Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2012 г. N 08АП-8689/11

город Омск

20 января 2012 г.

Дело N А46-8823/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8689/2011) Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области на решение Арбитражного суда Омской области от 26.09.2011 по делу N А46-8823/2011 (судья Яркова С.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агроснаб" (ОГРН 1085543050306, ИНН 5501212260)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области

о признании незаконным и отмене постановления от 30.06.2011 N 616 по делу об административном правонарушении

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Агроснаб" - Богатова Т.В. (паспорт, по доверенности от 08.04.2011 сроком действия 3 года);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Агроснаб" (далее - ООО "Агроснаб", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области (далее - Управление Роспотребнадзора по Тюменской области, административный орган, заинтересованное лицо) от 30.06.2011 N 616 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.09.2011 по делу N А46-8823/2011 требования ООО "Агроснаб" удовлетворены в полном объёме. Признано незаконным и отменено постановление N 616 по делу об административном правонарушении от 30.06.2011, вынесенное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области в отношении ООО "Агроснаб".

Судебный акт мотивирован тем, что является недоказанным событие административного правонарушения, а именно не доказан факт реализации Обществом алкогольной продукции.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Роспотребнадзора по Тюменской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что акт исполнительских действий от 14.01.2011 с указанием о том, что "Алкоголь реализуется" является надлежащим доказательством по делу. Оснований для признания данного документа ненадлежащим доказательством по делу не имеется, а указанная в акте информация о том, что "Алкоголь реализуется" должна быть учтена при вынесении решения по делу, как доказательство события административного правонарушения.

От ООО "Агроснаб" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

Представитель ООО "Агроснаб" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителя ООО "Агроснаб", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Агроснаб" зарегистрировано в качестве юридического лица 02.09.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Омской области, о чём в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о присвоении Обществу основного государственного регистрационного номера 1085543050306 (свидетельство серии 55 N 003255166).

Из акта об исполнительских действиях от 14.01.2010, составленного судебным приставом-исполнителем РОСП Центрального АО г. Тюмени Половодовой Е.Ю. по исполнительному производству N 71/5/52909/9/2010 следует, что по адресу: город Тюмень, улица Ленина, Пешеходный бульвар расположена организация ООО "Агроснаб". Лицензия на алкоголь отсутствует. Алкоголь реализуется. Посетители в помещении. В процессе проверки судебным приставом-исполнителем была произведена фотосъемка алкогольной продукции. Акт подписан судебным приставом-исполнителем Половодовой Е.Ю. и свидетелями Кольцевой Ю.Е., Пчёлиной А.А.

Представлен чек Суши-Бара "Зебры" от 14.01.2011 с указанием покупки Васаби 10 гр., жевательная резинка, на сумму 4 рубля 00 копеек.

Имеются фотоснимки (л.д. 61-63).

В адрес заинтересованного лица (вход. N 167 от 17.01.2011) из Управления Федеральной службы судебных приставов по Тюменской области 14.01.2011 поступила информация об осуществлении ООО "Агроснаб" деятельности по реализации алкогольной продукции без лицензии по адресу: город Тюмень, улица Ленина, Пешеходный бульвар (суши-бар "Зебры").

04.02.2011 заинтересованным лицом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и произведении административного расследования.

По результатам административного расследования должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Тюменской области Никоза Т.И. 09.03.2011 был составлен протокол N 02-68 об административном правонарушении, которым постановлено, что ООО "Агроснаб" осуществляло деятельность, подлежащую лицензированию (розничная продажа алкогольной продукции), без лицензии, что свидетельствует о наличии в действиях ООО "Агроснаб" признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающего ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательна.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.04.2011 установлено, что действия ООО "Агроснаб" не образуют состава административного правонарушения, квалифицируемого по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Допущенное ответчиком нарушение является нарушением иных правил продажи алкогольной и спиртсодержащей продукции, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 указанного кодекса. В связи с тем, что рассмотрение дела по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не отнесено к подведомственности арбитражного суда, производство по указанному делу было прекращено (Определение Арбитражного суда Тюменской области от 15.04.2011 по делу N А70-2407/2011).

Постановлением мирового судьи судебного участка N 2 Центрального АО г.Тюмени Гариповой Е.А. от 20.05.2011 производство по делу N 5-1192-2011/2м об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 19.7.5-1 КоАП РФ в отношении ОАО "Агроснаб" прекращено за отсутствием события административного правонарушения.

Из данного постановления следует, что из имеющихся в материалах административного дела контрольно-кассовых чеков следует, что осуществлялась реализация жевательной резинки, Васаби, доказательств реализации алкогольной продукции не представлено.

20.05.2011 заинтересованным лицом вновь вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

При проведении нового административного расследования, поводом к которому послужила та же информация Управления Федеральной службы судебных приставов по Тюменской области от 14.01.2011 N 50 об осуществлении заявителем деятельности по реализации алкогольной продукции без лицензии установлено, что лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции ООО "Агроснаб" не выдавалась (письмо Управления лицензирования и регулирования потребительского рынка Тюменской области от 16.02.2011 N 277).

30.05.2011 Управлением Роспотребнадзора по Тюменской области был составлен протокол об административном правонарушении N 245, в котором зафиксировано нарушение Обществом части 1 статьи 11 и статьи 18 Федерального закона от 22.11.2005 N171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртсодержащей продукции".

Установив, что ООО "Агроснаб" осуществляет деятельность, подлежащую лицензированию (розничная продажа алкогольной продукции), без лицензии, заинтересованным лицом 30.06.2011 было вынесено постановление N 616 о признании заявителя виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении административного штрафа в размере 30 000 руб.

Полагая, что Управлением Роспотребнадзора по Тюменской области допущены существенные нарушения процедуры привлечения к ответственности, вследствие чего постановление по делу об административном правонарушении основано на недопустимых доказательствах, ООО "Агроснаб" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

26.09.2011 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано Управлением Роспотребнадзора по Тюменской области в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 6 статьи 210 АПК РФ).

Согласно пункту 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

По смыслу части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В качестве доказательства, подтверждающего реализацию алкогольной продукции без лицензии, административным органом представлен акт от 14.01.2011 судебного пристава-исполнителя об осуществлении исполнительских действий, в котором указано, что "Алкоголь реализуется".

Однако как следует из части 1 статьи 12 от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах" в процессе принудительного исполнения судебных актов и актов других органов, предусмотренных федеральным законом об исполнительном производстве, судебный пристав-исполнитель:

принимает меры по своевременному, полному и правильному исполнению исполнительных документов;

предоставляет сторонам исполнительного производства (далее - стороны) или их представителям возможность знакомиться с материалами исполнительного производства, делать из них выписки, снимать с них копии;

рассматривает заявления сторон по поводу исполнительного производства и их ходатайства, выносит соответствующие постановления, разъясняя сроки и порядок их обжалования;

обязан взять самоотвод, если он заинтересован в ходе исполнительного производства либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности;

получает и обрабатывает персональные данные при условии, что они необходимы для своевременного, полного и правильного исполнения исполнительных документов, в объеме, необходимом для этого;

объявляет розыск должника по исполнительному документу, его имущества или розыск ребенка по исполнительному документу, содержащему требование об отобрании ребенка, и осуществляет такой розыск в соответствии с законодательством Российской Федерации;

осуществляет розыск на основании судебного акта гражданина - ответчика по гражданскому делу в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию в сфере обеспечения установленного порядка деятельности судов и исполнения судебных актов и актов других органов.

В силу части 2 статьи 12 указанного выше закона судебный пристав-исполнитель имеет право:

получать при совершении исполнительных действий необходимую информацию, в том числе персональные данные, объяснения и справки;

проводить у работодателей проверку исполнения исполнительных документов на работающих у них должников и ведения финансовой документации по исполнению указанных документов;

давать гражданам и организациям, участвующим в исполнительном производстве, поручения по вопросам совершения конкретных исполнительных действий;

входить в помещения и хранилища, занимаемые должниками или принадлежащие им, производить осмотры указанных помещений и хранилищ, при необходимости вскрывать их, а также на основании определения соответствующего суда совершать указанные действия в отношении помещений и хранилищ, занимаемых другими лицами или принадлежащих им;

арестовывать, изымать, передавать на хранение и реализовывать арестованное имущество, за исключением имущества, изъятого из оборота в соответствии с законом;

налагать арест на денежные средства и иные ценности должника, находящиеся на счетах, во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, в размере, указанном в исполнительном документе;

использовать нежилые помещения при согласии собственника для временного хранения изъятого имущества, возлагать на соответствующих лиц обязанность по его хранению, использовать транспорт взыскателя или должника для перевозки имущества с отнесением расходов за счет должника;

в случае неясности положений исполнительного документа, способа и порядка его исполнения обратиться в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ, с заявлением о разъяснении способа и порядка его исполнения;

объявлять розыск должника, его имущества или розыск ребенка;

вызывать граждан и должностных лиц по исполнительным документам, находящимся в производстве;

при совершении исполнительных действий проверять документы, удостоверяющие личность, у лиц, участвующих в исполнительном производстве;

при исполнении служебных обязанностей обращаться за содействием к сотрудникам органов внутренних дел, органов миграционного учета, органов федеральной службы безопасности, органов, уполномоченных в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, иных органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также к военнослужащим внутренних войск.

Таким образом, среди прав и обязанностей судебного пристава-исполнителя, в соответствии с Федеральными законами от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах" не содержится прав по осуществлению государственного контроля за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртсодержащей продукции.

Как правильно указал суд первой инстанции, поскольку указанными выше Федеральными законами судебные приставы-исполнители не наделяются полномочиями по контролю за оборотом спиртсодержащей продукции, то акт не может быть доказательством совершения заявителем правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Акт судебного пристава-исполнителя с указанием "Алкогль реализуется" в данном случае может лишь служить основанием для проведения последующей проверки в отношении ООО "Агроснаб" в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 28.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако доказательств проведения последующей проверки, в материалы дела не представлено.

Обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении, определены в статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В частности, выяснению подлежат:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения;

4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

По положениям статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества в совершении административного правонарушения не установлена.

Кроме того, учитывается, что в протоколе от 30.05.2011 N 245 об административном правонарушении не зафиксированы сведения о лице, купившем алкогольную продукцию, его фамилия, инициалы, адрес места жительства, виде алкогольной продукции, стоимости и документах о поставщике алкогольной продукции. Как правильно указал суд первой инстанции, такие обстоятельства не позволяют допросить в качестве свидетеля лицо, которому была осуществлена продажа алкогольной продукции. Отсутствуют протоколы допроса свидетелей, указанных в акте об осуществлении исполнительских действий от 14.01.2011. Представленные фотоснимки имеют нечеткое изображение, из них невозможно установить дату, когда они были сделаны, кем и где выполнены снимки. Из представленных контрольно-кассовых чеков не следует, что была произведена покупка алкогольной продукции.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из материалов административного дела не усматривается факта реализации ООО "Агроснаб" алкоголя в помещении суши-бар "Зебры", событие административного правонарушения является недоказанным.

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, постановление административного органа подлежит отмене.

Вывод суда первой инстанции о неправильной квалификации правонарушения также соответствует материалам дела.

То обстоятельства, что ранее определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.04.2011 прекращено производство по делу N А70-2407/2011, в связи с тем, что рассмотрение дела по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не отнесено к подведомственности арбитражного суда, объясняется следующим.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (действовавшим в момент вынесения определения от 15.04.2011) при определении подведомственности дел о привлечении к административной ответственности судам необходимо учитывать, что применение мер административной ответственности за осуществление розничной торговли алкогольной продукцией без лицензии на право торговли этой продукцией производится на основании части 3 статьи 14.16 КоАП.

В соответствии с правилами статьи 23.1 Кодекса дела о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 КоАП, арбитражным судам неподведомственны.

Однако Постановлением Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 N 71 в Постановление Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" внесены изменения.

Пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 изложен в следующей редакции: судам необходимо учитывать, что действия, выражающиеся в осуществлении розничной торговли алкогольной продукцией без лицензии, могут быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Подведомственность таких дел определяется с учетом пункта 9 настоящего Постановления.

Как следует из пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 (в новой редакции) подведомственность арбитражным судам дел о привлечении к административной ответственности установлена абзацем третьим части 3 статьи 23.1 Кодекса. В силу этой нормы дела по правонарушениям, предусмотренным указанными в ней статьями КоАП РФ, подведомственны арбитражным судам, если соответствующие правонарушения совершены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, в том числе утратившими данный статус после совершения административного правонарушения.

Таким образом, в настоящее время реализация алкогольной продукции без лицензии квалифицируется по статье 14.1 КоАП РФ и эти дела подведомственны арбитражным судам.

Из вышеизложенного следует, что арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену постановленного решения согласно части 4 статьи 270 АПК РФ.

Выводы, содержащиеся в оспариваемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, а равно удовлетворения апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по настоящей апелляционной жалобе не распределяются, поскольку заявление об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 26.09.2011 по делу N А46-8823/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко