Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2012 г. N 08АП-9910/11

город Омск

18 января 2012 г.

Дело N А70-8355/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9910/2011) закрытого акционерного общества "Тюменьэнергоналадка" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 по делу N А70-8355/2011 (судья Клат Е.В.)

по иску закрытого акционерного общества "ЗАПСИБОРГРЭС" (ОГРН 1028601869262, ИНН 8620001922)

к закрытому акционерному обществу "Тюменьэнергоналадка" (ОГРН 1077203028924, ИНН 7203194795)

о взыскании 5 536 926 руб. 05 коп.

и встречному иску закрытого акционерного общества "Тюменьэнергоналадка"

к закрытому акционерному обществу "ЗАПСИБОРГРЭС"

о взыскании 929 569 руб. 35 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "ЗАПСИБОРГРЭС" - Извёсткина А.А. по доверенности от 20.09.2011, Нурмурадов И.Б. по доверенности от 20.12.2011, Ланков К.Ю. по доверенности от 20.12.2011;

от закрытого акционерного общества "Тюменьэнергоналадка" - представитель не явился;

установил:

закрытое акционерное общество "ЗАПСИБОРГРЭС" (далее по тексту - ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "Тюменьэнергоналадка" (далее по тексту - ЗАО "Тюменьэнергоналадка", ответчик) о взыскании задолженности по договорам подряда от 01.10.2009 N 32/09-СП, от 01.10.2009 N 35/09-СП, от 25.01.2010 N 01/10-СП в сумме 5 536 926 руб. 05 коп.

ЗАО "Тюменьэнергоналадка" обратилось в суд со встречными исковыми требованиями о взыскании с ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" неустойки по договору подряда от 01.10.2009 N 32/09-СП в сумме 929 569 руб. 35 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 первоначальный иск удовлетворен; встречный иск удовлетворен частично; с ЗАО "Тюменьэнергоналадка" в пользу ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" взысканы: 5 436 926 руб. 05 коп. основного долга, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 29 093 руб. 61 коп.; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) об обязанности заказчика оплатить выполненные работы после окончательной сдачи результатов работ, а также тем, что материалами дела подтвержден факт наличия задолженности у ответчика по оплате в полном объеме работ, выполненных истцом. Также судом первой инстанции установлено нарушение истцом сроков выполнения работ, что послужило основанием для взыскания с истца договорной неустойки, сниженной в порядке статьи 333 ГК РФ.

Возражая против принятого судом решения, ЗАО "Тюменьэнергоналадка" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 по делу N А70-8355/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "Тюменьэнергоналадка" указывает на следующие обстоятельства: ответчик не спорит с суммами задолженности по договорам, но считает, что нет оснований для выплаты гарантийных удержаний по договорам, так как оплата (пункт 7.8 договоров) связана с подписанием сторонами акта приемки всего комплекса (объема) выполненных работ и при отсутствии оснований для невыплаты гарантийных удержаний, а в данном случае акты отсутствуют, имеющиеся в материалах дела акты составлены без участия ответчика; истцом не устранены замечания заказчика, в связи с чем акты приемки всего комплекса (объема) выполненных работ не могут быть подписаны; судом первой инстанции необоснованно снижен размер договорной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. Кроме того, ответчиком в апелляционной жалобе заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: образца акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления государственной приемочной комиссии, письма ОАО "Фортум" от 03.11.2011 N 23-1284 о наладке АСУТП ЭТО блока 2.

ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В отзыве истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: протокола наладки дистанционного управления коммутационных аппаратов электротехнического оборудования РУСН-6 кВ блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола наладки дистанционного управления коммутационных аппаратов электротехнического оборудования главной схемы блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола проверки технологической сигнализации электротехнического оборудования главной схемы блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола проверки технологической сигнализации электротехнического оборудования РУСН-6 кВ блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010.

ЗАО "Тюменьэнергоналадка", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, за исключением довода о том, что условия договора о взыскании неустойки не согласованы сторонами; просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; пояснил, что работы выполнены истцом в полном объеме, объекты сданы, акты подписаны и имеются в материалах дела; поддержал свое ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов; возражений против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении дополнительных документов к материалам дела не представил.

Рассмотрев заявленное ЗАО "Тюменьэнергоналадка" в апелляционной жалобе ходатайство о приобщении к материалам дела образца акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления государственной приемочной комиссии, письма ОАО "Фортум" от 03.11.2011 N 23-1284 о наладке АСУТП ЭТО блока 2, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Образец акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления государственной приемочной комиссии, не был представлен им в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания; невозможность представления данного документа суду первой инстанции не мотивирована.

Поскольку истец не доказал невозможность представления обозначенного выше документа в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, а письмо ОАО "Фортум" от 03.11.2011 N 23-1284 о наладке АСУТП ЭТО блока 2 составлено после принятии решения, то есть не могло быть оценено судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении этих документов к материалам дела. Образец акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления государственной приемочной комиссии и письмо ОАО "Фортум" от 03.11.2011 N 23-1284 о наладке АСУТП ЭТО блока 2 подлежат возращению подателю жалобы и будут направлены совместно с постановление суда апелляционной инстанции.

Рассмотрев заявленное ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" в отзыве на апелляционную жалобу ходатайство о приобщении к материалам дела протокола наладки дистанционного управления коммутационных аппаратов электротехнического оборудования РУСН-6 кВ блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола наладки дистанционного управления коммутационных аппаратов электротехнического оборудования главной схемы блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола проверки технологической сигнализации электротехнического оборудования главной схемы блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, протокола проверки технологической сигнализации электротехнического оборудования РУСН-6 кВ блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 от 15.12.2010, суд апелляционной инстанции считает возможным его удовлетворить, приобщить к материалам дела указанные документы в качестве документов, представленных для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статей 262 АПК РФ (абзац 2 части 2 статьи 268 АПК РФ).

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС", проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено следующее.

Между ЗАО "Тюменьэнергоналадка" (подрядчик) и ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" (субподрядчик) 25.01.2010 подписан договор субподряда N 01/10-СП, в соответствии с которым подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса пусконаладочных работ систем газового пожаротушения и системы водяного пожаротушения на энергоблоке ст. N 2 Тюменской ТЭЦ-1 филиала ОАО "Фортум".

Согласно пункту 2.1 договора перечень и содержание работ, порядок их выполнения и оплаты устанавливается дополнительными соглашениями к договору.

Пунктом 5.2 договора определено, что субподрядчик обязан начать выполнение работ на объекте в срок указанный в дополнительном соглашении.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 01.04.2010, субподрядчик обязуется выполнить работы, указанные в пункте 2.1 договора в следующие сроки: начало работ 01.05.2009, завершение работ 25.06.2010. Сроки окончания выполнения отдельных видов работ определяются в графике выполнения работ.

Указанные графики выполнения работ согласованы сторонами.

01.04.2010, 01.07.2010, 01.01.2011 сторонами были подписаны дополнительные соглашения к договору подряда от 25.01.2010 N 01/10-СП, которыми внесены изменения в условия договора в части сроков выполнения работ, размера ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору, а также определена цена работ, выполняемых по дополнительным соглашениям и сроки производства работ, выполняемые в рамках данных соглашений.

Между ЗАО "Тюменьэнергоналадка" (подрядчик) и ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" (субподрядчик) 01.10.2009 подписан договор субподряда N 32/09-СП, в соответствии с которым подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса пусконаладочных работ на энергоблоке ст. N 2 Тюменской ТЭЦ-1 филиала ОАО "Фортум".

Согласно пункту 2.1 договора перечень и содержание работ, порядок их выполнения и оплаты устанавливается дополнительными соглашениями к договору.

Пунктом 5.2 договора определено, что субподрядчик обязан начать выполнение работ на объекте в срок указанный в дополнительном соглашении.

01.11.2009, 01.12.2009, 01.01.2010, 01.03.2010, 01.04.2010, 20.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.01.2011, 01.02.2011 сторонами подписаны дополнительные соглашения к договору подряда от 01.10.2009 N 32/09-СП, которыми внесены изменения в условия договора в части сроков выполнения работ, а также определена цена работ, выполняемых по дополнительным соглашениям и сроки производства работ, выполняемые в рамках данных соглашений.

Между ЗАО "Тюменьэнергоналадка" (подрядчик) и ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" (субподрядчик) 01.10.2009 подписан договор подряда N 35/09-СП, в соответствии с которым подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса пусконаладочных работ на электротехническом оборудовании инвестиционного проекта "Ввод в работу турбины Р-100-130 ст. N 3, с установкой приключенной турбины К-110-16. ст. N 5 Тобольской ТЭЦ-филиала ОАО "Фортум".

Согласно пункту 2.1 договора перечень и содержание работ, порядок их выполнения и оплаты устанавливается дополнительными соглашениями к договору.

Пунктом 5.2 договора определено, что субподрядчик обязан начать выполнение работ на объекте в срок указанный в дополнительном соглашении.

01.02.2010, 01.04.2010, 01.07.2010, 01.11.2010, 01.02.2011, 01.03.2011, 01.04.2011 сторонами подписаны дополнительные соглашения к договору подряда N 35/09-СП от 01.10.2009, которыми внесены изменения в условия договора в части сроков выполнения работ, а также определена цена работ, выполняемых по дополнительным соглашениям и сроки производства работ, выполняемые в рамках данных соглашений.

Согласно пункту 2.3 всех трех указанных договоров субподрядчик обязуется завершить работы и сдать объект, готовый к эксплуатации, в сроки, последовательности и порядке, установленные договором и дополнительными соглашениями к нему.

Из положений пунктов 6.1.15, 6.3.2, главы 7 договоров, следует, что стороны согласовали приемку выполненных работ путем подписания актов по форме КС-2, КС-3, а также акта по форме, установленной приложением N 3 СНиП 3.01.04-87, регулирующим порядок приемки в эксплуатацию законченных строительством (реконструкцией, расширением) объектов (предприятий, их отдельных очередей, пусковых комплексов, зданий и сооружений).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2 договоров, оплата выполненных субподрядчиком работ производится на основании следующих документов: подписанных подрядчиком и субподрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок по форме КС-3. счетов на оплату, счетов-фактур, составленных в соответствии с требованиями 169 НК РФ, согласованной исполнительной документации на завершенные в отчетном месяце конструктивные элементы и виды работ.

Оплата выполненных работ по договорам производится подрядчиком ежемесячно, не позднее 5 банковских дней после оплаты работ генподрядчиком подрядчику в размере 90 % от стоимости выполненных и принятых подрядчиком работ в отчетном месяце. С целью формирования гарантийных удержаний для обеспечения исполнения обязательств по договору.

Согласно пункту 4.2 договоров, гарантийные удержания в размере 10 % от стоимости выполненных и принятых подрядчиком работ в отчетном месяце выплачиваются подрядчиком субподрядчику после подписания обеими сторонами технического акта приемки всего комплекса выполненных работ и при отсутствии оснований для невыплаты, в течение 30 дней со дня подписания акта приемки всего комплекса (объема) выполненных работ.

В пунктах 13.15, 13.20 договоров, стороны установили, основания для невыплаты гарантийного удержания.

Истцом в материалы дела представлены акты по форме КС-2, КС-3, подписанные представителями сторон без замечаний к качеству работ, согласно которым истцом в рамках договоров от 25.01.2010 N 01/10-СП, от 01.10.2009 N 32/09-СП, от 01.10.2009 N 35/09-СП, с учетом дополнительных соглашений к ним, выполнены работы предусмотренные договором.

По мнению истца, выполненные работы в размере 90 % от стоимости выполненных работ осуществлены подрядчиком только по договорам от 25.01.2010 N 01/10-СП, от 01.10.2009 N 32/09-СП, оплата выполненных работ в размере 90 % от стоимости выполненных работ по договору от 01.10.2009 N 35/09-СП и гарантийное удержание в размере 10 % от стоимости выполненных и принятых подрядчиком работ по договорам 25.01.2010 N 01/10-СП, от 01.10.2009 N 32/09-СП, от 01.10.2009 N 35/09-СП ответчиком не произведены, что послужило основанием для об ращения ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" в суд с настоящим иском.

ЗАО "Тюменьэнергоналадка" обратилось в суд со встречным исковым требование о взыскании с ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" неустойки по договору подряда от 01.10.2009 N 32/09-СП в сумме 929 569 руб. 35 коп.

Как указано выше, предмета заключенного 01.10.2009 между ЗАО "Тюменьэнергоналадка" (подрядчик) и ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" (субподрядчик) договора субподряда N 32/09-СП является выполнение субподрядчиком комплекса пусконаладочных работ на энергоблоке ст. N 2 Тюменской ТЭЦ-1 филиала ОАО "Фортум".

Согласно пункту 2.1 договора перечень и содержание работ, порядок их выполнения и оплаты устанавливается дополнительными соглашениями к договору.

Пунктом 5.2. договора определено, что субподрядчик обязан начать выполнение работ на объекте в срок указанный в дополнительном соглашении.

01.11.2009, 01.12.2009, 01.01.2010, 01.03.2010, 01.04.2010, 20.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.01.2011, 01.02.2011 сторонами были подписаны дополнительные соглашения к договору подряда N 32/09-СП от 01.10.2009, которыми внесены изменения в условия договора в части сроков выполнения работ, а также определена цена работ, выполняемых по дополнительным соглашениям и сроки производства работ, выполняемые в рамках данных соглашений.

Как следует из дополнительного соглашения от 01.08.2010 N 9, субподрядчик принял на себя разработку, согласование и утверждение с заказчиком (Тюменская ТЭЦ-1 - филиал ОАО "Фортум") эксплуатационной документации основного и вспомогательного электротехнического оборудования в соответствии с план-заданием N 7/ТЭН-10 (приложение N 1, являющееся неотъемлемой частью дополнительного соглашения) и утвержденным перечнем инструкций по ЭТО энергоблока ст. N 2, п.п. с 1 по 19 включительно (приложение N 6 к дополнительному соглашению).

Пунктом 2 дополнительного соглашения установлено, что цена работ выполняемых по дополнительному соглашению определена на основании протокола соглашения о договорной цене работ, с учетом протокола согласования индекса договорной цены и составляет 5 997 221 руб.

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения и приложения N 4 к дополнительному соглашению, срок выполнения работ определен с 01.08.2010 по 14.09.2010.

В соответствии с пунктом 2.3 договора, субподрядчик обязуется завершить работы и сдать объект, готовый к эксплуатации, в сроки, последовательности и порядке, установленные договором и дополнительными соглашениями к нему.

Согласно актам по форме КС-2, КС-3, подписанными сторонами, без соответствующих замечаний относительно качества работ, истцом, в рамках договора и дополнительных соглашений к нему, были выполнены работы, предусмотренные условиями договора, дополнительными соглашениями к нему.

Работы, предусмотренные дополнительным соглашением от 01.08.2010 N 9, выполнены субподрядчиком и сданы подрядчику 20.10.2010 года, что подтверждается актом приемки-передачи.

Полагая, что субподрядчиком нарушен срок выполнения работ по дополнительному соглашению от 01.08.2010 N 9, подрядчик 14.06.2011, 24.06.2011 в адрес субподрядчика направил претензии с требованием в срок до 10.06.2011 уплатить неустойку в сумме 929 569 руб. 35 коп.

Поскольку субподрядчиком указанное требование исполнено не было, подрядчик обратился в суд со встречным исковым требованием.

Удовлетворение исковых требований и частичное удовлетворение встречных исковых требований послужило основанием для обращения ЗАО "Тюменьэнергоналадка" с апелляционной жалобой, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В статье 310 ГК РФ установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

По правилам пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Выполненные истцом работы по договору от 01.10.2009 N 35/09-СП приняты ответчиком в полном объеме, что подтверждается подписанными в двустороннем порядке актами формы КС-2 и КС-3 на сумму 707 300 руб. 92 коп. Для оплаты выполненных работ по договору от 01.10.2009 N 35/09-СП истцом выставлены счета и счета-фактуры на сумму 707 300 руб. 92 коп.

Из материалов дела следует, что ответчик оплату выполненных работ по договору от 01.10.2009 N 35/09-СП в размере 90 % от стоимости выполненных работ не произвел. Доказательств, свидетельствующих об оплате выполненных работ по данному договору, ответчиком не представлено.

Согласно акту сверки взаимных расчетов за первое полугодие 2011 года по договору от 01.10.2009 N 35/09-СП по состоянию на 30.06.2011 задолженность ЗАО "Тюменьэнергоналадка" перед ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" составляет 1 242 810 руб. 60 коп. (том 3, л.д. 18).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных ЗАО "ЗАПСИБОРГРЭС" требований и взыскании суммы задолженности за выполненные работы по договору от 01.10.2009 N 35/09-СП в сумме 707 300 руб. 92 коп. Апелляционная жалоба ЗАО "Тюменьэнергоналадка" доводов относительно взыскания задолженности по договору от 01.10.2009 N 35/09-СП в сумме 707 300 руб. 92 коп. не содержит.

Истцом заявлено требование о взыскании гарантийного удержания в размере 10 % от стоимости выполненных и принятых подрядчиком работ по договорам от 01.10.2009 N 32/09-СП, от 01.10.2009 N 35/09-СП, от 25.01.2010 N 01/10-СП.

Как указано вше, согласно пункту 4.2 договоров, гарантийные удержания в размере 10 % от стоимости выполненных и принятых подрядчиком работ в отчетном месяце выплачиваются подрядчиком субподрядчику после подписания обеими сторонами технического акта приемки всего комплекса выполненных работ и при отсутствии оснований для невыплаты, в течение 30 дней со дня подписания акта приемки всего комплекса (объема) выполненных работ.

Пунктами 13.15, 13.20 договоров от 01.10.2009 N 32/09-СП, от 01.10.2009 N 35/09-СП, от 25.01.2010 N 01/10-СП стороны установили, основания для невыплаты гарантийного удержания: договор не будет считаться исполненным до подписания и передачи субподрядчику подрядчиком свидетельства об исполнении договора с указанием даты, в которую субподрядчик исполнил свои обязательства; просрочки любого из сроков, установленных графиком производства работ, после обнаружения недостатков работ, выполненных субподрядчиком, он откажется их устранять или несвоевременно устранит за свой счет, работы не были выполнены в полном объеме по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором и (или) акт приемки выполненных работ не был подписан подрядчиком по причине ненадлежащего выполнения работ субподрядчиком с предоставлением мотивированного отказа от подписания.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для невыплаты гарантийного удержания в размере 10 % от стоимости выполненных и принятых работ по следующим основаниям.

Согласно акту об окончании пусконаладочных работ от 09.12.2011 (том 3, л.д. 83), акту приемки системы в эксплуатацию от 21.01.2011 (том 3, л.д. 84), рабочими комиссиями в составе представителей заказчика, пожарной части, монтажной организации, установлено, что с момента подписания данных актов, пусконаладочные работы по системе автоматического водяного и газового пожаротушения блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 считаются выполненными, установка, прошедшая пусконаладочные работы, готова для предъявления приемочной комиссии, система газового пожаротушения считается принятой в эксплуатацию Тюменской ТЭЦ-1.

В соответствии с протоколом наладки и проверки ввода/вывода "физических" сигналов от электротехнического оборудования энергоблока ст. N 2 Тюменской ТЭЦ-1, субподрядчик проверил, а подрядчик принял наладку ввода/вывода "физических" сигналов от электротехнического оборудования энергоблока ст. N 2 Тюменской ТЭЦ-1 (том 3 л.д. 23-59).

Таким образом, материалами дела подтверждается выполнение субподрядчиком работ, предусмотренных договором от 25.01.2010 N 01/10-СП, а именно: пусконаладочных работ, работ по наладке и проверке ввода/вывода "физических" сигналов от электротехнического оборудования энергоблока ст. N 2 Тюменской ТЭЦ-1, а также принятие системы газового пожаротушения в эксплуатацию Тюменской ТЭЦ-1.

Согласно акту рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробирования "Турбогенератор ст. N 3" от 01.07.2011 (том 3, л.д. 85-87), акту рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробирования "Турбогенератор ст. N 5" от 01.07.2011 (том 3, л.д. 88-90), рабочими комиссиями в составе представителей заказчика, генерального подрядчика, субподрядных (монтажных) организаций, эксплуатационной организации, генерального проектировщика, принято решение считать, что оборудование, прошедшее комплексное опробирование, готово к эксплуатации и выпуску продукции (оказанию услуг) с 01.07.2011.

Таким образом, материалами дела подтверждается выполнение субподрядчиком работ, предусмотренных договором от 01.10.2009 N 35/09-СП, а также принятие работ Тюменской ТЭЦ-1

Согласно акту рабочей комиссии о готовности законченного строительством сооружения "трансформатор ТД 25000/6,3/6,3 У 1 кВА" для предъявления приемочной комиссии (том 3, л.д. 22-23), акту рабочей комиссии о готовности законченного строительством сооружения "панели защит с энергоблоком N 2 в ГЩУ" для предъявления приемочной комиссии (том 3, л.д. 25-26), акту рабочей комиссии о готовности законченного строительством сооружения "трансформатор ТД 80000/110 У 1 кВА" для предъявления приемочной комиссии (том 3, л.д. 27-28), акту рабочей комиссии о готовности законченного строительством сооружения "трансформатор ТДц 200000/110 У 1 кВА" для предъявления приемочной комиссии (том 3, л.д. 32-33), акту рабочей комиссии о готовности законченного строительством сооружения "РУСН-6кВ" для предъявления приемочной комиссии (том 3, л.д. 39-40), утвержденные директором Тюменской ТЭЦ-1 Гусаковым С.Г. 18.11.2010, рабочими комиссиями решено трансформатор ТД 25000/6,3/6,3 У 1 кВА, панели защит с энергоблоком N 2 в ГЩУ, трансформатор ТД 80000/110 У 1 кВА, трансформатор ТДц 200000/110 У 1 кВА, РУСН-6кВ считать принятыми от генерального подрядчика и готовыми для предъявления приемочной комиссии.

В соответствии с актом проверки сигнала от 14.10.2011, субподрядчик провел, а заказчик принял проверку сигнала 11ВАС01GS001 состояние выключателя ГТУ блока N 2 Тюменской ТЭЦ-1 (том 4 л.д. 71).

Таким образом, материалами дела подтверждается выполнение субподрядчиком работ, предусмотренных договором от 01.10.2009 N 32/09-СП, а также принятие работ Тюменской ТЭЦ-1

Доводы подателя жалобы о том, что акт приемки всего комплекса (объема) выполненных работ сторонами не подписан, что приводит к невозможности выплаты гарантийного удержания, поскольку акты, представленные истцом, ответчиком не подписывались, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 7.8 договоров от 01.10.2009 N 32/09-СП, от 01.10.2009 N 35/09-СП, от 25.01.2010 N 01/10-СП утвержденный в установленном порядке акт по форме приложения N 3 СНиП 3.01.04-87 является основанием для окончательной оплаты всех выполненных по договорам субподрядчиком работ.

Однако согласно пункту 4.2 договоров гарантийное удержание выплачивается подрядчиком после подписания акта приемки всего комплекса выполненных работ при отсутствии оснований для невыплат; согласно пункту 6.3.2 договоров подрядчик принимает работы подписав акт КС-2 и справку КС-3.

Таким образом, как указано выше, из положений договоров следует, что стороны согласовали приемку выполненных работ путем подписания актов по форме КС-2, КС-3, а также акта по форме, установленной приложением N 3 СНиП 3.01.04-87, регулирующим порядок приемки в эксплуатацию законченных строительством (реконструкцией, расширением) объектов (предприятий, их отдельных очередей, пусковых комплексов, зданий и сооружений).

Как следует из материалов дела, акты КС-2 и справки КС-3 подписаны представителем подрядчика без замечаний, то есть работы приняты ответчиком в полном объеме.

Кроме того, в материалах дела имеются акты об окончании пусконаладочных работ, о приемке оборудования, подписанные заказчиком.

Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие основания для невыплаты гарантийного удержания.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истцом не устранены замечания заказчика, в связи с чем акты приемки всего комплекса (объема) выполненных работ не могут быть подписаны, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку согласно приобщенным апелляционным судом протоколам проверки технологической сигнализации электротехнического оборудования и протоколам наладки дистанционного управления коммутационных аппаратов электротехнического оборудования от 15.12.2010 замечания заказчика устранены.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что у ответчика (подрядчика) возникла обязанность по выплате истцу (субподрядчику) гарантийного удержания.

Согласно пункту 4 дополнительного соглашения N 9 от 01.08.2010 к договору от 01.10.2009 N 32/09-СП, за невыполнение субподрядчиком работ в сроки, установленные дополнительным соглашением и графиком выполнения работ, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ за каждый день просрочки. При задержки сдачи результата работ, установленного дополнительным соглашением, по вине субподрядчика на срок свыше 30 дней субподрядчик уплачивает пеню в размере 2,5 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

Исходя из установленного размера, ответчиком (истцом по встречному иску) начислена неустойка в сумме 929 569 руб. 35 коп.

При этом суд первой инстанции, с учетом принципа соразмерности ответственности последствиям нарушения обязательства, на основании статьи 333 ГК РФ, уменьшил размер взыскиваемой неустойки до 100 000 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о необоснованности снижения размера взыскиваемой неустойки.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Вопрос о применении указанной статьи может быть решен в любой инстанции.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 277-О именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размера неустойки. Они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Из указанного следует, что в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Критерием для установления несоразмерности могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение размера неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие (пункт 2 Информационного письма от 14.07.1997 N 17).

При рассмотрении вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции обосновано принял во внимание то обстоятельство, что подрядчиком исполнены обязательства, предусмотренные условиями дополнительного соглашения N 9 от 01.08.2010, незначительный период просрочки исполнения обязательств, а также, принимая во внимание, установленный порядок начисления неустойки от стоимости работ и чрезмерно высокий размер процентов для расчета неустойки.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства понесенных ответчиком убытков, связанных с ненадлежащим исполнением субподрядчиком обязательств по разработке, согласованию и утверждению с заказчиком (Тюменская ТЭЦ-1 - филиал ОАО "Фортум") эксплуатационной документации основного и вспомогательного электротехнического оборудования.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно снизил размер неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ до 100 000 руб.

Более того, сумма неустойки, взысканная судом первой инстанции, определялась исходя из размера неустойки, которая превышает ставку рефинансирования в два раза. Данные выводы суда соответствуют рекомендациям, изложенным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 по делу N А70-8355/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ЗАО "Тюменьэнергоналадка" подлежит оставлению без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. относятся на ее подателя - ЗАО "Тюменьэнергоналадка".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.10.2011 по делу N А70-8355/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич