Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 09АП-28608/11

г. Москва

16 января 2012 г.

Дело N А40-147324/10-107-871

Резолютивная часть постановления объявлена 10.01.2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16.01. 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О.Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Объединение"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2011

по делу N А40-147324/10-107-871, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Объединение" (ОГРН 1047796604844 ), 129110, Москва г, Мира пр-кт, 45, СТР.1

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (ОГРН 1047702057809 ), 129110, Москва г, Переяславская Б. ул, 16

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Металлоресурс" (ОГРН 1047796700423), 123100, Москва г, Мантулинская ул, 2, СТР.1

о признании недействительным решения, обязании возвратить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Колочков С.А. по дов. N б/н от 10.01.2011, Сезонник В.В. по дов. N б/н от 10.01.2011

от заинтересованного лица - Новоселова Н.Л. по дов. N 05-12/04042 от 03.03.2011, Орлова С.В. по дов. N 05-12/05823 от 22.03.2011, Кувшинов Д.Ю. по дов. N 05-12/20677 от 17.09.2010, Коновалов С.А. по дов. N 05-12/05822 отт22.03.2011, Дорошин Ю.А. по дов. N б/н от 20.12.2011

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "Торговый дом "Объединение" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России N 2 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) с требованиями:

- признать недействительным решение от 08.09.2010 N 29 об отказе в возмещении (полностью) суммы НДС, заявленной к возмещению,

- решение от 08.09.2010 N 16э об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

- обязать Инспекцию возвратить Обществу НДС за 4 квартал 2009 года в размере 224 799 322 руб.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо (ООО "Металлоресурс") на судебное заседание не явилось, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом (статья 123 АПК РФ), суд на основании статьи 156 АПК РФ провел судебное разбирательство в отсутствии представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, Инспекция в отношении Общества проводила камеральную налоговую проверку уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 года, по окончании проверки составлен акт камеральной проверки от 08.09.2010 N 16э (том 1 л.д. 35-57), рассмотрены возражения (том 4 л.д. 119-121) и материалы проверки (протокол от 30.08.2010 - том 4 л.д. 122), вынесены решение от 08.09.2010 N 16э об отказе в привлечении к ответственности (том 1 л.д. 16-34) и решение от 08.09.2010 N 29 об отказе в возмещении суммы НДС (том 1 л.д. 14-15).

Указанными решениями налоговый орган:

решение от 08.09.2010 N 29 - отказал в привлечении к ответственности (пункт 1), предложил внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 2),

решение от 08.09.2010 N 29 - отказал в возмещении НДС в сумме 224 799 322 руб. за 4 квартал 2009 года.

На решения была подана апелляционная жалоба, по результатам рассмотрения которой решением УФНС России по г. Москве от 27.10.2010 N 21-19/112935 (том 1 л.д. 58-62) решение Инспекции оставлено без изменения, на основании статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) утверждено и вступило в силу 28.10.2010 (заявление представлено в суд 13.12.2010 - том 1 л.д. 6).

Судом первой инстанции установлено, что Общество 16.04.2010 представило уточненную декларацию по НДС за 4 квартал 2009 года (том 1 л.д. 63-66), в которой отразило следующие показатели: (раздел 4) - стоимость реализации товаров, ставка 0 процентов по которым документально подтверждена (налоговая база) - 1 569 030 990 руб. (код 1010401), налоговые вычеты - 221 478 513 руб., сумма налога, исчисленная по операциям, обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым ранее не было документально подтверждено (неподтвержденная реализация) - 223 240 598 руб., сумма налога, ранее принятая к вычету и подлежащая восстановлению - 219 919 789 руб., итоговая сумма налога, исчисленная к уменьшению по разделу 4 и к возмещению в целом по декларации - 224 799 322 руб. (строка 050 раздела 4, строка 050 раздела 1).

Основанием для подачи декларации послужили следующие обстоятельства.

Общество в октябре - декабре 2006 года поставило через комиссионера ООО "Торговый Дом "Металл-Стрим", действующего по договору комиссии от 25.09.2006 N 32 (том 1 л.д. 67-69), товар (медные и латунные плиты и трубы) иностранной компании "REEDBERG LLP" (Великобритания) на сумму 46 176 928 Евро (1 569 030 990 руб.) на основании заключенных между комиссионером и иностранным покупателем договора купли-продажи (на поставку) товаров от 25.09.2006 N МС-3 и договора от 29.11.2006 N МС-4 (том 1 л.д. 97-143, том 2 л.д. 1-23), ГТД (том 2 л.д. 29-81), с базисом поставки - CFR Гамбург.

Товар приобретался налогоплательщиком у следующих российских поставщиков:

- ОАО "Гайский завод по обработки цветных металлов "Сплав" (далее - Завод "Сплав") по договору от 12.01.2005 N 1/ЮР и протоколам согласования товара от 29.09.2006, от 01.11.2006, от 01.12.2006 (том 6 л.д. 137-150, том 7 л.д. 1-6), счетам- фактурам и товарным накладным (том 7 л.д. 17-150, том 8, том 9 л.д. 1-41).

- ОАО "Завод "Красный Выборжец" по договору от 12.01.2006 N 1300-9495 пп/06, товарным накладным и счетам-фактурам, оплаченным платежными поручениями (том 9 л.д. 49-74).

Компания "REEDBERG LLP" оплату за поставленный товар в порядке и на условиях определенных пунктом 4.2 обоих договоров (денежными средствами в Евро или Долларах США на транзитный валютный счет продавца (комиссионера)) в сроки установленные договорами не производило, соглашениями от 18.04.2007, от 15.05.2008, от 01.07.2008, от 17.07.2008, от 10.12.2008 по договору N МС-3 (том 1 л.д. 104-111) и соглашениями от 19.06.2007, от 25.12.2007, от 15.05.2008, от 01.07.2008, от 17.07.2008, от 10.12.2008 по договору N МС-4 (том 2 л.д. 8-17) срок оплаты продлевался до 31.12.2007, затем до 31.12.2008 и последними соглашениями от 10.12.2008 срок оплаты по обоим договорам продлен до 31.12.2009.

При этом, порядок оплаты "денежными средствами в Евро или Долларах США путем перечисления на транзитный валютный счет Продавца в ОАО "Банк ВТБ Северо-Запад" не менялся и возможность оплаты за товар иным образом (не денежным) договорами не предусматривалась.

Налогоплательщик в качестве доказательства получения выручки (оплаты) за поставленные в 4 квартале 2006 года товары от иностранного покупателя - компании "REEDBERG LLP" представил следующие документы.

Компания - покупатель "REEDBERG LLP" (Великобритания) на основании договора поручения от 15.03.2007 N 4АС и дополнительных соглашений от 15.03.2007, от 25.12.2007, от 01.08.2008, от 01.04.2008, от 10.12.2008 (том 5 л.д. 71-110) поручила агенту - иностранной компании "ISABELLA WORLDWIDE INVESTMENTS LTD" (Кипр) производить оплату за товары, приобретенные доверителем (компанией "REEDBERG LLP") у российского комиссионера (ООО "Торговый Дом "Металл-Стрим") по договорам от 25.09.2006 N МС-3, от 29.11.2006 N МС-4. При этом соглашением N 4 от 01.04.2008 (том 5 л.д. 100) предусмотрено, что оплаты за товар может производиться собственными векселями поверенного.

Аналогичный договор поручения от 10.08.2009 N 304-090 (том 4 л.д. 147-150, том 5 л.д. 1-3) был заключен между компанией - покупателем "REEDBERG LLP" и иностранным поверенным - компанией "LIMMERZ SERVICES LIMITED" (Кипр).

В свою очередь поверенный - компания "ISABELLA WORLDWIDE INVESTMENTS LTD" (Кипр) перепоручила производить оплату за поставленный товар в рамках договоров от 25.09.2006 N МС-3, от 29.11.2006 N МС-4 третьему лицу - компании "ALSENA TRADING LTD" (Великобритания) по договору поручения от 02.02.2009 N 14АС и дополнительному соглашению (том 5 л.д. 111-120). Аналогичное поручение было составлено между первоначальным поверенным - компанией "LIMMERZ SERVICES LIMITED" (Кипр) и новым поверенным - компанией "ALSENA TRADING LTD" (Великобритания) по договору поручения от 01.10.2009 (том 5 л.д. 4-10).

Иностранная компания - поверенный "ALSENA TRADING LTD" во исполнении обязательства по оплате за компанию - покупателя товаров "REEDBERG LLP" в рамках договоров поручения от 02.02.2009 с компанией "ISABELLA WORLDWIDE INVESTMENTS LTD" и от 01.10.2009 с компанией "LIMMERZ SERVICES LIMITED", без какой-либо договоренности с получателем (комиссионером) и продавцом (налогоплательщиком), а также без изменения условий договоров, выпустила собственные векселя серии АТ N 02102009-1, 02102009-2 на сумму 17 571 265,88 и 28 605 663,79 долларов США (всего на сумму 46 176 929,67 долларов США), без процентов, со сроком погашения по предъявлению, но не позднее 02.10.2010 (том 2 л.д. 25-28).

Векселя от лица компании "ALSENA TRADING LTD" подписаны уполномоченным лицом по генеральной доверенности от 22.06.2009 (том 5 л.д. 69-70) Малышевым Сергеем и выданы российской компании ООО "Торговый Дом "Металл-Стрим" в г. Лондоне, Великобритания, 2-го октября 2009 года. В этот же день векселя компании "ALSENA TRADING LTD" по акту приема-передачи N 2 были переданы от комиссионера к комитенту (Обществу) - том 2 л.д. 24, в г. Москве (Россия).

Общество после получения в оплату за поставленный через комиссионера на экспорт в 4 квартале 2006 года товар векселей от компании "ALSENA TRADING LTD" передало указанные векселя по акту приема-передачи от 02.10.2009 ООО "Металлоресур" (том 9 л.д. 46), которому Завод "Сплав" уступил право требования долга по оплате за поставленные налогоплательщику по договору от 12.01.2005 N 1/ЮР товары по договорам об уступке требования от 30.09.2006 на сумму 28 345 892 евро 18 центов (том 7 л.д. 7-9), от 31.12.2006 на сумму 37 705 496 евро 37 центов (том 7 л. 10-13), от 15.01.2007 на сумму 9 774 486 евро 93 цента (том 7 л. 14-16).

Поскольку полученные в оплату за поставленный компании - иностранному покупателю "REEDBERG LLP" векселя компании "ALSENA TRADING LTD" в день получения 02.10.2009 были переданы в счет оплаты за полученный от поставщика (Завод "Сплав") товар, то есть стали средством платежа, а не ценной бумагой для Общества, то налогоплательщик посчитал, что с даты фактической передачи векселей в оплату за товар выручка от иностранного покупателя считается поступившей в порядке подпункта 2 пункта 2 статьи 165 НК РФ.

Следовательно, полный комплект документов, предусмотренных пунктом 2 статьи 165 НК РФ для подтверждения применения ставки 0 процентов при реализации товаров на экспорт в 4 квартале 2006 года по договорам с компанией "REEDBERG LLP", по мнению Общества, был собран только в 4 квартале 2009 года, соответственно, сумма реализации по ставке 0% и вычеты были отражены в уточненной декларации за 4 квартал 2009 года, представленной 16.04.2010 (том 1 л.д. 63-66).

При этом, так как по истечении 180 дней с даты вывоза товаров на экспорт (даты отметки о выпуске товаров на ГТД таможенным органом) комплект документов подтверждающих ставку 0 процентов не был собран (отсутствовало доказательство получения выручки от реализации - выписка банка), то в силу пункта 9 статьи 165 НК РФ и пункта 9 статьи 167 и статьи 173 НК РФ Общество произвело следующие операции:

-включило стоимость реализации товаров на экспорт в 4 квартале 2006 года компании "REEDBERG LLP" в налоговую базу по НДС за периоды отгрузки товаров (октябрь - декабрь 2006 года) в уточненных декларациях по ставке 0% и внутреннему рынку за октябрь, ноябрь и декабрь 2006 года, январь 2007 года (том 5 л.д. 137 - том 6 л.д. 9), уменьшив суммы исчисленного по ставке 18% налога со стоимости реализованных на экспорт товаров, на налоговые вычеты,

-полученную разницу между налогом, исчисленным с неподтвержденной реализации, и налоговыми вычетами, относящимися к реализации товаров на экспорт (стоимость приобретения) перенесло в декларации по НДС (внутренний рынок) и перечислило в бюджет платежными поручениями (том 3 л.д. 12-15).

После сбора документов подтверждающих ставку 0 процентов в отношении реализации товаров на экспорт в 4 квартале 2006 года (документы, включая подтверждение поступление валютной выручки, собраны в октябре 2009 года) налогоплательщик в уточненной декларации за 4 квартал 2009 года отразил в разделе 4 стоимость реализованных на экспорт товаров, облагаемых по ставке 0 процентов (1 569 030 990 руб.), сумму всех налоговых вычетов, относящихся к экспорту (221 478 513 руб.), а также суммы налога, ранее в 2006 - 2007 годах исчисленных и уплаченных с неподтвержденной реализации (223 240 598 руб.), суммы вычетов, относящихся к этому уменьшению (219 919 789 руб.), подлежащих возмещению и восстановлению. Итоговая сумма НДС, подлежащая возмещению, составила 224 799 322 руб. (вычеты "221 478 513 руб." + НДС, с неподтвержденной реализации "223 240 598 руб." - вычеты по неподтвержденной реализации, к восстановлению "219 919 789 руб.").

Налоговый орган, признавая неправомерным применение ставки 0 процентов по реализации товаров на экспорт в 4 квартале 2006 года и отказывая в возмещении НДС, заявленном в уточненной декларации за 4 квартал 2009 года, указал на следующие обстоятельства:

налогоплательщик заявил возмещение по ранее неподтвержденной реализации в декларации за 4 квартал 2009 года, представленной за пределами 3-летнего срока установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ, исходя из даты отгрузки товаров на экспорт по каждой ГТД;

налогоплательщиком не подтверждена ставка 0 процентов по реализации товаров на экспорт, поскольку в нарушении подпункта 2 пункта 2 статьи 165 НК РФ не представлена выписка банка или иной документ, подтверждающий поступление выручки от иностранного лица - покупателя товаров. Представленные в качестве подтверждения поступления выручки (оплаты) за реализованные товары векселя третьего лица (компании "ALSENA TRADING LTD") не соответствуют требованиям статьи 165 НК РФ;

налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода в отношении подтверждения ставки 0 процентов путем создания схемы оборота несуществующих и недействительных векселей между "фирмами - однодневками", с целью создания условий формального соответствия критериям статьи 165 НК РФ;

совокупность документов и контрольных мероприятий не подтверждает реальность поставки товаров от Завода "Сплав", уступки права требования оплаты к ООО "Металлоресур".

Суд первой инстанции при принятии решения правильно установил фактические обстоятельства дела, дал правильную правовую оценку представленных в материалы дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст.71 АПК РФ и правомерно исходил из того, что решения налогового органа по изложенным в них обстоятельствам являются законными и соответствующими НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

В отношении пропуска налогоплательщиком трехлетнего срока по представленным ГТД (л. 29-81 т. 2).

Заявитель не согласен с выводами суда первой инстанций в отношении пропуска им трехлетнего срока на применение налоговых вычетов и в апелляционной жалобе ссылается на то обстоятельство, что судом неправильно применены нормы материального права, а именно неправильно истолкован закон.

Мотивируя данный довод, налогоплательщик указывает, что отсчет трехлетнего срока начинается с последнего числа месяца того налогового периода, в котором возникла обязанность уплатить налог с экспортной реализации по ставке 18%, то есть с последнего числа месяца или квартала, на который приходится 181-й календарный день со дня отгрузки товара на экспорт, а также ссылаясь на то, что его позиция подтверждается судебной практикой и ссылается на Постановления Президиума ВАС РФ.

Данные ссылки суд апелляционной инстанции не может принять во внимание в силу следующих обстоятельств.

В Постановлении от 15.06.2010 г. N 2217/10 ВАС РФ указывает, что то обстоятельство, когда общество заявляет вычет в другом налоговом периоде не может являться основанием для лишения его права на применение налогового вычета.

Вместе с тем непременным условием для применения налогового вычета и соответствующего возмещения сумм налога на добавленную стоимость является соблюдение трехлетнего срока, установленного п. 2 ст. 173 НК РФ.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты и возмещение НДС в случаи документального подтверждения их обоснованности установлено главой 21 НК РФ и может быть реализовано в пределах трехлетнего срока со дня истечения соответствующего налогового периода.

В силу пункта 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода по всем операциям, признаваемым объектом обложения этим налогом, момент определения налоговой базы которых относится к данному налоговому периоду.

ВАС РФ в Постановлении N 17473/08 от 19.05.2009 г., были даны разъяснения, что понятие "налоговый период" связано не с моментом, в котором применяются налоговые вычеты, а с моментом, за который определяется налоговая база для целей уплаты НДС по операциям реализации, аналогичная позиция изложена в Постановлениях ФАС МО от 15.02.2010 г. N КА-А40/190-10, от 04.03.2009 г. N КА-А40/903-09, от 15.07.2010 г. N КА-А40/7244-10.

Согласно положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ, к которым отсылает пункт 9 данной статьи, в этом случае налоговая база определяется за тот налоговый период, на который приходится день отгрузки (передачи) товаров, работ, услуг, имущественных прав, то есть на тот налоговый период, в котором таможенными органами проставлены отметки о выпуске перевозимых на экспорт товаров на ГТД.

Следовательно, налоговым периодом по названным реализациям является месяц ( с 01.01.2008 г. - квартал), за который налог подлежит уплате.

Судом обоснованно установлено, что отгрузка товара на экспорт компании "REEDBERG LLP" производилась в октябре, ноябре, декабре 2006 года и январе 2007 года. Следовательно, возмещение сумм НДС, исчисленных с ранее не подтвержденной по истечении 180 дней с даты отгрузки реализации по ставке 0% в уточненных декларациях за октябрь 2006 - январь 2007 года, возможно только в декларации, в которой будет заявлена реализации по ставке 0%, с приложением комплекта документов по статье 165 НК РФ, представленной не позднее 3-х лет со дня окончания периода отгрузки товаров на экспорт - не позднее 31 октября, 30 ноября и 31 декабря 2009 и 30 января 2010 года.

Однако, Общество отразило суммы НДС, исчисленные с неподтвержденной реализации в составе налоговых вычетов в уточненной декларации за 4 квартал 2009 года, представленной 16.04.2010 года, то есть по истечении установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ пресекательного срока.

Таким образом, выводы оспариваемого решения об отказе в возмещении НДС и решения Арбитражного суда г. Москвы в отношении пропуска Заявителем трехлетнего срока по представленным ГТД, являются законными и обоснованными.

В отношении несоблюдения ООО "ТД "Объединение" положений ст. 165 НК РФ и валютного законодательства.

Налогоплательщик считает, что судом первой инстанции неправильно истолкован закон, а именно положения ст. 165 НК РФ в соответствии с которой для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0%, налогоплательщиком должен быть представлен в налоговый орган комплект документов, в том числе - выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации товара иностранному лицу на счет налогоплательщика или комиссионера (поверенного, агента) в российском банке.

Мотивируя данный довод Заявитель ссылается на то, что выписка банка для подтверждения права на возмещение НДС необходима в случае поступления выручки на счет налогоплательщика в российском банке, при расчете денежными средствами. По мнению налогоплательщика акты приема-передачи векселей, содержат информацию идентичную выписке банка.

Кроме того, налогоплательщик указывает, что отсутствие выписки банка, подтверждающей зачисление денежных средств, носит формальный характер и не является достаточным основанием для отказа в возмещении НДС.

Данные доводы не могут быть приняты во внимание в силу следующих обстоятельств.

Общество в качестве доказательства поступления выручки от продажи иностранному покупателю "REEDBERG LLP" в 4 квартале 2006 года товаров предоставило полученные от третьего лица - иностранного поручителя -компании "ALSENA TRADING LTD" векселя, выпущенные 02.10.2009, переданные ООО "Металлоресурс" в оплату за приобретенный у российского поставщика (Завод "Сплав") товар. При этом, расчетов в денежной форме между третьим лицом - иностранным поручителем (плательщиком), комиссионером, налогоплательщиком - экспортером и лицом, к которому перешло право требования оплаты от российского поставщика, не производилось. Все расчеты были исключительно произведены путем получения и передачи ценных бумаг - векселей компании "ALSENA TRADING LTD".

Исходя из анализа подпункта 2 пункта 2 статьи 165 НК РФ и аналогичных подпунктов 2 пунктов 1, 3 и 4 статьи 165 НК РФ можно сделать вывод, что для применения ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт необходимо подтвердить поступление валютной выручки на счет налогоплательщика или его комиссионера в российском банке в денежной форме, за исключением случаев расчета наличными или случаев не зачисления валютной выручки прямо предусмотренных статьей 19 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Заявителем в нарушение требований валютного законодательства не обеспечено получение валютной выручки от иностранного партнера.

Согласно п. 1 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон) при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Пунктом 2 ст. 19 Закона предусмотрено, что резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранную валюту или валюту Российской Федерации в следующих случаях:

при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц -резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории Российской Федерации - в целях исполнения обязательств юридических лиц - резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;

при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, - на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках;

при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории Российской Федерации, для покрытия расходов по их проведению - на период проведения этих мероприятий;

при проведении зачета встречных требований по обязательствам между осуществляющими рыбный промысел за пределами таможенной территории Российской Федерации резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям), а также между транспортными организациями - резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними договорам (соглашениям), а также при проведении зачета встречных требований по обязательствам между транспортными организациями - резидентами и нерезидентами в случае, если расчеты между ними осуществляются через специализированные расчетные организации, созданные международными организациями в области международных перевозок, членами которых являются такие транспортные организации - резиденты;

при проведении зачета встречных требований по обязательствам, вытекающим из договоров перестрахования или договоров по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров перестрахования, между нерезидентом и резидентом, являющимися страховыми организациями или страховыми брокерами;

при зачислении валютной выручки на счета транспортных организаций - резидентов в банках за пределами территории Российской Федерации - в целях оплаты возникающих у таких транспортных организаций за пределами территории Российской Федерации расходов, связанных с оплатой аэронавигационных, аэропортовых, портовых сборов и иных обязательных сборов на территориях иностранных государств, расходов, связанных с обслуживанием находящихся за пределами территории Российской Федерации воздушных, речных, морских судов и иных транспортных средств таких транспортных организаций и их пассажиров, а также расходов для обеспечения деятельности находящихся за пределами территории Российской Федерации филиалов, представительств и иных подразделений таких транспортных организаций.

Данные основания корреспондируют с положением, предусмотренным подпунктом 2 пункта 1 статьи 165 НК РФ, согласно которому при не зачислении валютной выручки по основаниям, предусмотренным валютным законодательством Российской Федерации, налогоплательщик, обосновывая право на применение нулевой налоговой ставки, обязан представить документы, подтверждающие право на не зачисление валютной выручки.

Перечень случаев, когда резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранную валюту или валюту Российской Федерации является исчерпывающим.

Рассматриваемые в рамках данного судебного дела взаимоотношения между юридическими лицами к случаям, указанным в п. 2 ст. 19 Закона, не относятся.

Прекращение обязательства по оплате поставленного товара зачетом встречного требования к поставщику по уплате неустойки за просрочку поставки товара не предусмотрено указанной нормой Закона в качестве общего основания, при наличии которого допускается не зачисление валютной выручки.

Такой же правовой позиции придерживается Федеральный арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 14 апреля 2010 N Ф09-2325/10-С2 по делу N А34-3 73 5/2009, где суд указывает, что российский налогоплательщик, в случае, если ситуация по сделкам, заключенным с его контрагентами, не подпадает под перечень случаев, указанных в п. 2 ст. 19 Закона, права на не зачисление валютной выручки от иностранного юридического лица (нерезидента РФ) не имеет.

Аналогично вышеуказанному Постановлению Суда, прекращение обязательства по оплате поставленного товара путем списания задолженности покупателя перед поставщиком в связи получением последним простых векселей от третьего лица по уплате неустойки за просрочку поставки товара не предусмотрено указанной нормой Закона в качестве общего основания, при наличии которого допускается не зачисление валютной выручки.

Закрепленное в подпункте 2 пункта 1 статьи 165 НК РФ требование о подтверждении фактического поступления валютной выручки или оснований, при которых в силу положений валютного законодательства допускается ее не зачисление на счет налогоплательщика в российском банке, направлено в том числе на обеспечение реализации предписаний Закона о репатриации резидентами, осуществляющими внешнеторговую деятельность, иностранной валюты и валюты Российской Федерации, причитающейся за переданные нерезидентам товары. Механизм применения ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость и возмещения данного налога служит экономическим стимулом к соблюдению резидентами требований валютного законодательства (пункт 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23.12.2009 N 20-П "По делу о проверке конституционности положения абзаца пятого подпункта 2 пункта 1 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации").

Следовательно, действия Заявителя по подтверждению права на применение 0 ставки по налогу на добавленную стоимость по операциям связанным с продажей товаров, осуществления работ и оказания услуг на экспорт без поступления валютной выручки в денежной форме (именно денежной, а не в какой бы то ни было иной форме) от контрагентов -нерезидентов РФ, являются неправомерными.

Довод налогоплательщика о том, что судом первой инстанции формально применены нормы п. 2 ст. 165 НК РФ, является необоснованным.

Судом первой инстанции при оценке данного эпизода, применены помимо норм установленных п. 2 ст. 165 НК РФ, правовые позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении N З-П от 20.02.2001 г., Определении N 98-0 от 04.04.2006 г., Определении N 324-0 от 04.11.2004 г.

Так, Конституционный суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N З-П, указал, что оплата за поставленные товар для целей исчисления и уплаты НДС, а также применения налоговых вычетов, может производится в любой форме, в том числе путем расчетов между участниками хозяйственных операций (сделок) ценными бумагами, включая векселя.

В зависимости от цели передачи вексель может использоваться в качестве способа оформления договора займа (статья 815 Гражданского кодекса Российской Федерации), в качестве предмета договора купли-продажи, как средство расчетов с контрагентами. Поскольку вексель характеризуется абстрактностью закрепленного в нем обязательства (т.е. независимостью от основания его выдачи), то сама по себе передача векселя, в том числе для расчета за реализованный экспортеру товар, не может отождествляться с получением выручки от реализации данного товара, а получение векселя порождает вексельное правоотношение, которое не обязывает экспортера предъявлять вексель к оплате векселедателю, а денежные средства, причитающиеся по векселю, могут быть не зачислены на его счет в российском банке.

По смыслу приведенных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации в Постановление от 20.02.2001 N З-П, в Определениях от 08.04.2004 N 169-0 и от 04.11.2004 N 324-0, расчеты с помощью векселя предоставляют налогоплательщику право получить возмещение налога на добавленную стоимость лишь при условии поступления денежных средств в счет оплаты экспортной сделки на банковский счет налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 165 НК РФ такое поступление денежных средств от иностранного лица на счет налогоплательщика должно подтверждаться выпиской (копией выписки) банка. Однако при поступлении денежных средств в следствие исполнения обязательства по векселю выписка банка отражает лишь приход денежных средств на счет экспортера от лиц, оплативших вексель. Следовательно, в случае расчетов по экспортной сделке с помощью векселя помимо выписки банка налогоплательщик имеет право и обязан представить и другие документы, подтверждающие получение платы за товар (услуги).

Конституционный Суд РФ в Определении от 04.04.2006 N 98-0 пришел к выводу, что возмещение налога в случае получения векселя в счет оплаты экспортированного товара возможно только при условии поступления денежных средств по векселю на банковский счет налогоплательщика и наличия выписки банка. Помимо выписки налогоплательщик обязан представить и другие документы, которые подтверждают поступление оплаты именно по данной сделке. Ведь сама по себе выписка банка не свидетельствует о том, что оплата векселя произведена в счет оплаты товара по конкретной экспортной сделке.

Пункт 1 указанного определения Конституционного суда РФ содержит положение о том, что "конституционно-правовой смысл указанных законоположений, выявленный в настоящем Определении на основании правовых позиций, сформулированных Конституционным Судом Российской Федерации в сохраняющих свою силу решениях, является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике".

Следовательно, с учетом общеобязательного толкования статьи 165 НК РФ и конституционно-правового смысла законоположений о векселе указанных в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 04.04.2006 N 98-0, для подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов при экспорте товаров, в случае получения выручки от реализации товаров путем передачи налогоплательщику - экспортеру векселя третьего лица необходимо предоставить, кроме документов подтверждающих передачу векселя именно в оплату за поставленный иностранному покупателю товар, выписку банка подтверждающую зачисление на счет налогоплательщика в российском банке денежных средств от исполнения обязательств по векселю (как от векселедателя при его погашении, так и от иного лица при продаже векселя).

Отсутствие поступления денежных средств от последующего использование векселя в хозяйственных операциях - предъявление или продажи влечет не подтверждение поступления выручки от реализации товаров на экспорт и как следствие отказ в применении налогоплательщиком ставки О процентов.

Довод Общества о передаче полученных векселей от компании "ALSENA TRADING LTD" российской организации ООО "Металлоресурс" в оплату за приобретенные товары и исполнение требований Конституционного суда Российской Федерации является необоснованным, поскольку из Определения N 98-0 следует, что для подтверждения необходимы только денежные формы расчетов при последующем предъявлении или передаче векселя.

Таким образом, налогоплательщики имеют право на возмещение налога на добавленную стоимость при соблюдении ими совокупности условий, указанных в Определении Конституционного Суда N 98-0 от 04.04.2006 г.

В данном случае, ООО "ТД "Объединение" не соблюдено требование ст. 165 НК РФ и ни одно из условий, указанных в Определении Конституционного суда N 98-0 от 04.04.2006 г..:

Заявителем не представлена банковская выписка, подтверждающая зачисление денежных средств за поставленный налогоплательщиком на экспорт товар;

Заявителем не представлено доказательств того, что оплата векселя произведена в счет оплаты товара непосредственно по рассматриваемой экспортной сделке;

Заявителем не представлены иные документы, подтверждающие получение платы за товар (услуги), а также не представлено доказательств того, что полученные векселя в последующем были предъявлены к оплате, акцептованы и оплачены.

В отношении Федерального закона N 245-ФЗ от 19.07.2011 г. "О внесении изменений в части первую и вторую НК РФ и отдельные законодательные акты РФ о налогах и сборах".

Налогоплательщик, ссылаясь на данный закон, указывает, что Законодатель выразил свою позицию по поводу непредставления в налоговый орган выписки банка в составе комплекта документов, подтверждающего право на применение ставки 0.

Нормы, установленные данным законом, не могут быть применены к настоящему спору, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 4 вышеуказанного закона, данный документ вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу, за исключением абзаца четвертого подпункта "б" пункта 4, подпункта "в" пункта 17, пунктов 24 и 25 статьи 2, вступающих в силу со дня официального опубликования (опубликован в "Российской газете" - 22.07.2011), а также статьи 1, вступающей в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня официального опубликования, и ряда других положений, вступающих в силу в более поздние сроки.

В соответствии с п. 4 ст. 5 НК РФ, акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги и (или) сборы, снижающие размер ставок налогов (сборов), устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если предусматривают это.

Однако, в отношении п. 2 ст. 165 НК РФ, Федеральным Законом N 245 от 19.07.2011 г. не предусмотрено, что данный пункт имеет обратную силу.

Таким образом, положения вышеуказанного закона, применимы только к правоотношениям, возникшим с 1 октября 2011 г.

По вопросу получения ООО "ТД "Объединение" необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщик в своей апелляционной жалобе приводит довод о том, что вывод суда в отношении иностранной компании REEDBERG LLP как о фирме-однодневке является необоснованным, т.к. этот факт является документально не подтвержденным.

Данный довод налогоплательщика является несостоятельным, ввиду того, что налоговым органом в материалы дела был представлен ответ, полученный от Службы Внутренних доходов Великобритании 04.05.2011 г. N CEI/F95024/TW, ALSENA TRAIDING (л. 14-54 т. 36), который получил правильную правовую оценку в решении суда первой инстанции.

Из представленного в материалы дела доказательства следует,что Компания "REEDBERG LLP" создана 20.04.2006 (незадолго до осуществления спорных операций) в Великобритании, ликвидирована по требованию Регистратора компаний (Companies House) 06.05.2008 (с извещением о предстоящей ликвидации от 08.01.2008), следовательно, не могла заключить договора по поручению оплаты LIMMERZ SERVICES LIMITED и ISABELLA WORLDWINE INVESTMENTS.

Кроме того, за весь период существования организация не декларировала доходы от своей деятельности в Службе внутренних доходов Великобритании (ИМ Revenue & Customs), информация о пассивах и активах в СВД отсутствует, следовательно, данная организация не осуществляла финансово-хозяйственную деятельность. Учредитель и директор - компания, зарегистрированная в оффшорной зоне (Британские виргинские острова) (том 36 л.д. 14-54);

Кроме того, Инспекция обращает внимание суда на то, что REEDBERG LLP было ликвидировано, 06.05.2008 г., то есть до того момента, как REEDBERG LLP передало обязательства по оплате товара третьим лицам:

Договор поручения на оплату товара N 304-090 (л. 147 - 149 т. 4), заключенный с LIMMERZ SERVICES LIMITED, датирован 10.08.2009 года;

Дополнительные соглашения к договору поручения на оплату товара N 5АС, заключенного REEDBERG LLP с ISABELLA WORLDWIDE INVESTMENTS LTD, заключены в июне-июле 2008 года (к договору N 5АС от 15.03.2007);

Дополнительное соглашение N 4, 5 (л. 99-110 т. 5), дополнительное соглашение к доп. соглашениям N 2 и 3 к договору поручения N 4АС от 15.03.07 года (REEDBERG LLP с ISABELLA WORLDWIDE INVESTMENTS LTD), заключены в августе-декабре 2008 года;

Кроме того, Инспекция ФНС России N 2 по г. Москве, обращает внимание суда на то обстоятельство, что условиями договоров поставки товара, договоров поручения на оплату товара и дополнительных соглашений к ним не предусмотрена возможность оплаты за поставленный на экспорт товар в вексельной форме.

В отношении эмитента векселей ALSENA TRAIDING LTD.

В соответствии с ответом, полученным от Службы Внутренних доходов Великобритании 04.05.2011 г. N CEI/F95024ATW, ALSENA TRAIDING (л. 14-54 т. 36) также было установлено, что иностранный эмитент векселей ALSENA TRAIDING LTD ликвидировано 07.12.2010 года (л. 10 - 11 т. 3), а также, что организацией не задекларирован доход от деятельности, кроме акционерного капитала составляющего 100 фунтов стерлингов. Информация об активах и пассивах компании отсутствует. Таким образом, ALSENA TRAIDING LTD не могло отвечать по своим обязательствам, поскольку было не платежеспособно.

В документах юридического лица о вышеуказанных сделках, а именно договору мены N А21/10/10 от 21.10.2010 года (л. 34 - 39 т. 5) и векселям серии AT NN 02102009-1, 02102009-2 (л. 53 - 54 т. 5), содержится подпись Малышева Сергея Викторовича.

Согласно протокола допроса от 18.05.2011 г. Малышев С.В. пояснил, что учредителем, руководителем ALSENA TRAIDING LTD никогда не являлся, договоров, а также каких-либо документов с LIMMERZ SERVICES LIMITED, REEDBERG LLP, ISABELLA WORLD WINE INVESTMENTS LTD, OOO "ИФК "Универсал", OOO "ТД "Объединение", ООО "ФФРИ", никогда не заключал, представители данных юридических лиц ему не знакомы, о существовании данных юридических лиц ему ничего не известно; счетов-фактур, накладных, актов приема-передачи, актов выполненных работ, платежных поручений, векселей, и иных документов от имени ALSENA TRAIDING LTD никогда не подписывал; финансовой деятельности от имени ALSENA TRAIDING LTD никогда не вел, сделок не проводил.

Согласно текста генеральной доверенности (данная доверенность была переведена с английского на русский язык переводчиком Крючковым П. Ю. 01.06.11 г., подлинность подписи которого засвидетельствована нотариусом г. Москвы Кульбековым Эдуардом Евгеньевичем), выписанной директором ALSENA TRADING LTD Альвардо Кастилло Марио Антонио, на представление интересов данного иностранного юридического лица, местом ее выдачи является город Панама Сити, Республика Панама. При этом, подпись Малышева СВ. заверена в присутствии государственного нотариуса округа г. Панама, что указывает на необходимость присутствия Малышева С. В. На территории республики Панама.

Из текста данной доверенности выданной Малышеву С. В., на представление интересов ALSENA TRAIDING LTD было установлено, что данная доверенность действует до 22 июня 2010 года.

Однако договор мены N А21/10/10 от 21.10.2010 года, заключенный между ООО ИФК "Универсал" и ALSENA TRADING LTD (в договоре - ООО "АЛСЭНА ТРЭИДИНГ", который со стороны иностранного юридического лица подписан Малышевым С. В. (л. 34 - 39 т. 5), заключен 21.10.2010 года, то есть после срока окончания полномочий Малышева на представление интересов компании ALSENA TRAIDING LTD.

Кроме того, данное лицо пояснило, что за пределы Российской Федерации никогда не выезжало, так как не имеет заграничного паспорта. Указанное обстоятельство подтверждается ответом ОУФМС России по Московской области в Чеховском районе от 20.05.2011 г.

Кроме того, согласно справкам по форме 2- НДФЛ (л. 19-24 т. 37) доходов в ALSENA TRADING LTD Малышев С. В. период с 2006 по 2011 года не получал.

Доводы налогоплательщика о том, что для подписания спорных векселей и договоров, а также доверенности, выданной Малышеву Сергею (генеральный директор ALSENA TRAIDING LTD) не требовалось его присутствия, являются необоснованными ввиду того, что на договорах N 4АС от 15.03.2007 года, N 304-090 от 10.08.2009 года, N 14АС от 02.02.2009 года) и векселях, указано место их подписания. Заверение нотариусом подписи в доверенности в отсутствие поверенного лица, противоречит здравому смыслу и международным стандартам.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает, что судом первой инстанции "показания" Малышева С.В. от 14.06.2011 г., представленные в Арбитражный суд г. Москвы заверенные нотариально, не приняты судом, лишь на том основании, что они являются противоречащими показаниям, данным Малышевым С.В. ранее налоговому органу.

Однако, данный довод налогоплательщика является необоснованным. Заявителем искажены выводы сделанные судом первой инстанции, ввиду того, что показания Малышева С.В. от 14.06.2011 г. не приняты судом первой инстанции по совокупности обстоятельств, одним их которых является их идентичность письменным пояснениям, представленным ООО "ТД "Объединение" в материалы дела (т. 35 л.д. 125-126), а также ввиду их противоречия ранее данным показаниям налоговому органу и ответу УФМС России по Московской области.

Действующее законодательство выдвигает ряд требований порядку оформления и приобщения показаний свидетелей.

В соответствии с нормами АПК РФ, судом может быть произведен допрос свидетеля, при этом, в соответствии с положениями ст. 56 АПК РФ, при проведении допроса судом свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, при этом, за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний, свидетель несет ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом.

В соответствии нормами НК РФ, должностными лицами налогового органа может быть произведен допрос свидетеля, при этом в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Из вышеизложенного следует, что показания лица могут расцениваться в качестве свидетельских при соблюдении обязательных условий отбора данных показаний.

Показания могут отбираться только уполномоченными на то федеральным законом лицами, при этом, свидетелю в обязательном порядке разъясняется ответственность за дачу заведомо ложных сведений.

Иными словами, лицо, дающие показания должно осознавать ответственность за предоставляемые сведения и последствия своих действий.

Представленное Заявителем нотариально заверенное заявление не содержит сведений о том, чем вызван отказ от ранее данных налоговому органу пояснений.

В представленном заявлении, нотариусом удостоверена лишь подпись гражданина на заявлении.

В Арбитражный суд г. Москвы заявления представлены заявителем в виде копий. При этом ООО "ТД "Объединение" не пояснило, каким образом, и при каких обстоятельствах у налогоплательщика появились данные заявления, а также какие причины побудили свидетеля их дать.

В отношении довода налогоплательщика о том, что векселя, выданные ALSENA TRAIDING LTD погашены.

По мнению налогоплательщика, векселя приняты ALSENA TRAIDING LTD к погашению, т.к. заменены на векселя ООО "КОНСАЛТ ПЛЮС", обязательства которой в настоящее время действительны.

Однако, формальная передача векселей по договорам мены, не отвечает условиям их погашения.

При рассмотрении дела в первой инстанции, налогоплательщиком были представлены новые письменные доказательства по делу и заявлены новые доводы, которые не были предметом рассмотрения камеральной налоговой проверки, в соответствии с которыми была установлена следующая схема движения векселей:

Векселя серии AT N N 02102009-1, 02102009-2 эмитированные 02.10.2009 г. ALSENA TRAIDING в Великобритании, комиссионер ООО "ТД "Металл-Стрим" в тот же день, передал их Заявителю, а последний в этот же день передал полученные векселя ООО "Металлоресурс" по договору уступки права требования.

В свою очередь ООО "Металлоресурс" по договору мены N МС 08/10/10 от 08.10.10 г. передало векселя серии AT NN 02102009-1, 02102009-2, 02102009-4, 02102009-5, 02102009-7, 02102009-8 организации ООО "ИФК "Универсал" в обмен на векселя серии А NN 081010-01, 081010-02, 081010-03, 081010-04, А 081010-05, 081010-06, 081010-07, А081010-08, 081010-09, 081010-10, 081010-11 (л. 48-52 т. 5).

В дальнейшем ООО "ИФК "Универсал" по договору мены передало ALSENA TRAIDING LTD векселя серии AT N N 02102009-1, 02102009-2, 02102009-4, 02102009-5, 02102009-7, 02102009-8 в обмен на векселя серии КП N 280110-01, 280110-02, 280110-03, 280110-04, 280110-05, 280110-06, 280110-07, 280110-08, эмитентом которых является ООО "КОНСАЛТ ПЛЮС" (л. 34-39 т. 5).

В отношении контрагентов участвующих в последующей передаче векселей было установлено следующее.

ООО ИФК "Универсал":

имеет массового учредителя, на которого зарегистрировано, согласно данным ЕГРЮЛ, более 65 фирм-однодневок;

Согласно материалам регистрационного дела установлено:

- учредителем ООО ИФК "Универсал" является Кононов Константин Сергеевич (л. 6 т. 34), паспорт РФ серия 4206 N 320570, выдан ОВД Тербунского р-на Липецкой обл. 15.08.2006 г., проживает по адресу: 399544, Липецкая область, Тербунский р-н, село Покровское;

Согласно данным регистрационного дела (л. 21 т. 34) решение о назначении генеральным директором ООО ИФК "Универсал" Берлевой Яны Владимировны подписано Кононовым К. С. - дисквалифицированным лицом (л. 9 т. 34).

-генеральным директором Общества является Берлева Яна Владимировна (л. 5 т. 34) паспорт РФ серия 6005 N 279597, выдан ОВД г. Новошахтинска Ростовской области 21.06.2005 г., проживает по адресу: 346908, Ростовская область, г. Новошахтинск, ул. Чиха, д. 4А;

-до 02.09.2008 генеральным директором Общества являлась Рябуха Наталья Олеговна (л. 52 т. 34), паспорт РФ серия 4607 N 233299, выдан ОМ N 4 УВД Мытищинского р-на МО 30.08.2006 г. проживает по адресу: МО, Мытищинский р-н, дер. Бородино, д. 55.

Согласно протоколу допроса от 26.05.2011 года Сапетиной (Рябухи) Натальи Олеговны (л. 1-3 т. 34), свидетель пояснила, что учредителем, руководителем ООО ИФК "Универсал" никогда не являлась, с Берлевой Я. В. свидетель не знакома.

Согласно акта осмотра от 13.05.11 года (л. 55-57 т. 36) по адресу местонахождения данного юридического лица, а именно: 107031, Москва, Петровский пер., д. 8, стр. 1, установлено следующее:

В здании по данному адресу расположен жилой дом. Общая площадь нежилых помещений данного здания составляет 123,4 кв. м. Собственниками нежилых помещений являются Орлов Сергей Геннадьевич и Орлова Евгения Николаевна.

Орлов Сергей Геннадьевич (паспорт РФ серия 4506 N 022050, выдан ПС N 1 УВД Тверского р-на г. Москвы 02.04.2004 г., ИНН 770700182310), являющийся собственником нежилого помещения на 1 -м этаже, пояснил, что на первом этаже расположена телевизионная студия. ООО ИФК "Универсал" на первом этаже здания не находится и не находился. Разрешения на регистрацию по указанному адресу ООО ИФК "Универсал" Орлов С.Г. не давал, с руководителем данной организации - Берлевой Яной Владимировной не знаком.

В отношении источников получения доходов вышеуказанных должностных лиц установлено следующее:

-генеральный директор Общества Берлева Я.В. в 2006-2011 годах доходов в ООО ИФК "Универсал" никогда не получала.

В отношении банковских счетов Общества:

-установлено, что согласно банковской выписке в отношении р/с ООО ИФК "Универсал" N 40702810400100002206, открытого в Московском филиале ОАО КБ "ФорБанк" в период с 01.01.09 по 07.04.11 движение денежных средств не осуществлялось (л. 94-95 т. 34).

ООО "Консалт-Плюс"

Имеет массового учредителя, на которого зарегистрировано, согласно данным ЕГРЮЛ более 12 фирм-однодневок.

Согласно материалам регистрационного дела установлено:

- учредителем Общества является Сеина Светлана Георгиевна (л. 50 т. 35), паспорт РФ серия 3800 N 261413, выдан Октябрьским РОВД Курской обл. 31.05.2001; проживает по адресу: 307206, Курская обл., Октябрьский р-н, деревня Плотава;

-генеральным директором Общества является Немыкин Алексей Анатольевич (л. 31 т. 35), паспорт РФ серия 8507 N 371562, выдан ТП ОФМС России по республике Калмыкия в Городовиковском р-не 04.04.3008; проживает по адресу: 359050, республика Калмыкия, г. Городовиковск, ул. Почтовая, д. 27;

Инспекцией был получен ответ от нотариуса Захарова СВ. от 06.09.2009 г. N 1255, в соответствии с которым было установлено, что нотариус не совершал нотариальных действий по свидетельствованию подписи Немыкина А.А.

-до 30.10.2008 года генеральным директором Общества являлся Демченко Алексей Геннадьевич (л. 45-46 т. 35), паспорт РФ серия 8902 N 522125, выдан Рузаевским ГРОВД МВД республики Мордовия 31.12.2002; проживает по адресу: 430904, г. Саранск, пгт Ялга, ул. Пионерская, д. 41, кв. 50.

Налоговыми органами, был произведен допрос Демченко А.Г. (л. 99-103 т. 35) Согласно протокола допроса N 08 от 20.04.2011 года свидетель Демченко А. Г. пояснил, что учредителем, руководителем ООО "КОНСАЛТ ПЛЮС" ИНН 7733557839 никогда не являлся; договоров с ООО "Алсена Трэйдинг", ООО "Профмет", ООО "Металлоресурс" никогда не заключал, о существовании данных юридических лиц ему ничего не известно; счетов-фактур, накладных, актов приема-передачи, актов выполненных работ, платежных поручений и иных документов от имени ООО "КОНСАЛТ ПЛЮС" никогда не подписывал; финансовой деятельности от имени ООО "КОНСАЛТ ПЛЮС" никогда не вел, сделок не проводил.

Согласно акта-осмотра от 13.05.11 года (л. 90-92 т. 36) по адресу местонахождения данного юридического лица, а именно: 127055, Москва, ул. Новослободская, д. 14/19,стр. 5, установлено следующее:

В здании по данному адресу, находится издательство "Молодая Гвардия", являющееся собственником данного здания. В ходе осмотра представитель данного издательства Гавриленков С. Е. сообщил, что ООО "Консалт Плюс" по данному адресу не находился и не находится, с данным юридическим лицом ОАО "Молодая Гвардия" договор аренды не заключался.

Данная организация сведения по форме 2-НДФЛ за 2007-2010 гг. в Инспекцию по месту учета не представляла и налог на доходы физических лиц не уплачивала.

В отношении банковских счетов Общества:

-установлено, что согласно банковской выписке в отношении расчетного счета ООО "КОНСАЛТ ПЛЮС" N 4070281060009006500 (л. 97 т. 35), открытого в ОАО КБ "Маст-Банк" (Москва) в период с 19.08.10 (дата открытия) по 11.04.2011 оборот по дебету составляет 1503,02 руб., оборот по кредиту - 3510 руб. Произведено всего 3 банковские операции, связанные с банковским обслуживанием.

Согласно данным налоговой отчетности выручка организации составляет: за 2008 г. - 0 руб., за 2009- 0 руб., за 2010 г. - 0 руб (л. 97-106 т. 34).

Активы по состоянию на 31.12.2008 г.- 10 000 руб., на 31.12.2009 г.-10 000 руб. на 31.12.2010 г.- 10 000 руб (л. 107-145 т. 34, л. 1-13 т. 35).

Из приведенных фактов следует, что фактически векселя эмитированные ООО "КОНСАЛТ ПЛЮС" являются не ликвидными, ввиду того, что организация не обладает активами для их обеспечения. Таким образом, векселя ALSENA TRAIDING LTD не могут считаться погашенными.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный и обоснованный вывод о том, что иностранные компании, участвующие в формировании оплаты налогоплательщику за поставленный экспортный товар в 2006 году, не могли заключать соответствующие сделки в виду их ликвидации и отсутствия полномочий на заключение. Все договора является недостоверными, также как и якобы выданные компанией "ALSENA TRADING LTD" векселя, равно как и последующее их погашение на территории Российской Федерации. Целью создания схемы движения не существующих векселей иностранной "фирмы - однодневки", не имеющей активов и уполномоченных лиц, является создание формальных условий для подтверждения Обществу права на применение ставки 0% по реализованным в 2006 году товарам и возмещение НДС в размере 224 млн. руб.

В отношении нереальности взаимоотношений ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ", ООО "Металлоресурс" и ООО "ТД "Объединение".

21.06.2006 г. в отношении ОАО "Гайский завод обработки цветных металлов" была введена процедура наблюдения.

В соответствии с представленными налогоплательщиком документами, договор на поставку товара N 1/ЮР был заключен, между ОАО "Гайский завод по обработки цветных металлов "Сплав" и ООО "ТД "Объединение" 12.01.2005.

Вычет по поставляемому на экспорт товару, ООО "ТД "Объединение" заявлен за 4 квартал 2009 г., при этом поставка товара ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ" на экспорт происходила в 4 квартале 2006 г., таким образом, отгрузка товара ООО "ТД "Объединение" происходила в 2006 году.

Договора о переуступке права требования с ООО "ТД "Объединение", ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ" и ООО "Металлоресурс" были заключены 30.09.2006 г., 31.12.2006 г. и 15.01.2007 г.

Таким образом, сумма задолженности ООО "ТД "Объединение", в размере 2 606 723 787,64 руб. за поставленный товар по договору N 1/ЮР от 12.01.2005 г. ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ", должна отражаться по строке "дебиторская задолженность" бухгалтерской отчетности завода.

Вместе с тем, дебиторская задолженность, платежи по которой ожидаются в течение 12 месяцев после отчетной даты по состоянию на 01.01.2006 г. составляет 348 633 000 руб., по состоянию на 31.03.2006 г. - 470 461 000 руб.

Из представленной в материалы дела бухгалтерской отчетности ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ" следует, что общая сумма дебиторской задолженности, более чем в 5 раз, меньше, той суммы, которую должно заводу ООО "ТД "Объединение".

06.03.2006 г. Определением, Арбитражный суд Оренбургской области, были приняты заявления ФНС России в лице УФНС России по Оренбургской области о признании ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ" банкротом, 21.06.2006 г., в отношении завода была введена процедура наблюдения.

Однако, ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ", имея значительную задолженность перед бюджетом, а именно 155 705 045, 21 руб., не были предприняты попытки по взысканию, как самостоятельно, так и через суд, суммы в размере 2 606 723 787,64 руб., которую, было должно ему ООО "ТД "Объединение" за поставленный товар, несмотря на введение в отношении завода процедуры наблюдения.

Сумма задолженности Заявителя в размере 2 606 723 787,64 руб., вообще не отражена в бухгалтерской отчетности ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ".

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В силу статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Согласно пункту 1 статьи 388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

В силу пункта 2 статьи 385 ГК РФ кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования.

Между ОАО "Гайский завод обработки цветных металлов СПЛАВ" и ООО "Металлоресурс" были заключены договора об уступке права требования от 30.09.2006 г., от 31.12.2006 г. и от 15.01.2007 г. на общую сумму 75 825 873 евро. ( 2 606 723 787,64 руб.).

В указанных выше договорах уступки права требования отсутствуют указания, в зачет каких взаимных требований передаются обязательства по оплате 75 825 873 евро.

Согласно бухгалтерским балансам ОАО "ГЗОЦМ "СПЛАВ" по состоянию на 01.01.2006 г. кредиторская задолженность составляет 461 605 000 руб., по состоянию на 31.03.2006 г. кредиторская задолженность составляет 617 521 000 руб., по состоянию на 30.06.2006 г.- составляет 1 206 955 000 руб.

Таким образом, общая сумма требований по договорам об уступки права требования указанным выше превышает более чем в 2 раза общую сумму кредиторской задолженности ОАО "ГЗЦОМ "Сплав".

При этом в расшифровках кредиторской задолженности по состоянию на 21.06.2006 г. отсутствует ООО "Металлоресурс", как кредитор ОАО "ГЗЦОМ "Сплав"".

Кроме того, в реестре кредиторов ОАО "ГЗЦОМ "Сплав", также отсутствует ООО "Металлоресурс".

В соответствии с данными дебиторской задолженности по состоянию на 21.06.2006 г. ОАО "ГЗЦОМ "Сплав" по счетам бухгалтерского учета 62, 60 и 76, ООО "ТД Объединение" было должно ОАО "ГЗЦОМ "Сплав" 200 000 000 руб.

Вместе с тем, сумма векселей переданных ООО "ТД "Объединение" ООО "Металлоресурс" составляет 1 388 175 477 руб. 43 коп. ( векселя N N 02102009-1, 02102009-2), что превышает по данным бухгалтерской отчетности более чем в 6 раз сумму задолженности Заявителя перед ОАО "ГЗЦОМ "Сплав".

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что по состоянию на 21.06.2006 задолженность Общества перед ОАО "ГЗЦОМ "Сплав" составляет 200 000 000 руб., а на 01.02.2007 г.- 668 141 742,5 руб.

Таким образом, налогоплательщик фактически, указывает, что ОАО "ГЗЦОМ "Сплав" за 4 месяца, произведено продукции более чем, на 3 000 000 000 руб., при этом задолженность в размере 2 606 723 787,64 руб. переуступлена ООО "Металлоресурс".

Однако, обороты ОАО "ГЗЦОМ "Сплав", в соответствии с бухгалтерской отчетностью за 2006 г., в разы меньше, чем якобы произвел завод только для ООО "ТД "Объединение" за несколько месяцев.

Согласно представленному в материалы дела акту приема передачи векселей от 02.10.2009 (л.д.61 т.38) Заявитель передает ООО "Металлоресурс" 2 векселя общей вексельной суммой 46 176 926 евро 67 центов. Векселя передавались по договору уступки от 30.09.2006 к договору поставки N 1/юр от 12.05.2005 г.. При этом договор поставки приобретенного металла у ОАО "ГЗЦОМ "Сплав" датирован 12.01.2005 г.., и по договору об уступки права требования от 30.09.2006 г.. передавались обязательства на общую сумму 28 345 892 евро 18 центов, что практически в 2 раза меньше вексельной суммы приобретенных векселей по акту приема-передачи от 02.10.2009.

Согласно данным бухгалтерской отчетности за 2009 год ООО "Металлоресурс" имело дебиторскую задолженность по покупателям и заказчикам на начало отчетного период 83 902 000 руб., а на конец отчетного периода 58 147 000 руб. Следовательно, у ООО "Металлоресурс" отсутствовало право требования оплаты за поставленный товар на 28 345 892 евро 18 центов.

Следовательно, представленные в материалы дела документы ООО "Металлоресурс" содержат противоречивые сведения, и в обоснование уступки права требования представлен другой договор поставки.

Согласно представленному в материалы дела договора мены от 08.10.10 между ООО "ИФК Универсал" и ООО "Металлоресурс" (л.д.64-66 т.38) общая вексельная сумма обмененных векселей составляет 46 176 926 евро 67 центов и 7 512 904 долларов США 35 центов (векселя N N 02102009-1, 02102009-2, 02102009-4, 02102009-5, 02102009-7, 02102009-8). По договору мены ООО "Металлоресурс" приобрело дисконтные ценные бумаги - простые векселя с процентной ставкой на общую вексельную сумму 2 110 922 511 руб. 59 коп. При этом согласно бухгалтерского баланса ООО "Металлоресурс" за 2010 год отсутствуют показатели строки долгосрочных финансовых.

Генеральный директор Белякова О.Ю., числящаяся генеральным директором ООО "Металлоресурс" на период совершения вышеуказанных сделок, не имела отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации. При допросе (л. 131-140 т. 36) Беляковой О.Ю., ей были представлены на обозрение договора об уступке права требования от 30.09.2006 г., от 31.12.2006 г., от 15.01.2007 г., свидетель указала, что не подписывала данных договоров с ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ", данное обстоятельство подтверждается протоколом допроса от 01.06.2011 г. При допросе свидетель была предупреждена об ответственности.

Таким образом, представленные Заявителем в материалы дела договора о переуступки права требования ОАО "ГЗЦОМ "Сплав" с ООО "Металлоресурс", не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а именно данным бухгалтерской отчетности ОАО "ГЗЦОМ "Сплав", а также материалам арбитражного дела N А47-2450/2006-14ГК о банкротстве ОАО "ГЗЦОМ "Сплав".

В соответствии со статьей 64 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) от 26.10.2002 г. (ред. От 03.05.2011 г.) (далее - закон о банкротстве), в период процедуры наблюдения органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим Федеральным законом, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок:

- связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения;

- связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.

Вместе с тем, Заявителем не представлены в материалы дела, доказательства того, что договора об уступке права требования от 30.06.2006 г., от 31.12.2006 г. и от 15.01.2007 г. заключенные между ОАО "ГЗЦОМ" и ООО "Металлоресурс" были совершены с письменного согласия временного управляющего ОАО "ГЗЦОМ", как это требует действующее законодательство о банкротстве.

Таким образом, сделки об уступке права требования заключенные между ОАО "ГЗЦОМ" Сплав" и ООО "Металлоресурс", подписанные со стороны ОАО "ГЗЦОМ" генеральным директором, без согласия временного управляющего являются не соответствующими требованиям пункта 2 статьи 64 Закона о банкротстве.

В настоящем случае, уступаемые права требования ОАО "ГЗЦОМ" индивидуально не определены, как и не определены основания и размер возникновения задолженности должника перед ООО "Металлоресурс" по каждому требованию, не определены условия прекращения обязательств должника в результате поэтапной уступки права требования.

(документы из дела о банкротстве ОАО "ГЗОЦМ "Сплав"л. 133-145 т. 37, л. 1-39 т. 38).

ООО "Металлоресурс" в материалы дела, к договорам об уступке права требования от 30.09.20069 г. с ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ", на сумму 28 345 892 евро., и от 31.12.2006 г. на сумму 37 705 496 евро и от 15.01.2007 г. на сумму 9 774 486 евро, были представлены "акты сверки взаиморасчетов" между ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ" и ООО "Металлоресурс" за сентябрь 2006 г., и с 01.01.2007 г. по 15.01.2007 г. (л. 130-138 т. 4).

По мнению налогоплательщика, данный расчет, должен был подтверждать некий взаимозачет между ООО "Металлоресурс" и ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ".

ООО "Металлоресурс" не представил никаких письменных пояснений по обстоятельствам возникновения данного взаиморасчета, подпись на данном акте взаиморасчетов, отлична от подписи главного бухгалтера ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ" Л.Ф. Савелькиной на иных документах (в частности бухгалтерского баланса ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ" по состоянию на 31.03.2006 г. и 30.06.2006 г.), данный документ представлен с печатями лишь ООО "Металлоресурс", печати ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ" на нем отсутствуют.

Таким образом, представленные в материалы дела договора по уступки права требования, заключенные между ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ" и ООО "Металлоресурс" не свидетельствует об осуществлении Заявителем целенаправленных действий по оплате за поставленный товар не самому заводу, а другому лицу через уступку права требования. Данные факты подтверждаются следующими доказательствами.

Белякова О.Ю., подписавшее договор между ОАО "ГЗЦОМ" и 000 "Металлоресурс" как представитель юридического лица, заявило при допросе в порядке ст. 90 НК РФ о не причастности к деятельности 000 "Металлоресурс".

представленные в материалы дела договора об уступке права требования не согласованы с конкурсным управляющим ОАО "ГЗЦОМ" при введенной процедуре наблюдения.

согласно бухгалтерской отчетности ОАО "ГЗЦОМ "СПЛАВ", сумма общей дебиторской задолженности более чем в 3 раза ниже, задолженности заявленной ООО "ТД "Объединение"

в расшифровке бухгалтерской отчетности и согласно материалам арбитражного дела N А47-2450/2006-14ГК о банкротстве ОАО "ГЗЦОМ "Сплав", "Металлоресурс" отсутствовало в списке кредиторов.

Таким образом, ООО "ТД "Объединение" передает, векселя ООО "Металлоресурс", фактически имея значительно меньшую сумму задолженности, перед ОАО "ГЗЦОМ "Сплав".

Вышеизложенные обстоятельства, свидетельствуют о фиктивности созданного между данными организациями документооборота.

Все указанные обстоятельства говорят о согласованности действий участников сделок, направленности действий на соблюдение формальных условий для получения налоговой выгоды.

Налоговый орган, доказал свою позицию по делу о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды. Обстоятельства, выявленные налоговым органом и приведенные им в обоснование своей правовой позиции полностью соответствуют позиции ВАС РФ, высказанной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г..

Особая форма расчетов, примененная налогоплательщиком в виде векселей иностранной компании, переданных в оплату товара в выявленной "замкнутой схеме", при которой векселя вернулись эмитенту без надлежащего обеспечения и погашения. При этом налогоплательщиком не получена экспортная выручка, а лишь создана видимость ее получения с целью формирования фиктивного документооборота в целях получения необоснованного возмещения НДС из бюджета. Использование в данной схеме расчетов организаций, не исполнявших своей обязанности по полной уплаты налогов в бюджет.

Иностранные приобретатели товара также не отчитывались по своей деятельности перед налоговыми органами Великобритании и были ликвидированы до погашения выданных ими векселей.

Обстоятельства, усматривающиеся из документов по банкротству ОАО "ГЗЦОМ Сплав", свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "ТД "Объединение", ООО "Металлоресурс" и ОАО "ГЗОЦП Сплав" по поставке экспортированного налогоплательщиком товара и его оплате.

Все указанные обстоятельства говорят о согласованности действий участников сделок, отсутствие реальности осуществления финансово-хозяйственных операций, направленности действий на соблюдение формальных условий для получения налоговой выгоды.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налогоплательщиком создана схема по фиктивной отгрузки товаров на экспорт в 4 квартале 2006 года компании "REEDBERG LLP", при отсутствии оплаты за поставленные товары и отсутствии документального подтверждения поставок в учете контрагента (завода), а также схема по формированию фиктивного поступления выручки в виде не денежных средств, а векселей, от реализации товаров путем использования несуществующих или ликвидированных иностранных организаций, российских фирм однодневок. При этом, налогоплательщик документально не подтвердил правомерность применения ставки 0 процентов, с учетом отсутствия надлежащих доказательств поступления выручки и пропустил установленный пунктом 2 статьи 173 НК РФ срок на возмещение НДС.

Таким образом, решение Инспекции от 08.09.2010 N 16э об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 08.09.2010 N 29 об отказе в возмещении (полностью) суммы НДС, заявленной к возмещению являются законными и обоснованными, основания для удовлетворения требований Общества о возврате НДС за 4 квартал 2009 года в размере 224 799 322 руб. и отмены решения суда первой инстанции не имеется не имеется.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2011 по делу N А40-147324/10-107-871 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Объединение" из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 5000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Н.О.Окулова