Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 17АП-13079/11

г. Пермь

16 января 2012 г.

Дело N А71-7050/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладких Д.Ю.,

судей Кощеевой М.Н.,

Крымджановой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рязановой Н.Г.,

при участии:

от истца: Поликанов И.А., удостоверение N 2346 от 07.06.2006, доверенность от 26.04.2011,

от третьего лица: Поликанов И.А., удостоверение N 2346 от 07.06.2006, доверенность от 26.04.2011,

ответчик о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, не явился,

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу

ответчика, Акционерного коммерческого Удмуртского инвестиционно-строительного банка (ОАО),

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 31 октября 2011 года по делу N А71-7050/2011,

принятое судьей Бакулевым С.Ю.

по иску ООО "Архитектурно-планировочная мастерская Екатеринбург-проект" (ОГРН 1026604946279, ИНН 6660063262)

к Акционерному коммерческому Удмуртскому инвестиционно-строительному банку (ОАО) (ОГРН 1021800000551, ИНН 1834100678)

третье лицо: ООО "Уральская жилищно-строительная компания" (ОГРН 1026604946280, ИНН 6660099188)

о взыскании убытков,

установил:

Истец, ООО "Архитектурно-планировочная мастерская Екатеринбург-проект", обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к ответчику, Акционерному коммерческому Удмуртскому инвестиционно-строительному банку (ОАО) (далее - ОАО "Удмуртинвестстройбанк"), о взыскании 65 700 479 руб. 39 коп. суммы убытков, причиненных в результате ненадлежащего исполнения обязательств по договорам доверительному управления N 049401863-000006-Р от 19.082009, N 049401863-00009-С от 05.10.2009.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31 октября 2011 года исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взысканы 65 700 479 руб. 39 коп. суммы убытков, 202 000 руб. 00 коп. - в возмещение государственной пошлины.

При вынесении обжалуемого сторонами решения суд первой инстанции исходил из доказанности истцом наличия основания для привлечения ответчика к ответственности следствие причинение убытков в порядке ст. 15, 393, 1012, 1022 ГК РФ. Так, судом установлено, что ответчик, используя стратегии "Гребень" и "Геленджик" при осуществлении доверительного управления действовал самостоятельно, без соблюдения интересов учредителей управления в нарушение п. 3.3.3, 3.3.8 договоров, п. 1.3 инвестиционных деклараций. Кроме того, ответчик проводил операции на рынке Форекс только с одной валютной парой - EURO/USD в нарушении декларируемой п. 3.1 тактики инвестирования. Ответчиком не были представлены доказательства имеющихся между сторонами правоотношений по созданию Общего фонда банковского управления (далее ОФБУ). Учитывая требования п. 3.3.3 договоров, суд признал положения п. 3.4.3 договоров противоречащими нормам Инструкции Банка России от 02.07.1997 N 63, утвержденной Приказом Банка России от 02.07.1997 N 02-287 (ред. от 23.03.2001) (далее - Инструкция N 63) и не подлежащими применению, равно как и положений п. 2.8, поскольку последние устанавливали возможность объединения денежных средств, переданных в управление, с денежными средствами других учредителей на расчетных счетах доверительного управляющего. В отсутствие доказательств причинения истцу убытков при исполнении ответчиком сделок в результате непреодолимой силы или действий самих учредителей управления, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик - ОАО "Удмуртинвестстройбанк" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Полагает, что, признав положения п. 3.4.3 договоров противоречащими требованиям Инструкции N 63, суд неверно истолковал закон. Так кредитная организация - доверительный управляющий вправе объединять денежные средства на счетах доверительного управления, а учет имущества учредителей управления ведется на отдельном балансе. Данные требования ответчиком были соблюдены. Истцом не представлены доказательства объединения имущества истца и имущества иных лиц в имущественный комплекс, а также иные основания для создания ОФБУ. Отметил, что ответчиком были согласованы с истцом и третьим лицом финансовые организации, в которых ответчик открывал счета для совершения операций на международном валютном рынке. Также ответчик не согласен с выводом суда о том, что стратегии "Геленджик" и "Гребень" являются одной и той же стратегией. Фактически в сложившейся ситуации наступил один из рисков, перечисленных в инвестиционной декларации - риск потери ликвидности (денежных средств, находящихся на счете не хватило для переноса совершенных сделок на более позднюю дату исполнения). Указанные судом выводы о причинах потери денежных средств не соответствуют действительности. Потеря стоимости имущества, находящегося в фонде "Базовой" произошла в результате изменения ситуации на рынке Форекс в пределах рисков, принятых на себя учредителями управления. Полагает, что в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства совершения ответчиком противоправных действий, причиной которых явились финансовые потери истца. Подписание Декларации о рисках является подтверждением согласия истца и третьего лица со всеми возможными неблагоприятными имущественными последствиями.

Согласно отзыву на апелляционную жалобу истец полагает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом ответчиком решении, являются обоснованными. Указал, что суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что договоры доверительного управления от 18.09.2009, от 05.10.2009 являются договорами индивидуального доверительного управления, данный вывод сторонами не оспаривается. Ссылка ответчика на исполнение им п. 6 Проспектов доверительного управляющего в части выбора контрагентов с учетом систем страхования вкладов/счетов, созданных в соответствии с законодательством РФ, Дании и Швейцарии, а именно открытие счетов в Saxo Bank, несостоятельно, так как фактически ответчик не размещал денежные средства, полученные в доверительное управление на счетах/ во вкладах Saxo Bank. Отчетами по сделкам по счетам подтверждается использование ответчиком только одной валютной пары EURO/USD. Предположение ответчика о том, что стратегии "Гребень" и "Геленджик" отличаются друг от друга, являются вымыслом. Совершенные ответчиком 25.03.2010 сделки по покупке/продаже валютной пары совершены по ценам, значительно отклоняющимся от существующих на рынке котировок, что и привело к потере всех денежных средств, переданных по договорам доверительного управления. Доводы апелляционной жалобы о недоказанности наличия оснований для привлечения ответчика к ответственности несостоятельны. При этом указание ответчика на спекулятивный характер инвестиций в рамках договоров, что исключает ответственность ответчика, не может быть принято во внимание, так как возможность высокой степени изменчивости финансовой ситуации напрямую может быть вызвана лишь с существенным изменением стоимости объектов инвестирования. При этом материалами дела подтверждается, что ни 25.03.2010, ни в марте 2010 не происходило существенного изменения стоимости объекта инвестирования валютной пары. Кроме того, ответчик не представил доказательств применения мер к снижению инвестиционного риска, использованию различных инвестиционных стратегий, по ограничению убытков истца.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии дополнительных доказательств по делу: постановления о возбуждении уголовного дела N 111038909 от 08.02.2011, решения Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 02.08.2011, документов, выполненных на иностранном языке.

Ходатайство истца судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено частично. К материалам дела приобщена копия: решения Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 02.08.2011. В приобщении иных документов к материалам дела отказано ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Также к апелляционной жалобе ответчиком в качестве дополнительных доказательств по делу приложены копии следующих документов: выписки по лицевым счетам по договорам, приказ ЦБ РФ N ОД-811 от 14.11.2011, приказ ЦБ РФ N ОД-812 от 14.11.2011.

Представитель истца возражает против приобщения к материалам дела выписок по счетам.

Представленные ответчиком выписки по лицевым счетам по договорам N 049401863-000006-Р от 19.082009, N 049401863-00009-С от 05.10.2009 судом апелляционной инстанции не приобщены к материалам дела. Ответчиком в обоснование приобщения данных документов не приведены предусмотренные ч. 2 ст. 268 АПК РФ основания.

Представитель третьего лица также не согласен с доводами апелляционной жалобы. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции, 19 августа 2009 между истцом (учредитель управления) и ответчиком (доверительный управляющий) заключен договор доверительного управления N 049401863-00006-Р (л.д. 15-23 том 1).

В этот же день между сторонами спора подписаны инвестиционная декларация, являющаяся приложением N 1 к договору, и декларация (уведомление) о рисках, связанных с доверительным управлением, являющаяся приложением N 2 к договору доверительного управления (л.д. 24-28 том 1).

На основании поручений N 9, 10 от 28.08.2009 (л.д. 54-55 том 1) истцом ответчику переданы денежные средства в размере 366 980 долларов США и 51 060 евро (оцененные сторонами в сумме 13 913 123 руб. 58 коп.), что подтверждается актом приема-передачи активов в доверительное управление N 1 от 31.08.2009 (л.д. 56 Том 1).

На основании поручений N 11, 12 от 02.09.2009 (л.д. 57, 58 том 1), истцом ответчику переданы 258 900 долларов США и 313 400 евро (оцененные сторонами в сумме 22 533 107 руб. 61 коп.), что подтверждается актом приема-передачи активов в доверительное управление N 2 от 03.09.2009 (л.д. 59 том 1).

Всего по Договору доверительного управления N 049401863-00006-Р истцом ответчику было передано 36 446 231 руб. 19 коп.

Также 05 октября 2009 года между ответчиком (доверительный управляющий) и ООО "Уральская жилищно-строительная компания" (учредитель управления) заключен договор доверительного управления N 049401863-00009-С (л.д. 60-68 том 1).

В этот же день между ООО "УЖСК" и ответчиком подписаны инвестиционная декларация, являющаяся приложением N 1 к договору и декларация (уведомление) о рисках, связанных с доверительным управлением, являющаяся приложением N 2 к договору доверительного управления (л.д. 69-73 том 1).

08 и 09 октября 2009 на основании поручений N 185, 6, 7 ООО "УЖСК" ответчику переданы 11 000 000 рублей, 342 500 долларов США и 185 200 евро (оцененные сторонами в сумме 29 254 248 руб. 20 коп.), что подтверждается актом приема-передачи активов в доверительное управление N 1 от 12.10.2009 (л.д. 95 том 1).

Таким образом, всего по договору доверительного управления N 049401863-00009-С ООО "УЖСК" ответчику было передано 29 254 248 руб. 20 коп.

Ответчиком полученные денежные средства по договорам доверительного управления переведены на торговые счета в Saxo Bank S/A, где были объединены на счетах 116345INET2 (EUR), 116345INET3 (USD) и 116345INET8 (RUR).

Размещенные на торговых счетах 116345INET2 (EUR), 116345INET3 (USD) и 116345INET8 (RUR) денежные средства использовались Ответчиком для торговли на рынке Forex (Форекс).

Согласно протоколам совместной встречи от 28.01.2010, 04.02.2010, 04.03.2010 с марта 2010 года ответчик обязался начать использование новой стратегии, которая должна была включать в себя использование нескольких валютных пар.

Как следует из протокола N 7 заседания инвестиционного комитета от 25.02.2010 ответчиком была утверждена к использованию новая стратегия - "Геленджик", которая предполагала использование стоп-лоссов на уровне 52,3 базисных пункта.

Таким образом, с марта 2010 года при осуществлении деятельности по доверительному управлению Ответчик обязался использовать не только несколько валютных пар, но и стоп-лоссы (закладываемые в программу параметры, которые позволяют фиксировать размер убытков определенной величиной).

25 марта 2010 года в результате сделок по счетам 116345INET2 (EUR), 116345DNET3 (USD) и 116345 INK 1И (RUR), причинены убытки истцу и ООО "УЖСК" в размере более 99 %, поскольку ответчик приобрел 7 700 000 EUR по заведомо завышенной стоимости, которая отсутствовала на рынке Форекс на дату приобретения валюты.

30 марта 2010 года истец и ООО "УЖСК" направили в адрес ответчика поручения на вывод активов (36 446 231 руб. 19 коп. и 29 254 248 руб. 20 коп.) из доверительного управления и полный возврат денежных средств (л.д. 118-119 том 1), которые Банком исполнены не были.

Письмом от 12.04.2010 ответчик пояснил, что форс-мажорная ситуация с Греческой экономикой, а также рядом экономик Европы привела к значительному изменению волатильности и других показателей рынка Форекс, что заставило Ответчика свернуть выбранную им стратегию и те наборы позиций, которые были сделаны с фиксацией убытков.

20 июня 2011 года между ООО "Уральская жилищно-строительная компания" (цедент) и истцом (цессионарий) заключен договор возмездной уступки прав N 06/11-01, в соответствии с которым (п. 1.1.) цедент уступает, а цессионарий принимает право на взыскание убытков с акционерного коммерческого Удмуртского инвестиционно-строительного банка (ОАО), возникших в связи с ненадлежащим исполнением последним договора доверительного управления N 049401863-00009-С от 05.10.2009. Уступаемое право переходит к цессионарию в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту заключения настоящего договора.

Полагая, что в нарушение положений договоров доверительного управления ответчиком не снижался инвестиционный риск (наоборот он повышался в результате торговли с использованием маржинального кредитования), им не использовались различные инвестиционные стратегии (использовалась только одна стратегия), не обеспечивалось ограничение убытков истца (при торговле не были установлены стоп-лоссы), не поддерживался риск и ликвидность на оптимальном уровне (наоборот, была выбрана высокорисковая стратегия), не обеспечивалась максимальная сохранность средств (о чем свидетельствуют результаты доверительного управления), выбор контрагентов не производился с учетом систем страхования вкладов/счетов, созданных в соответствии с законодательством РФ, Дании и Швейцарии, учитывая, что денежные средства не возвращены ответчиком, истец обратился в арбитражный суд с иском к ответчику о взыскании убытков в сумме 65 700 479 руб. 30 коп.

Установив наличие оснований для привлечения ответчика к ответственности вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований о взыскании суммы убытков в размере 65 700 479 руб. 30 коп., на основании ст.ст. 15, 382, 384, 393, 1012, 1022 ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы об обратном судом апелляционной инстанции отклонены исходя из следующего.

Ссылка ответчика на ошибочность выводов суда первой инстанции о недоказанности ответчиком соблюдения требований положений Инструкции N 63 в части создания ОФБУ, а также противоречии нормам данной инструкции 3.4.3, 2.8., поскольку последние устанавливали возможность объединения денежных средств, переданных в управление, с денежными средствами других учредителей на расчетных счетах доверительного управляющего, судом апелляционной инстанции отклонена.

Указанные выводы суда первой инстанции, при наличии в материалах дела доказательств, позволяющих установить факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договорам, повлекшего за собой причинение истцу убытков, не повлияли на правомерность выводов суда о наличии оснований для удовлетворения истцовых требований.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции не усматривается противоречий между положениями п. 3.4.3, 2.8. договоров доверительного управления и требованиями Инструкции N 63, так как указанные положения не свидетельствует о необходимости создания ОФБУ, как единого имущественного комплекса, состоящего из имущества, передаваемого в доверительное управление разными лицами и объединяемого на праве общей собственности, а также приобретаемого доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления (п. 2.5. Инструкции N 63).

Стороны не оспаривают, что договоры доверительного управления являются договорами индивидуального доверительного управления.

Указания ответчика об исполнении им п. 6 Проспектов доверительного управляющего в части выбора контрагентов с учетом систем страхования вкладов/счетов, созданных в соответствии с законодательством РФ, Дании и Швейцарии, а именно открытие счетов в Saxo Bank, не свидетельствует о наличии основания для отмены принятого судебного акта.

Основаниями для привлечения ответчика к ответственности в виде возмещения причиненных убытков послужили иные нарушения ответчиком условий заключенных договоров доверительного управления имуществом, не связанные с обстоятельствами ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по выбору контрагентов, а именно открытие счетов в Saxo Bank.

Также судом апелляционной инстанции отклонены доводы ответчика о том, что потеря стоимости имущества, находящегося в фонде "Базовой" произошла в результате изменения ситуации на рынке Форекс в пределах рисков, принятых на себя учредителями управления. Таким образом, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства совершения ответчиком противоправных действий, причиной которых явились финансовые потери истца.

Так, в договорах доверительного управления установлена обязанность банка как доверительного управляющего строго соблюдать условия инвестирования, согласованные с учредителями управления и изложенные в инвестиционных декларациях (пункты 3.3.3. договоров доверительного управления); осуществлять доверительное управление активами в интересах учредителя управления в соответствии с законодательством Российской Федерации, условиями договора, проявляя при этом должную заботливость об интересах учредителя управления (п.п. 3.3.8. договоров).

В инвестиционных декларациях (приложения N 1 к договорам доверительного управления) стороны установили, что стратегической целью доверительного управления активами учредителя управления является прирост их стоимости путем совершения операций на финансовом рынке за счет: роста стоимости активов, обеспечения ликвидности структуры активов, снижения инвестиционного риска использованием различных торговых стратегий, а также путем реструктуризации портфеля в зависимости от текущей динамики стоимости активов с увеличением или уменьшением доли низкорисковых инструментов (п.п. 1.3. инвестиционных деклараций).

Доверительный управляющий (Банк) будет стремиться придерживаться следующей тактики при управлении активами: реализовать основную стратегическую цель, поддерживая риск и ликвидность активов на оптимальном уровне; удерживать стоимость объектов инвестирования, составляющих активы, с помощью инструментов срочного рынка, в том числе используя опционные стратегии; регулярно проводить оценку объектов инвестирования с целью минимизации рисков вложений (п.п. 3.1. инвестиционных деклараций).

В п. 6 проспекта доверительного управляющего (приложение N 9 к договору доверительного управления) установлено, что банк будет стремиться к обеспечению максимальной сохранности средств, находящихся на счетах в финансовых организациях. В том числе, по возможности, производить выбор контрагентов с учетом действия систем страхования вкладов/счетов, созданных в соответствии с законодательством РФ, Дании и Швейцарии.

Таким образом, с учетом установленных целей доверительного управления, тактики управления активами, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что потеря стоимости имущества, находящегося в управлении ответчика, произошла за пределами рисков, о которых был уведомлен истец.

Ссылка ответчика на п. 13.3. договоров в качестве подтверждения возможности наступления финансовых потерь учредителя управления, ввиду спекулятивного характера инвестиций, с учетом отсутствия существенного изменения стоимости объектов инвестирования - валютной пары, судом апелляционной инстанции во внимание не принята. В декларации (уведомлении) о рисках (приложение N 2 к договорам доверительного управления) приведен перечень определений разным видам рисков в целях дать учредителю управления обще, но по возможности более полное представление о рисках, возникающих у учредителя управления в связи с передачей своих активов в доверительное управление, и предупредить о возможных потерях при осуществлении операций на финансовом рынке (абз.2 декларации).

Доводы ответчика о том, что стратегии "Геленджик" и "Гребень" не являются одной и той же стратегией, при доказанности истцом фактических обстоятельств потери денежных средств в результате совершения ответчиком сделок на рынке Форекс, не могут быть расценены судом в качестве доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору, что исключало бы причинение истцу убытков действиями ответчика.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные не исполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В порядке п. 1 ст. 1022 ГК РФ доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду. Доверительный управляющий несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления.

В соответствии с п. 2.1, 3.2 инвестиционных деклараций доверительный управляющий при инвестировании активов, находящихся в доверительном управлении, будет стремиться не допускать снижения стоимости активов ниже 20% от стоимости активов на последнюю отчетную дату.

Доказательства наступления финансовых потерь истца вследствие непреодолимой силу либо действий учредителей управления в материалах дела отсутствуют (ст. 65 АПК РФ).

При доказанности истцом нарушений ответчиком условий заключенных договоров относительно снижения инвестиционного риска, использования различных инвестиционных стратегий, поддержания риска и ликвидности на оптимальном уровне (отсутствие установленных стоп-лоссов), использования нескольких валютных пар, обеспечение максимальной сохранности имущества, что повлекло за собой для истца финансовые потери в течении 2 дней более 90% переданных в управление денежных средств, суд первой инстанции верно пришел к выводу об удовлетворении заявленных исковых требований.

С учетом изложенного решение суда является законным и обоснованным. Отмене не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя, согласно статье 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31 октября 2011 года по делу N А71-7050/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Акционерного коммерческого Удмуртского инвестиционно-строительного банка (ОАО) без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

М.Н. Кощеева М.С. Крымджанова