Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 17АП-12905/11

г. Пермь

16 января 2012 г.

Дело N А71-4810/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Рубцовой Л. В.,

судей Назаровой В.Ю., Шварц Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Андреевской Е.И.

при участии:

от истца - ООО "Сити-Сервис": Слепина С.А. по доверенности от 30.12.2011 г.; Альмухамедов И.Ш. по доверенности от 10.01.2012 г.

от ответчика - ООО "Удмуртские коммунальные системы": Рогожникова Н.В. по доверенности от 16.08.2011 г.; Пантюхина И.С. по доверенности от 29.12.2011 г.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

истца - ООО "Сити - Сервис" и ответчика - ООО "Удмуртские коммунальные системы"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 октября 2011 года

по делу N А71-4810/2011,

принятое судьей Желновой Е.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сити-Сервис" (ОГРН 1041800267761, ИНН 1831098533)

к обществу с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы" (ОГРН 1051801824876, ИНН 1833037470)

об урегулировании разногласий по договору поставки тепловой энергии и горячего водоснабжения,

установил:

Обществом с ограниченной ответственностью "Сити - Сервис" г.Ижевск заявлен иск к Обществу с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы" г.Ижевск об урегулировании разногласий по договору поставки тепловой энергии и горячего водоснабжения N К1412 от 01.12.2010 г.., а именно: принятии пунктов 1.1.1, 1.2, 1.3, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10., 2.1.11, 2.1.12, 2.1.15, 2.1.16, 2.1.17, 2.1.18, 2.2.2, 2.3.5, 2.3.6, 2.4.9, 3.1, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 4.1, 4.2, 4.4, 4.7, 5.2, 6.1, 6.3, 6.4, 6.7, 6.8 Договора, п.6 Приложения N 3, Приложения N 4 к Договору в редакции ООО "Сити-Сервис" г.Ижевск.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции от 20.06.2011 г.. судом на основании ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ принят к

рассмотрению вопрос о взыскании с ответчика 15 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

В ходе судебного заседания от 11.08.2011 г.. судом первой инстанции на основании ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ удовлетворено ходатайство о принятии спорных пунктов 4.1, 4.4 Договора N К1412 от 01.12.2010 г.., Приложения N 1 к Договору в уточненной редакции истца.

В ходе судебного разбирательства стороны подписали соглашение от 07.09.2011 г.., от 28.09.2011 г.. в части урегулирования пунктов 1.1, 1.2, 2.1.4, 2.1.6, 2.1.10., 2.1.15, 2.1.16, 2.1.17, 2.1.18., подпункт "в" пункта 2.3.5, 2.3.6, 3.7, 4.2, 5.2, 6.3, п.6 Приложения N 3, Приложения N 4 к Договору, п.1.3, подпунктам 1,3,6,4, пункта 2.1.5, 2.1.11, 2.2.2, 4.6 Договора, что принято судом в порядке ст.49, 159 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 октября 2011 года исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "Сити-Сервис" г.Ижевск удовлетворены частично.

Преамбула договора N К1412 от 01.12.2010 г..- принята в редакции истца.

Пункт 2.1.1 Договора - принят в редакции истца, изложен в следующей редакции: "Подавать до границы эксплуатационной ответственности Абонента через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде (отопление) в соответствии с установленными настоящим договором условиями в необходимом количестве с соблюдением режима подачи и с расчетными нагрузками, согласно приложению N 4 из расчета: произведение норматива потребления горячей воды 3,6куб/м/чел в месяц на норматив на подготовку горячей воды 49,04руб/куб.метр и на количество зарегистрированных граждан в МКД";

Пункт 2.1.2 Договора - принят в редакции ответчика, изложен в следующей редакции: "Поддерживать в исправном техническом состоянии принадлежащее тепловое оборудование и сети";

Подпункты 2, 5 пункта 2.1.5 Договора - исключены (приняты в редакции ответчика);

Пункт 2.1.8 Договора - принят в редакции истца;

Пункт 2.1.9 Договора - принят в редакции истца;

Пункт 2.1.12 Договора - исключен (принят в редакции ответчика);

Пункт 2.4.9 Договора - принят в редакции истца;

Пункт 3.1 - исключен (принят в редакции истца);

Пункт 3.4 - принят в редакции истца;

Пункт 3.5 - принят в редакции истца;

Пункт 3.6 Договора - принят в редакции истца;

Пункт 4.1- принят в следующей редакции: "Потребленные ресурсы (тепловая энергия и горячая вода) оплачивается Абонентом по тарифам на тепловую энергию и горячую воду, установленным в соответствии с действующим законодательством.

В случае утверждения тарифа на тепловую энергию без НДС, начисление НДС Энергоснабжающей организацией не производится, к оплате подлежит тариф без НДС".

Пункт 4.4 Договора - принят в следующей редакции: "Оплата за потребленную тепловую энергию производится Абонентом путем перечисления денежных средств платежными поручениями с указанием номера и даты договора на расчетный счет ЭСО или другим незапрещенным законом способом до 30 (31) числа месяца, следующего за расчетным периодом, после выставленного ЭСО счета-фактуры и акта приема-передачи тепловой энергии. Ежемесячная сумма платежа составляет равную нормативу начисления собственникам и нанимателям жилых помещений исходя из нормативов потребления отопления, утверждаемых органами местного самоуправления, государственной власти РФ".

Пункт 4.7 Договора - исключен (принят в редакции ответчика);

Пункт 6.1 Договора исключен из текста Договора, включен в Раздел 9 Договора в следующей редакции: "Срок действия настоящего договора определяется с момента вступления решения в законную силу и до момента перехода прав управления многоквартирного жилого дома новой управляющей компании, подтвержденного датой подписания акта приема-передачи технической документации на жилой дом или принятия решения суда.

При переходе прав управления многоквартирным домом другой управляющей компании Абонент оплачивает поставленную тепловую энергию до момента утраты им прав управления домом".

Пункт 6.4 Договора - принят в редакции истца;

Пункт 6.7 Договора - исключен (принят в редакции истца);

Пункт 6.8 Договора - исключен (принят в редакции ответчика);

Приложение N 1 к Договору - принято в редакции истца, изложен в следующей редакции: "В случае утверждения тарифа на тепловую энергию без НДС, начисление НДС Энергоснабжающей организацией не производится, к оплате подлежит тариф без НДС".

Не согласившись с данным решением, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Сити-Сервис" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части урегулирования разногласий по п.п 2.1.2., п.п. 2.,5. п. 2.1.5, п.2.1.12, 4.4., 4.7., раздела 9 договора поставки, вынести по делу новый судебный акт.

ООО "УКС" в своей апелляционной жалобе просит отменить решение в части принятия пунктов 2.1.1, 2.1.8, 2.1.9, 2.4.9, 3.1, 3.4, 3.5, 3.6, 6.4., 6.7, 4.1., а также преамбулы договора и приложение N 1 к договору в редакции ООО "Сити-Сервис" и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "УКС" направлен в адрес ООО "Сити-Сервис" проект договора поставки тепловой энергии и горячего водоснабжения N К1412 от 01.12.2010.

Истец подписал договор с протоколом разногласий и возвратил договор с письмом исх. N 43 от 04.03.2011.

Направленный истцом протокол разногласий ответчик возвратил в адрес истца с протоколом урегулирования разногласий письмом исх. N 19-10-1964 от 18.04.2011.

В процессе урегулирования разногласий стороны не достигли соглашения по преамбуле Договора N К1412 от 01.12.2010, пунктам 2.1.1, 2.1.2, подпунктов 2,5 пункта 2.1.5, пунктов 2.1.8, 2.1.9, 2.1.12, 2.4.9, 3.1, 3.4, 3.5, 3.6, 4.1, 4.4, 4.7, 6.1, 6.4, 6.7, 6.8, Приложения N 1 к Договору N К1412 от 01.12.2010.

В соответствии с пунктом 8.5 Договора все споры между сторонами в связи с Договором, в том числе в связи с его заключением, исполнением, нарушением, его недействительностью, подлежат разрешению Арбитражным судом Удмуртской Республики.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Пересмотрев материалы дела в порядке ст. 266 - 268 АПК РФ, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит, апелляционную жалобу ответчика следует частично удовлетворить.

Суд первой инстанции верно определил характер спора, руководствуясь при его разрешении положениями ст. 445, 446 ГК РФ.

В соответствии со ст. 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 данного Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). В силу п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходит из того, что возникшие между сторонами правоотношения, связанные с заключением договора энергоснабжения, подпадают под регулирование нормами параграфа 6 гл. 30 ГК РФ.

Согласно ст. 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, водой, применяются правила, предусмотренные статьями 539-547 ГК РФ, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно ч. 1 ст. 541 ГК РФ, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (п. 3 ст. 539 Кодекса).

Исходя из субъектного состава возникших между сторонами правоотношений, объектов теплопотребления (многоквартирные жилые дома) к отношениям сторон необходимо применение положений Правил N 307.

Правила N 307 регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливающие их права и обязанности, ответственность, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении и порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и(или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность.

Применительно к договору ответчик отпускает абоненту (истцу) через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель. Как следует из материалов дела, истец в силу п. 3 Правил N 307 является исполнителем коммунальных услуг.

Согласно п. 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, содержащейся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.06.2009 N 525/09 по делу N А31-333/2, количество потребленной тепловой энергии, приобретаемой исполнителем коммунальных услуг для оказания коммунальных услуг населению, при отсутствии приборов учета, должно определяться исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг, которые, в свою очередь, учитываются согласно Приложении N 2 к Правилам N 307 при расчете размера платы за коммунальные услуги.

Истец предложил в преамбуле договора руководствоваться также специальными нормами, регулирующими правоотношения между сторонами. Суд первой инстанции принял преамбулу договора в редакции истца. Ответчик возражает против редакции истца, мотивируя тем, что в данном случае нет необходимости указывать перечень нормативных актов, поскольку они являются императивными и обязательными для применения. Однако возражения ответчика не принимаются, поскольку включение их в договор интересы ответчика не нарушает. Условия договора противоречить нормам и правилам, названным истцом, не должны. При разрешении разногласий в договоре необходимо определить нормы права, которыми будут руководствоваться стороны для исключения в дальнейшем споров по их применению.

Также не принимается во внимание довод ответчика о том, что в редакции по п.2.1.1 договора отсутствует условие о количестве ежемесячно и ежеквартально поставляемой энергии.

Согласно п.1 ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с п.3 ст. 541 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве.

Поскольку потребителем является жители дома, истец - управляющей компанией, то в силу указанных норм права энергоснабжающая организация обязана обеспечить бесперебойную поставку тепловой энергии в необходимом количестве жителям домов.

Кроме того, в доме, которым управляет истец, имеется бойлерная установка. Схема подготовки горячей воды исключает прямое потребление горячей воды потребителями, используется холодная вода с последующим нагревом в бойлерной дома.

Стороны согласовали в договоре условие об определении количества поставляемой тепловой энергии в соответствии с условиями договора с соблюдением режима подачи и с расчетными нагрузками согласно приложению N 4 из расчета: произведение норматива потребления горячей воды 3,6 куб.м./чел. в месяц на норматив на подготовку горячей воды 49,04 руб./куб.м и на количество зарегистрированных граждан. Довод ответчика о том, что следует согласовать ориентировочный объем тепловой энергии по месяцам и ежеквартально, не принимается, поскольку он является неточным. Кроме того, формулировка указанного пункта в редакции истца позволяет ответчику определять количество тепловой энергии как ежеквартально, так и ежемесячно. Возражений по расчету, заложенному истцом в указанный пункт, у ответчика не имеется.

Не принимается довод ответчика о том, что из договора следует исключить п.2.1.8 договора. Ответчик полагает, что он дублирует Правила N 307 и условия договора. Однако в данном пункте конкретизирована обязанность ответчика устранять перерывы в подаче теплоносителя в отопительный период в соответствии с Правилами N 307. Кроме того, в редакции истца он права и интересы ответчика не нарушает, законодательству не противоречит.

Не принимается довод ответчика о том, что в п.2.1.9 суд необоснованно сделал ссылку на Правила N 491. Ответчик считает, что указанные Правила к ответчику, как энергоснабжающей организации, неприменимы, поскольку регулируют отношения в области общедомового имущества.

Согласно п. 5 Постановления Правительства РФ от 13.08.2006 N 491 "Об утверждении Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность" (далее - Правила N 491) в состав общего имущества включается внутридомовая система электроснабжения, состоящая из вводных шкафов, вводно-распределительных устройств, аппаратуры защиты, контроля и управления, коллективных (общедомовых) приборов учета электрической энергии, этажных щитков и шкафов, осветительных установок помещений общего пользования, электрических установок систем дымоудаления, систем автоматической пожарной сигнализации внутреннего противопожарного водопровода, грузовых, пассажирских и пожарных лифтов, автоматически запирающихся устройств дверей подъездов многоквартирного дома, сетей (кабелей) от внешней границы, установленной в соответствии с пунктом 8 настоящих Правил, до индивидуальных, общих (квартирных) приборов учета электрической энергии, а также другого электрического оборудования, расположенного на этих сетях.

Согласно п.8 Правил N 491 внешней границей сетей электро-, тепло-, водоснабжения и водоотведения, информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сетей проводного радиовещания, кабельного телевидения, оптоволоконной сети, линий телефонной связи и других подобных сетей), входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены многоквартирного дома, а границей эксплуатационной ответственности при наличии коллективного (общедомового) прибора учета соответствующего коммунального ресурса, если иное не установлено соглашением собственников помещений с исполнителем коммунальных услуг или ресурсоснабжающей организацией, является место соединения коллективного (общедомового) прибора учета с соответствующей инженерной сетью, входящей в многоквартирный дом.

Таким образом, данные пункты устанавливают внешнюю границу сетей теплоснабжения и границы эксплуатационной ответственности с ресурсоснабжающей организацией.

В соответствии с п. 5, 8 Правил N 491 от 13.08.2006 г., п. 3 Правил N 307 ответчик несет ответственность за порывы на трассах от ЦТП до жилых домов, соответственно, он должен восстанавливать элементы благоустройства в установленный ордером срок.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно в обоснование своего решения ссылается не только на п. 5,8 Правил N 491, п.3, Правил N 307, но и на п. 3.4. Решения Городской Думы г. Ижевска от 29.11.2006 г. N 198 "Об утверждении порядка выдачи и закрытия разрешений на земляные работы на территории МО "Город Ижевск", согласно которому юридические и физические лица, получившие разрешение на производство земляных работ, по их завершению восстанавливают все ранее существующие элементы благоустройства и гарантируют устранение за свой счет возможных последствий производства земляных работ, в том числе в виде просадки, деформации, иных нарушений грунта.

Таким образом, суд обязан применить действующий закон или иной правовой акт, регулирующие отношения сторон, и не может отказать в удовлетворении требований истца, основанных на требованиях законодательства.

Ссылка ответчика на то, что положениями действующего законодательства не предусмотрено термина как "порыв на трассах" несостоятельна.

Указанный термин, в частности, приводится в следующих нормативных документах: в п.2 Постановления Правительства РФ от 21.08.2000 г. N 613, Приказе Министерства природных ресурсов РФ от 03.03.2003 г. N 156, Решении ГД г.Ижевска от 06.06.2006 г. N102 "Об утверждении Муниципальной целевой программы "Энергосбережение в муниципальной системе транспортировки и распределения тепловой энергии на 2007-2010 г.", Постановлении Администрации г. Ижевска от 25.03.2005 г. N 127 "О мероприятиях по реализации ЖК РФ на территории г. Ижевска в части содержания и обслуживания жилищного фонда", а также употребляется в судебных актах.

Не принимается во внимание довод ответчика по п.2.4.9 договора о том, что регулирование отношений сторон, связанных с восстановлением благоустройства, подлежит в рамках отдельного гражданско-правового оборота.

Обязанность ответчика отвечать за содержание своих сетей и восстановление благоустройства следует из норм действующего законодательства, а также договора. В данном пункте договора не установлена обязанность по восстановления благоустройства, а установлен способ обеспечения обязательства, предусмотренного п.2.1.9 договора в редакции истца. Данный пункт непосредственно связан с исполнением договора по снабжению тепловой энергией. Требования истца основаны на нормах действующего законодательства и интересы ответчика не нарушают.

Не принимается довод ответчика о том, что судом необоснованно исключен из договора п.3.1. В нем предусмотрен метод учета фактически поданной энергии по приборам учета. Однако порядок учета тепловой энергии определен в п.3.4,3.5.договора, в связи с чем суд правомерно исключил его из текста договора. Редакция п.3.4, 3.5 договора, предложенная ответчиком, законодательству не соответствует. В связи с этим суд обоснованно принял указанные пункты в редакции истца, в соответствии с которыми учет тепловой энергии на МКД осуществляется энергоснабжающей организацией при наличии общедомовых приборов учета - по показаниям приборов учета, при отсутствии общедомовых приборов учета - расчетным путем на основании нормативов потребления тепловой энергии, утвержденных органами местного самоуправления, площади помещений и количества потребителей соответствующей услуги. Положения, предусмотренные в указанных пунктах, соответствуют ст.539,541,544 ГК РФ, жилищному законодательству, Правилам N 307.

Не принимается довод ответчика об исключении п.3.6 из текста договора. Ответчик также считает, что он дублирует положения Правил N 307. Однако редакция, предложенная истцом, не противоречит Правилам N 307, не нарушает интересов ответчика и обоснованно принята в его редакции с целью исключения возможных споров.

Судом первой инстанции п.6.4 обоснованно принят в редакции истца, поскольку он также законодательству не противоречит, интересы ответчика не нарушает.

Пункт 6.7. договора правомерно исключен из текста, т.к. редакция, предложенная ответчиком, не соответствует законодательству и позволяет ему отнести на истца дополнительные потери, не предусмотренные действующим законодательством.

Не принимается во внимание довод ответчика о необоснованном отнесении на него судебных расходов на оплату услуг представителя.

В соответствии со ст.106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Поскольку истцом доказано несение расходов, доказательства их чрезмерности ответчиком не представлено, суд первой инстанции обоснованно взыскал их с ответчика в полном объеме.

Вместе с тем, является обоснованным довод ответчика о том, что в п.4.1 договора, а также в Приложении N 1 к договору суд неправомерно указал на то, что в случае утверждения тарифа на тепловую энергию без НДС, начисление НДС энергоснабжающей организацией не производится, к оплате подлежит тариф без НДС.

Согласно п.1.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения признаются операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В Постановлении Пленума ВАС РФ N 72 от 17.11.2011 г. даны следующие разъяснения.

Согласно правилам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации реализация коммунальных ресурсов ресурсоснабжающими организациями исполнителям коммунальных услуг облагается налогом на добавленную стоимость (далее - НДС), в связи с чем, основываясь на пункте 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, при выставлении счетов за реализуемые коммунальные ресурсы ресурсоснабжающая организация обязана предъявить к оплате покупателю этих ресурсов (исполнителю коммунальных услуг) соответствующую сумму НДС.

Поскольку цена, уплачиваемая по договорам продажи коммунальных ресурсов (о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении), заключаемым исполнителями коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителей коммунальными услугами, является регулируемой (пункт 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации), судам при рассмотрении споров, связанных с расчетами по таким договорам, необходимо исследовать вопрос о том, учитывалась ли сумма НДС регулирующим органом при определении размера утверждаемой им регулируемой цены (тарифа).

Если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

Таким образом, в различных ситуациях цена ресурсов может устанавливаться как без НДС, так и с НДС.

В связи с этим фразы о неначислении НДС и оплате ресурсов без НДС, указанные в п.4.1 договора и Приложении N 1 к договору, подлежат исключению из мотивировочной части решения и из договора.

Пересмотрев материалы дела по доводам, изложенным в апелляционной жалобе истца, апелляционный суд считает, что оснований для ее удовлетворения не имеется.

Не принимается довод истца о том, что п.2.1.2 договора следует принять в его редакции. Суд первой инстанции правомерно принял указанный пункт в редакции ответчика.

В соответствии с п.п. 4.2.1.1 и 4.1.11 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда организация по обслуживанию жилищного фонда не должна допускать зазоры в местах прохода всех трубопроводов через стены и фундаменты, вводы инженерных коммуникаций в подвальные помещения через фундаменты и стены подвалов должны быть герметизированы и утеплены, должна содержать в исправном состоянии фундаменты зданий и герметизацию мест прохода трубопроводов теплосетей через фундаменты и стены зданий для исключения попадания воды в подвалы и технические подполья.

Редакция ответчика спорного пункта не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает прав ООО "Сити-Сервис". Кроме того, в силу пункта 4.1.1 Правил и норм эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя N 170 от 27.09.2003 г., организация по обслуживанию жилищного фонда должна обеспечить исправное состояние фундаментов и стен подвалов зданий; устранение повреждений фундаментов и стен подвалов по мере выявления, не допуская их дальнейшего развития; предотвращение сырости и замачивания грунтов оснований и фундаментов, и конструкций, и техподполий.

Не принимается во внимание довод истца о необоснованном исключении п. п.2.,5 п.2.1.5 из договора.

В соответствии со ст. 542 ГК РФ качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения.

В случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования этой энергии (пункт 2 статьи 1105).

Таким образом, установлена прямая обязанность энергоснабжающей организации в подаче тепловой энергии надлежащего качества и в соответствии с требованиями, установленными обязательными правилами. При этом в случае нарушения данных требований, истец вправе отказаться от оплаты такой энергии.

В связи с изложенным судом правомерно исключены указанные пункты из текста договора.

Не принимается довод истца о необоснованном исключении из договора п.2.1.12. Истцом не представлено доказательств и правового обоснования для включения указанного пункта в текст договора. Ответчик против его внесения возражает. Кроме того, в спорных ситуациях суд будет руководствоваться действующим законодательством, регулирующим возникшие отношения.

Не принимается во внимание довод истца о необходимости включения в договор п.4.4 в его редакции. При этом из материалов дела и из искового заявления усматривается, что первоначально редакция указанного пункта была без слов "при отсутствии общедомовых приборов учета". В новой редакции истцом указан данный пункт в апелляционной жалобе. Однако она рассмотрена быть не может, поскольку не была предметом рассмотрения в суде первой инстанции. В апелляционном суде в соответствии со ст.268 АПК РФ рассматриваются доводы в пределах заявленного предмета иска. Кроме того, редакция, предложенная ответчиком, не противоречит законодательству. Обе стороны в суде первой инстанции были согласны с порядком расчетов в виде ежемесячных платежей, рассчитанных исходя из норматива потребления. Разногласия сторон по срокам оплаты отсутствуют. Необоснованным является предложение истца о включении в указанный пункт условия об оплате по тарифу без НДС, что противоречит действующему законодательству. Обоснование данного вывода приведено в мотивировочной части постановления по п.4.1. договора.

Таким образом, принятие п.4.4 в редакции ответчика является обоснованным.

Не принимается довод жалобы о том, что судом необоснованно исключен из договора п.4.7 по основаниям, указанным в мотивировочной части постановления к п.п. 2,5 п.2.1.5 договора.

Не принимается во внимание довод истца о том, что суду следовало определить начало действия данного договора с 01.12.2010 г.. В соответствии со ст.445,446 ГК РФ условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. Таким образом, суд в соответствии со своей компетенцией определил начало действия договора с момента вступления решения суда в законную силу. Противоречия действующему законодательству в данном случае не усматривается.

В судебном заседании апелляционной инстанции истцом представлено заявление об оплате расходов на оплату услуг представителя в сумме 15000 рублей.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку апелляционная жалоба истца оставлена без удовлетворения, оснований для отнесения понесенных расходов на другую сторону не имеется. Поскольку апелляционная жалоба ответчика частично удовлетворена, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы на оплату госпошлины по жалобе в сумме 2000 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 октября 2011 года по делу N А71-4810/2011 изменить.

Исключить из резолютивной части решения и п. 4.1. договора предложение: "В случае утверждения тарифа на тепловую энергию без НДС начисление НДС энергоснабжающей организацией не производится, к оплате подлежит тариф без НДС".

Исключить из резолютивной части решения и приложения N 1 к договору предложение "В случае утверждения тарифа на тепловую энергию без НДС начисление НДС энергоснабжающей организацией не производится, к оплате подлежит тариф без НДС".

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Сити-Сервис" в пользу ООО "Удмуртские коммунальные системы" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 (две тысячи) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.В.Рубцова

Судьи

В.Ю.Назарова Н.Г.Шварц