 36, Б.Садовая 15, Социалистическая 8, Б.Садовая 36, Островского 36/40, Пушкинская 38, Пушкинская 40а, Пушкинская 40в, Пушкинская 44, Буденновский 51, Буденновский 33, Красноармейская 126, Островского 45, Б.Садовая 39/2, Б.Садовая 39/1, Б.Садовая 37); ОАО "ЮгЖилСервис" - 24 дома (по адресам: Погодина 20в, Погодина 20/5, Башкирская 4/6, Ленина 225/4, Ленина 229/4, Ленина 223/4, Ленина 229/3, Ленина 225/3, Ленина 229/1, Ленина 229/2, Ленина 225/2, Ленина 223/2, Ленина 223, Ленина 223/1, Ленина 225/1, Ленина 132/20, Ленина 142, Ленина 170, Ленина 176, Ленина 104, Суржинского 22, Водников 22, Водников 24, Труда 14/16); ООО "Филипп" - 29 домов (по адресам: Шолохова 286, Шолохова 290, Шолохова 294, Шолохова 296, Шолохова 298, Шолохова 296/3, Шолохова 264/1, Шолохова 264/2, Шолохова 266/1, Шолохова 266/2, Шолохова 264, Шолохова 197, Шолохова 197/3, Шолохова 195/2, Шолохова 191, Шолохова 191/1, Шолохова 199, Шолохова 199/4, Шолохова 199/1, Шолохова 201, Шолохова 195, Шолохова 195/3, Шолохова 205, Шолохова 207, Шолохова 209, Шолохова 207/1, Шолохова 207/2, Шолохова 207/3, Шолохова, 209/1).

Дополнительным соглашением N 3 от 8 мая 2008 года приложение N 1 было дополнено объектами в количестве 232 домов по адресам: Пушкинская 105, Газетный 87, Шаумяна 92, Донская 14, Ленина 62, Ленина 64, Ленина 64а, Ленина 105/2, Ленина 107/1, Ленина 109, Ленина 109/1, Ленина 111, Ленина 111/1, Ленина 113/1, Ленина 113/2, Ленина 107/2, Ленина 117а, Ленина 121, Ленина 123/1, Ленина 123/2, Ленина 103, Ленина 107, Ленина 123, Ленина 125, Турмалиновская 87/1, Турмалиновская 79/1, Турмалиновская 85/1, Красноармейская 103 ТЦ 1, Соколова 64, Соколова 11, Ворошиловский 18/18, Университетский 61, Пушкинская 135/33, Б. Садовая 160, Чехова 34, Чехова 54, Пушкинская 98/100, Университетский 44 Б.Садовая 111, Шаумяна 100, М.Горького 148, Крыловской 40, Кольцовский 4, Станиславского 250, Красноармейская 196/92, Б.Садовая 180, Б.Садовая 45/47, Нахичеванский 24, Чехова 53, Нахичеванский 11, Пушкинская 78, Петровская 48/50, Суворова 4, Чехова 3, Петровская 8, Нахичеванский 13, Чехова 90, Крыловской 34, Седова 29, Социалистическая 153/29, Пушкинская 92, Станиславского 260, Социалистическая 177, Социалистическая 147, Б.Садовая 7, Соколова 19, Социалистическая 138, Красноармейская 264, Соколова 85, Чехова 105, Пушкинская 197-199 ИТП-1, Пушкинская 197-199 ИТП-2, Крепостной 108, Университетский 135, Университетский 131 в, Красноармейская 240 лит. А, Филимоновская 156, Суворова 89, Соколова 75, Соколова 79, Кольцовская 5/7, Университетский 65, Н.Бульварная 26, Пушкинская 120, Н.Бульварная 22, Н.Бульварная 24, М.Горького 136, Чехова 22, Чехова 42-44/127, Станиславского 160, Газетный 50, Красноармейская 202А, Социалистическая 130, Суворова 1, Н.Бульварная 28, Станиславского 103, Станиславского 105, Серафимовича 89, Чехова, 26, М.Горького 211, Чехова 13а, Чехова 5, Шаумяна 75, Красноармейская 101, Социалистическая 166, Социалистическая 132/37, Б.Садовая 86, Ульяновская 60, Красных Зорь 23, Станиславского 160а, Красных Зорь 156, Соколова 45/138, Соколова 35, Социалистическая 208, Суворова 48, Соколова 49, Пушкинская 213, Суворова 5, Н.Бульварная 30, Б.Садовая 184, Суворова 3, Газетный 54, Крыловской 23/10, Соколова 8, Социалистическая 105/42, М.Горького 134, Чехова 23, Пушкинская 119, Суворова 75, Пушкинская 94, Станиславского 272 ТЦ1, Станиславского 272 ТЦ2, Чехова 72, Ленина 105, Журавлева 42, Зорге 68, Зорге 70, Зорге 72, 339 Стрелковой Дивизии 6, 339-й Стрелковой дивизии 6, Пушкинская 20/22, Пушкинская 34, Пушкинская 75, Пушкинская 77, Пушкинская 79, Пушкинская 83, Красноармейская 134, Газетный 59, Газетный 81, Обороны 22, Темерницкая 27, Московская 17, Б.Садовая 50/35, Б.Садовая 60, Шаумяна 45, Шаумяна 47, Ульяновская 32, Новаторов 10а, Новаторов 12а, Новаторов 14 а, Новаторов 6а, Пушкинская 101, Б.Садовая 48, Шаумяна 48, Шаумяна 56, Шаумяна 62, Шаумяна 84, Шаумяна 88, Шаумяна 63, Шаумяна 82/33, Социалистическая 58, Социалистическая 61, Социалистическая 73, Семашко 25, Семашко 32, Соборный 21, Серафимовича 60, Темерницкая 56, Донская 7/4, Донская 20, Ульяновская 7/11, Баумана 11/34, Баумана 20/13, Баумана 23, Баумана 34, Баумана 15/38, Ленина 121/1, Ленина 121/2, Ленина 101/22, Ленина 113/4, Ленина 113, Красноармейская 103 ТЦ2, Красноармейская 103 ТЦ3, М. Горького 162 А, Пушкинская 107/72, Соколова 41, Б.Садовая 90, Чехова 19, Чехова 52, Суворова 34, Кировский 57, Ларина 24, Чехова 13, Социалистическая 181, Седова 9, Б.Садовая 176, Кировский 55, Социалистическая 216, Крыловской 18/109, Социалистическая 168, Б.Садовая 88, Шаумяна 79, Красноармейская 178, Соколова 29, Чехова 30, Крыловской 24/12а, Станиславского 187/38, Станиславского 290, Станиславского 81, Станиславского 266, Газетный 66, Ворошиловский 24, Крепостной 60, Станиславского 153А, Ворошиловский 30, Ворошиловский 55, Красноармейская 278, Красноармейская 194, Красных Зорь 25, Б.Садовая 142, Суворова 73.

Пунктом 4.1 договора в редакции, установленной пунктом 2 дополнительного соглашения N 2 от 25 декабря 2007 года, цена работ по монтажу одного УУТЭ определена в сумме 20 500 рублей (без НДС), общая стоимость работ по договору определена в сумме 6 150 000 рублей, что соответствует стоимости работ на 300 объектах.

Пунктом 4.2 договора предусмотрена поэтапная оплата работ по договору, с выплатой аванса; оставшаяся стоимость выполненных работ выплачивается в течение 15 календарных дней с момента подписания актов о приемке монтажа, подписанных предприятием по каждому УУТЭ.

Платежными поручениями N 3195 от 14 августа 2007 года (800 000 руб.), N 32560 от 8 октября 2007 года (800 000 руб.), N 101 от 9 января 2008 года (75 000 руб.) общество уплатило компании аванс в сумме 1 675 000 руб.

Пунктом 3.1 договора определены сроки выполнения работ, в том числе первый этап (100 УУТЭ) - с 10 августа 2007 года по 6 сентября 2007 года, второй этап (100 УУТЭ) - с 7 сентября 2007 года по 5 октября 2007 года, третий этап (100 УУТЭ) - с 6 октября 2007 года по 2 ноября 2007 года.

В обоснование требования о возврате аванса в сумме 1 367 500 рублей истец ссылается на то, что ответчиком спорный договор был исполнен только в части работ по монтажу УУТЭ на 15 объектах, в том числе на 11 жилых домах, находящихся в управлении ООО ПКФ "Юг-ТТ" (по адресам Оганова 21, Оганова 27/2, Оганова 27/1, Оганова 23/1, Оганова 7а, Оганова 18, Оганова 10, Оганова 11а, Таганрогское шоссе 135/1, Таганрогская 145/2, Тульская 3), на 1 жилом доме, находящемся в управлении ООО УК "Филипп" (по адресу Днепропетровская 46), на 3 жилых домах, находящихся в управлении ООО УК "Железнодорожник" (по адресам Рабочая площадь 11, Рабочая площадь 18, Рабочая площадь 19). Работы на указанных объектах были выполнены компанией и приняты обществом в период с 21 сентября 2007 года по 20 декабря 2007 года.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком выполнены работы по 125 объектам, расположенным в г. Ростове-на-Дону по адресам: Кочубея 3; Оганова 1; Оганова 11; Оганова 10; Оганова 11а; Оганова 13; Оганова 5; Оганова 17; Оганова 17/1; Оганова 17/2; Оганова 18; Оганова 21; Оганова 23/1; Оганова 27/1; Оганова 27/2; Оганова 3/1; Оганова 7а; Оганова 8,1; Оганова 9; Портовая 136; Портовая 164а; Портовая 170а; Портовая 186; Портовая 80/1; Портовая 80/2; Портовая 80/3; Рабочая пл. 10; Рабочая пл. 1; Рабочая пл. 16; Рабочая пл. 17; Рабочая пл. 18; Рабочая пл. 19; Рабочая пл. 20; Рабочая пл. 21; Рабочая пл. 5; Рабочая пл. 7; Рабочая пл. 8; Рахманинова 78 (ИТП N 1); Рахманинова 78 (ИТП N 2); Авиамоторная 17; Авиамоторная 28/1; Таганрогская 33/2; Таганрогская 135/2; Таганрогская 137; Таганрогская 137/1; Таганрогская 143/2; Таганрогская 145; Таганрогская 145/1; Таганрогская 145/2; Таганрогская 151/2; Таганрогская 133/1; Таганрогская 135/1; Таганрогская 141; Таганрогская 143; Таганрогская 143/1; Таганрогская 139/4; Тимошенко 16/2; Тимошенко 20 (ГВС); Тимошенко 20; Тимошенко 22 (ГВС); Тимошенко 22; Тимошенко 26; Тимошенко 32; Тимошенко 34 (ИТП-1); Тимошенко 34 (ИТП-2); Тульская 3; Шолохова 191; Шолохова 195; Шолохова 197; Шолохова 199; Шолохова 199/4; Шолохова 201; Шолохова 209; Шолохова 209/1; Шолохова 264/1; Шолохова 264/2; 14 линия 78; 20 линия 66; 26 линия 47/4б; 32 линия 83; 37 линия 6; 40 линия 86; Буйнакская 30; Буйнакская 34; Буйнакская 8; Водников 24; Вяземцева 52; Коммунаров 33в; Коммунаров 33г; Коммунаров 33д; Комсомольская 44; Комсомольская 85; Комсомольская 87; Комсомольская 96; Ленина 176; Ленина 223/4; Ленина 225/4; Ленина 229/2; Ленина 229/4; Портовая 240; Портовая 80; Рябышева 107; Советская 9/2; Труда 14/16; Шолохова 130; Шолохова 140; Гагринская 5/1 (ГВС); Гагринская 5/1; Гагринская 7; Гагринская 9 (ИТП-1); Гагринская 9 (ИТП-2); Гагринская 9/1; Граненая 8/38; Зоологическая 26а; Зоологическая 30а; Зоологическая 30б.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности данного вывода суда первой инстанции подлежит отклонению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, спорный договор был заключен в качестве договора субподряда по отношению к договору подряда N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года, заключенному между предприятием как заказчиком и обществом как подрядчиком.

Таким образом, результаты работ, выполненных компанией в рамках опосредуемых спорным договором обязательств, подлежали передаче обществом предприятию по договору N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года.

Из пунктов 4.2.2, 4.2.4, 4.2.6 спорного договора следует, что стороны обусловили окончательный расчет по каждому из этапов фактом подписания предприятием актов приемки из монтажа по каждому УУТЭ.

Факт выполнения компанией работ по монтажу УУТЭ на 125 спорных объектах подтверждается подписанными предприятием актами приемки из монтажа, что соответствует условиям спорного договора.

Факт выполнения компанией работ по монтажу УУТЭ на 125 спорных объектах также подтверждается подписанным начальником службы метрологии предприятия списком узлов, смонтированных ООО "ЖКХ-ТКЭ" (т.8, л.д. 10-11).

Кроме того, постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 года по делу N А53-4848/2008, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 марта 2010 года, был установлен факт исполнения обществом договора N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года, заключенного между обществом и предприятием, в части работ по монтажу УУТЭ по 270 объектам, индивидуализированным посредством указания почтового адреса каждого из них.

Как установлено постановлением суда кассационной инстанции от 24 февраля 2011 года по настоящему делу, факты, установленные судебными актами, принятыми по делу N А53-4848/2008, не являются преюдициальными для настоящего дела по причине того, что ответчик по настоящему делу - компания - не являлся лицом, участвовавшим в деле N А53-4848/2008.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 23 июля 2009 года "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 57) независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

В силу изложенного отсутствие преюдициальности факта выполнения обществом договора N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года в части работ по монтажу УУТЭ по 270 объектам не исключает обязанности суда, рассматривающего настоящее дело, учитывать указанный факт, если не представлены доказательства обстоятельств, являющихся основанием для иных выводов.

Доказательства того, что договор N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года исполнен обществом в иной, нежели установлено постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 года по делу N А53-4848/2008, части как по количеству установленных УУТЭ, так и по составу объектов, индивидуализированных посредством почтовых адресов, в деле отсутствуют.

Компания, которая не являлась лицом, участвующим в деле N А53-4848/2008, содержащийся в постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 года по делу N А53-4848/2008 вывод о количестве и составе объектов, по которым установлены УУТЭ, не оспаривает.

В силу изложенного, у суда первой инстанции, равно как у апелляционного суда, при рассмотрении настоящего дела отсутствуют основания для иного вывода по факту исполнения обществом договора N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года, заключенного между обществом и предприятием, в части работ по монтажу УУТЭ на 270 объектах, индивидуализированных указанием почтового адреса каждого из них, нежели содержащийся в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 года по делу N А53-4848/2008.

Спорные 125 объектов, факт выполнения компанией работ по монтажу УУТЭ на которых установлен судом первой инстанции, входят в состав 270 объектов, в части которых исполнение обществом договора N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года установлено постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 года по делу N А53-4848/2008.

Как следует из материалов дела, во исполнение договора N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года обществом как генеральным подрядчиком было заключено два договора субподряда: спорный договор с компанией и договор субподряда с ООО "Взлет-Ростов".

В деле отсутствуют доказательства того, что работы по монтажу УУТЭ на спорных 125 объектах были выполнены ООО "Взлет-Ростов" либо обществом самостоятельно.

Как указано выше, в деле имеются акты приема из монтажа по спорным объектам, подписанные компанией и предприятием.

Аналогичные акты по спорным объектам, которые были бы подписаны между ООО "Взлет-Ростов" и предприятием, в деле отсутствуют.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции о количестве и составе объектов, на которых работы по монтажу УУТЭ выполнены компанией, соответствует обстоятельствам дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что акты приема из монтажа были составлены предприятием и компанией через два с лишним года после истечения сроков монтажа и передачи работ заказчику, а в установленный договором срок работы по монтажу УУТЭ заказчику не предъявлялись, подлежит отклонению в силу следующего.

Из пункта 1 статьи 753 ГК РФ следует, что в обязанности подрядчика, выполнившего работы, входит уведомление заказчика о готовности результата работ к сдаче; получивший такое сообщение заказчик обязан немедленно приступить к его приемке.

Письмом N 416 от 24 декабря 2008 года компания сообщила обществу о выполнении работ по спорным объектам и просила направить паспорта на установленное оборудование для передачи предприятию. Факт получения этого письма обществом подтверждается указанием входящего N В-02.3633 от 24 декабря 2008 года на первом листе данного документа. Довод о неполучении данного письма обществом ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не приводился.

Из материалов дела следует, что общество отказалось от спорного договора по мотиву неисполнения компанией принятых на себя обязательств письмом N 3260 от 1 июня 2009 года (т.1, л.д. 135). Несмотря на то, что истцом не представлены доказательства направления данного письма ответчику, равно как его получения последним, компания не оспаривает факт получения указанного письма 20 августа 2009 года, в подтверждение чего представлен экземпляр указанного письма с входящим N 102 от указанной даты, а также почтовый конверт, штамп на котором содержит сведения о поступлении почтового отправления общества в адрес компании 20 августа 2009 года (т.2, л.д. 209-210).

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что письмо N 3260, выражающее волю общества на отказ от спорного договора, было получено компанией 20 августа 2009 года.

Из статей 708, 715, 717 ГК РФ следует, что определенный главой 37 ГК РФ правовой режим подрядных обязательств предусматривает право заказчика на односторонний отказ от договора как в случаях нарушения подрядчиком своих обязанностей, так и в отсутствие таковых. Таким образом, выраженный заказчиком односторонний отказ от договора, доведенный до подрядчика, приводит к прекращению договора в любом случае; факт наличия или отсутствия нарушения договора подрядчиком влияет на правовые последствия расторжения, которые могут выражаться либо в возмещении подрядчиком заказчику убытков (если основанием одностороннего отказа явилось нарушение договора подрядчиком - пункт 3 статьи 708, статья 715 ГК РФ) либо в обязанности заказчика оплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально выполненной части работы и возместить ему причиненные прекращением договора убытки (при отсутствии нарушений договора подрядчиком - статья 717 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

По смыслу пункта 4 статьи 523 ГК РФ, статьи 717 ГК РФ односторонний отказ от договора одной из сторон как в случае его нарушения другой стороной, так и в отсутствие такого нарушения приводит к правовым последствиям в виде расторжения договора не с момента соответствующего волеизъявления управомоченной стороной, а с моменты восприятия этого волеизъявления другой стороной, то есть с момента получения последней уведомления об одностороннем отказе.

Поскольку выражающее волю общества на отказ от спорного договора письмо N 3260 было получено компанией 20 августа 2009 года, постольку спорный договор был расторгнут с указанной даты.

Письмо N 416 от 24 декабря 2008 года, которым компания сообщила обществу о выполнении работ по спорным объектам и просила направить паспорта на установленное оборудование для передачи предприятию, было направлено обществу до дня расторжения договора.

В силу изложенного на день сообщения компанией обществу о выполнении работ на 125 спорных объектах стороны были связаны обязательством, в содержание которого входила обязанность заказчика принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить его.

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством недостатков выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС СКО от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

Доказательства отказа заказчика от принятия результатов спорных работ, равно как и наличия в них недостатков, характер которых в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ обусловливает правомерность такого отказа, в деле отсутствуют. Ходатайство о назначении экспертизы для установления наличия в результатах спорных работ недостатков истцом ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлялось.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 года по делу N А53-4848/2008, которое, как указано выше не является преюдициальным при рассмотрении настоящего дела, но подлежит учету в части тех установленных им фактов, в отношении которых отсутствуют доказательства иного, установлен факт исполнения обществом как подрядчиком предприятию как заказчику возникшего из договора N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года обязательства в части монтажа УУТЭ на 270 объектах. Спорные 125 объектов входят в состав указанных 270 объектов.

В рамках правовых связей, опосредуемых договором подряда и заключенным в его исполнение договором субподряда, общество как генеральный подрядчик могло исполнить обязанности из договора N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года перед предприятием в части передачи работ по монтажу УУТЭ на 125 спорных объектах только при условии принятия их у компании как субподрядчика.

В силу изложенного материалами дела подтверждается как факт выполнения компанией работ по монтажу УУТЭ на 125 спорных объектах, так и факт их принятия обществом. Довод апелляционной жалобы о том, что акты приема из монтажа были составлены предприятием и компанией через два с лишним года после истечения сроков монтажа и передачи работ заказчику, а в установленный договором срок работы по монтажу УУТЭ заказчику не предъявлялись, не свидетельствует о необоснованности данного вывода суда первой инстанции.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о выполнении ответчиком работ по монтажу 125 УУТЭ не соответствует ответам группы инженерных компаний, проверявших монтажные работы компании, подлежит отклонению в силу следующего.

В адресованном обществу письме ООО "Взлет-Ростов" от 26 июля 2010 года (т. 6, л.д. 18) содержатся сведения о том, что проверка была проведена ООО "Взлет-Ростов"; в результате данной проверки было обнаружено 106 смонтированных компанией УУТЭ; ООО "Взлет-Ростов" смонтировало 186 УУТЭ. При этом в адресованном Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и энергетики администрации г. Ростова-на-Дону письме ООО "Взлет-Ростов" N 134 от 8 июля 2009 года (т. 8, л.д. 5) содержатся сведения о том, что из 261 УУТЭ было выявлено наличие 229 УУТЭ, а 32 УУТЭ были демонтированы силами управляющих компаний и на их места были установлено новое оборудование.

Поскольку на день проверки часть УУТЭ была демонтирована управляющими компаниями, постольку обнаружение в ходе этой проверки 106 смонтированных компанией УУТЭ не опровергает вывод суда первой инстанции о том, что спорные работы были выполнены компанией на 125 объектах.

Кроме того, в деле отсутствуют первичные документы, отражающие ход и результаты проверки, проведенной одним субподрядчиком (ООО "Взлет-Ростов") в отношении работ, выполненных другим субподрядчиком (компанией), в силу чего у суда отсутствует возможность проверки достоверности сведений, содержащихся в письме ООО "Взлет-Ростов" от 26 июля 2010 года.

Таким образом, поскольку сумма перечисленного истцом ответчику аванса по спорному договору составила 1 675 000 руб., а истцом выполнены работы по монтажу 125 УУТЭ при цене монтажных работ в размере 20 500 рублей (без НДС) за один УУТЭ, постольку суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о возврате неотработанного аванса в сумме 1 367 500 рублей.

В связи с тем, что неосновательное обогащение в сумме неотработанного аванса на стороне компании отсутствует, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 6 сентября 2007 года по 8 июня 2010 года в сумме 325 908 руб. 33 коп. соответствует обстоятельствам дела и основан на действующем законодательстве.

В предмет иска по настоящему делу входит требование о взыскании с компании стоимости оборудования, переданного последней обществом для использования при выполнении монтажных работ. Сумма данного требования у учетом изменения размера исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ определена истцом в размере 19 069 296 руб. 68 коп.

При оценке доводов апелляционной жалобы, направленных на обоснование незаконности решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении данного требования, апелляционный суд исходит из следующего.

Из пункта 1 статьи 704 ГК РФ, пункта 1 статьи 745 ГК РФ следует, что договором подряда может быть предусмотрено выполнение работ из материалов заказчика.

В соответствии с пунктом 2.1.4 спорного договора работы выполняются из материалов заказчика, перечень которых определен сторонами в приложении N 2 к договору (т. 1, л.д. 20). Из содержания данного приложения следует, что при подписании договора условие о количестве подлежащего передаче обществом компании оборудования и материалов согласовано не было.

В подтверждение факта передачи обществом компании оборудования и материалов, необходимых для выполнения работ, истцом представлены соответствующие акты, подписанные сторонами в период с 16 августа 2007 года по 16 октября 2008 года (т. 1, л.д. 39-118, т. 2, л.д. 92). Общая сумма переданного по актам оборудования составляет 19 603 694 руб. 36 коп.

Акт N 12322/07 от 11 сентября 2007 года на сумму 72 003 руб. 60 коп. (т.1, л.д. 121) не имеет отношения к передаче спорного оборудования истцом ответчику, поскольку содержит сведения о передаче обществом оборудования не в адрес компании, а в адрес ЗАО "Взлет-Ростов". Отсутствие факта передачи обществом компании ВПУ-03, сведения о котором содержится в акте N 4386/08 от 24 апреля 2008 года, сторонами не отрицается; в результате уточнения исковых требований истец исключил из суммы требований стоимость указанного оборудования.

При этом из подписанных сторонами актов о перерасчете полученного компанией от общества оборудования установлено, что по акту N 14272/07 от 16 октября 2007 года фактически передано грязевик ду в количестве 2 шт. (в акте указано 10 шт.), грязевик ду 80 в количестве 18 шт. (в акте указано 10 шт.) (акт от 18 октября 2007 года - т. 3, л.д. 101), по акту N 11437/07 от 4 сентября 2007 года фактически передан кабель NYM-S 3х2.5 в количестве 6 400 (в акте указано 5 000), кабель МКВЭВ 2х0,35 (КРТ) фактически не передан (в акте указано - 1 388) (акт от 7 сентября 2007 года - т.3, л.д. 102), по акту N 11376 от 4 сентября 2007 года фактически передано КРТ-9 в количестве 130, КРТ-20 в количестве 130 (в акте указано на передачу КРТ-9 на давление 1,6 Мпа в количестве 130 и арматуру к КРТ-9 в количестве 130) (акт от 7 сентября 2007 года - т.3, л.д. 102), по акту N 10014/07 от 16 августа 2007 года фактически передан кабель NYM-S 3х2.5 в количестве 6 300 (в акте указано 5 000), кабель МКВЭВ 2х0,35 (КРТ) фактически не передан (в акте указано на передачу данного кабеля в количестве 1 388) (акт от 19 августа 2007 года - т.3, л.д. 103), по акту N 10009/07 от 16 августа 2007 года фактически переданы задвижки ду 80 ру 16 в количестве 70 шт. (в акте указано количество 40 шт.) (акт от 19 августа 2007 года - т.3, л.д. 103), по акту N 10003/07 от 16 августа 2007 года фактически переданы задвижки ду 100 ру в количестве 10 шт. (в акте указано количество - 40 шт.) (акт от 19 августа 2007 года - т.3, л.д. 103), по акту N 9973/07 от 16 августа 2007 года фактически передано КРТ-9 в количестве 134, КРТ-20 в количестве 126 (в акте указано на передачу КРТ-9 на давление 1,6 Мпа в количестве 130 и арматуру к КРТ-9 в количестве 130).

С учетом указанных актов и цен на переданное оборудование и материалы, указанных сторонами при подписании актов на их передачу, стоимость фактически переданного истцом ответчику оборудования и материалов составила 19 539 309 руб. 32 коп.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что стоимость переданных оборудования и материалов составила 19 583 619 руб. 88 коп. не соответствует обстоятельствам дела, что не привело к принятию не верного по существу решения в силу нижеизложенного.

Пунктом 1 статьи 713 ГК РФ установлена обязанность подрядчика возвратить заказчику остаток предоставленного последним материала либо с его согласия уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Из этого следует, что обязанность по возмещению полной стоимости неизрасходованного при выполнении работ материала, предоставленного заказчиком, возникает у подрядчика в случае наступившей по обстоятельствам, за которые отвечает последний, невозможности возвратить соответствующие остатки по причине их гибели или утраты либо, в случае порчи или повреждения - в размере суммы, на которую уменьшилась их стоимость. По своей правовой природе такая обязанность опосредуется правоотношением гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков, в силу чего в основанием ее возникновения является состав гражданского правонарушения, включающий (с учетом того, что в силу пункта 1 статьи 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона) противоправность поведения неисправного должника, наличие убытков и их размер, причинную связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора, вину должника. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Наличие и состав остатков предоставленных заказчиком материалов и оборудования, не израсходованных подрядчиком при выполнении работ по спорному договору, установлены в результате проведенного сторонами 19-20 июля 2010 года осмотра, результаты которого отражены в подписанных представителями общества и компании таблицах (т.3, л.д. 11-12).

Поскольку остатки предоставленных заказчиком материалов и оборудования имеются в наличии, постольку они могут быть возвращены в натуре. В силу изложенного вывод суда первой инстанции о необоснованности требования общества о взыскании стоимости указанных остатков соответствует обстоятельствам дела и основан на действующем законодательстве.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание, что указанные остатки утратили товарный вид и качество, в результате чего у общества возникли убытки в размере их стоимости в связи с невозможностью использования или продажи соответствующего оборудования и материалов по причине окончания сроков поверки, повреждений, загрязнений и заржавления вследствие ненадлежащего хранения, не опровергает факт наличия указанных недостатков.

Имеющиеся в деле доказательства, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы - выписки из ГОСТов и Правил хранения приборов и материалов, фотографии оборудования и материалов, находящихся у ответчика на складе, а также сводную таблицу, составленной по результатам сверки оборудования и материалов, - не позволяют достоверно установить, что спорные остатки находятся в состоянии, необратимо исключающем использование их по назначению, а потому не свидетельствуют об их гибели в юридическом значении.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием ответственности ответчика за убытки вследствие ненадлежащего хранения спорных материалов и оборудования, лежит на истце,

Истцом не представлены доказательства состояния, в котором находились спорные материалы и оборудование в момент передачи их ответчику, а равно расчет и доказательства того, на какую сумму уменьшилась их стоимость в результате ухудшения их состояния во время нахождения данного имущества у ответчика. Ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения стоимости остатков спорных материалов и оборудования истцом ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлялось.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку, как указано выше, недоказанность любого из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков, а истцом не исполнена процессуальная обязанность по представлению относимых, допустимых и достоверных доказательств факта и размера убытков вследствие ухудшения состояния спорных материалов и оборудования по причине их ненадлежащего хранения ответчиком и несвоевременного возврата, постольку суд первой инстанции правомерно отказал в иске в части требований о взыскании убытков в размере стоимости остатков оборудования и материалов и убытков в связи с их невозвратом.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции об использовании подрядчиком при выполнении монтажных работ сопутствующих материалов не является обоснованным, поскольку противоречит выводам, содержащимся в решении по делу N А53-4848/08, а сам вывод сделан на основании представленных ответчиком незаверенных копий ведомостей выдачи оборудования со склада, составленных им в одностороннем порядке, подлежит отклонению в силу следующего.

Как указано в постановлении ФАС СКО от 24 февраля 2011 года, факты, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А53-4848/2008, не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела по причине того, что компания не являлась лицом, участвующим в деле N А53-4848/2008. В силу изложенного, по смыслу выраженной в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 правовой позиции, выводы о фактах, содержащиеся в судебных актах по делу N А53-4848/2008 подлежат учету при рассмотрении настоящего дела, если суд при рассмотрении настоящего дела не придет к иным выводам на основании представленных в дело доказательств.

Наряду с ведомостями выдачи оборудования со склада ответчиком представлены проекты на УУТЭ, разработанные обществом и переданные компании. Выполненный ответчиком расчет стоимости использованного при выполнении работ оборудования и материалов включает стоимость оборудования, прямо поименованного в актах приемки из монтажа, а также стоимость сопутствующих материалов, необходимых для фактического монтажа и функционирования УУТЭ и указанных в проектах и монтажных схемах (ели, разъемы, розетки, болты, дюбели, клипсы и т.д.).

Кроме того, в деле имеется выставленный истцом ответчику счет на оплату оборудования и материалов, использованных компанией для выполнения работ по монтажу УУТЭ на объекте, который не входил в предмет спорного договора; из указанного счета следует, что монтаж УУТЭ предусматривал использование сопутствующих материалов, которые прямо не указаны в актах приемки из монтажа.

Необходимость использования сопутствующих материалов для выполнения спорных работ также вытекает из факта их передачи обществом компании для целей использования при монтаже УУТЭ.

Доказательства того, что спорные монтажные работы были фактически выполнены без использования указанных в проектах и монтажных схемах материалов (ели, разъемы, розетки, болты, дюбели, клипсы и т.д.) истцом в дело не представлены.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции об использовании подрядчиком при выполнении монтажных работ сопутствующих материалов заявителем апелляционной жалобы не опровергнут.

Довод апелляционной жалобы о незаконности вывода суда первой инстанции о недопустимости начисления процентов на сумму убытков в размере стоимости невозвращенного оборудования подлежит отклонению, поскольку основан на неверном толковании действующего законодательства в силу следующего.

Из статьи 395 ГК РФ следует, что взыскание процентов является формой гражданско-правовой ответственности, установленной законом для случаев нарушения денежного обязательства.

По своей правовой природе убытки представляют собой денежное выражение негативных имущественных последствий, которые претерпевает лицо, чье субъективное гражданское право нарушено; взыскание убытков представляет собой форму гражданско-правовой ответственности, направленной на преодоление указанных последствий.

В силу правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 22 мая 2007 года N 420/07 по делу N А40-41625/06-105-284, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается, поскольку проценты, как и убытки, представляют собой форму ответственности за нарушение обязательства.

По смыслу пункта 23 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 8 октября 1998 года "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", а равно правовых позиций, выраженных в постановлении Президиума ВАС РФ от 28 июля 2009 года N 6961/09 по делу N А12-9353/08-С9, постановлении Президиума ВАС РФ от 8 июня 2010 года N 904/10 по делу N А40-33259/09-39-283, возможность начисления процентов на сумму убытков как в деликтных, так и в договорных обязательствах обусловлена вступлением судебного акта о взыскании убытков в законную силу и представляет способ защиты от несвоевременного исполнения такого судебного акта. Данные обстоятельства в настоящем деле отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о существовании причинно-следственной связи между нарушением ответчиком договора N ПКТ-122/07 от 1 августа 2007 года и убытками истца, выразившимися в присуждении решением суда по делу N А53-4848/2008 к взысканию с последнего в пользу предприятия неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N ВКТ-48-07 от 21 июля 2007 года; о необоснованности вывода суда первой инстанции об отсутствии нарушения ответчиком обязательств как основании возникновения права истца на возмещение убытков при расторжении спорного договора; необоснованном отказе в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды, которую истец не получил вследствие не выполнения ответчиком всего объема работ по спорному договору из расчета планируемой прибыли в размере 32 659 руб. за один узел - направлены на обоснование неправомерности решения суда первой инстанции в части отказа во взыскании убытков в виде реального ущерба в сумме 3 847 694 руб. 54 коп. и неполученной прибыли в сумме 9 307 815 коп.

Указанным доводам жалобы апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Как указано выше, приложением N 1 к договору были определено 300 объектов (жилых домов), работы по монтажу УУТЭ на которых входят в предмет спорного договора; дополнительным соглашением N 3 от 8 мая 2008 года приложение N 1 было дополнено объектами в количестве 232 домов.

Из материалов дела следует, что работы были выполнены на 125 объектах.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Возмещение убытков представляет собой форму гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно при наличии предусмотренных законом условий ответственности, к которым с учетом характера и субъектного состава спорного обязательства (связано с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности) относится: противоправность поведения неисправного должника, наличие убытков у кредитора, причинная связь между противоправным поведением неисправного должника и убытками кредитора. Как указано выше, для удовлетворения требования о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов; недоказанность любого из них исключает удовлетворение такого требования.

Как следует из материалов дела, монтажные работы по спорному договору выполнялись компанией на основании проектов УУТЭ, которые разрабатывались истцом и предоставлялись им ответчику на каждый объект.

Пунктом 2.2.1 спорного договора на истца возложена обязанность по передаче ответчику монтажных схем.

В материалах дела отсутствуют акты приема-передачи, а равно иные доказательства передачи обществом компании проектов УУТЭ на объекты, предусмотренные приложением N 1 к спорному договору в первоначальной редакции, а также на объекты, предусмотренные дополнительным соглашением N 3 от 8 мая 2008 года.

Факт предоставления проектов УУТЭ обществом компании не в полном объеме подтверждается письмом общества N Д-01.3059 от 20 сентября 2007 года (т.2, л.д. 179-181).

Ответчиком признается факт передачи ему истцом проектов УУТЭ на 125 объектов, факт выполнения работ на которых установлен при рассмотрении настоящего дела. В силу изложенного данное обстоятельство считается установленным на основании части 3 статьи 70 АПК РФ.

Поскольку доказательства передачи обществом компании проектов УУТЭ на остальные объекты в деле отсутствуют, а ответчик данный факт ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не признал, постольку с учетом установленных АПК РФ правил доказывания факт исполнения обществом обязанности по передаче указанных проектов УУТЭ компании не может считаться установленным.

Поскольку проекты УУТЭ определяли виды и состав подлежащих выполнению работ индивидуально по каждому объекту, постольку в отсутствие указанных проектов компания не имела возможности выполнить работы по монтажу УУТЭ по соответствующим объектам.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ установлено, что кредитор, который не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, считается просрочившим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из этого вытекает, что должник не несет ответственности в случае неисполнения им обязательства, обусловленного просрочкой кредитора.

Доказательства того, что по состоянию на день расторжения спорного договора обществом были переданы компании проекты УУТЭ на те объекты, работы на которых не были выполнены, в деле отсутствуют.

Тот факт, что компания ставила общество в известность о нарушении последним обязанности по передаче проектов УУТЭ подтверждается содержанием письма общества N Д-01.3059 от 20 сентября 2007 года.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований возложения на компанию ответственности за невыполнение работ по монтажу УУТЭ на объектах, проекты по которым не были переданы компании обществом, соответствует обстоятельствам дела и основан на действующем законодательстве.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 июня 2011 года по делу N А53-3601/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

С.А. Кузнецов Б.Т. Чотчаев