Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2012 г. N 15АП-13582/11

город Ростов-на-Дону

11 января 2012 г.

дело N А53-15335/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Захаровой Л.А., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.

при участии:

от ОАО "Ростовоблгаз": представитель Карпенко М.В. по доверенности от 01.12.2010N 08.1-01/512, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Зиновьев О.Г. по доверенности от 12.01.11 N 11, удостоверение.

от Главного управления МЧС России по Ростовской области: не явился, уведомлен надлежащим образом;

от ГУ "10 отряд ФПС по Ростовской области": не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Ростовоблгаз"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 17.10.2011 по делу N А53-15335/2011

по заявлению ОАО "Ростовоблгаз" ИНН 6163000368 ОГРН 1026103159785

к ответчику заинтересованному лицу - Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Главное управление МЧС России по Ростовской области, ГУ "10 отряд ФСП по Ростовской области"

о признании незаконным и отмене решения от 28.06.2011 по делу N 718/02 и предписания от 28.06.2011 N 339/02

принятое судьей Сурмаляном Г.А.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ростовоблгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 28.06.2011 по делу N 718/02 и предписания от 28.06.2011 N 339/02 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 113)).

Заявленные требования мотивированы тем, что со стороны общества отсутствовал отказ в выдаче технических условий, поскольку на момент обращения отсутствовала необходимость в их выдаче государственному учреждению "10 отряд Федеральной противопожарной службы по Ростовской области" (далее - отряд). Перечень услуг в письме от 18.04.2011 не является обязательным для выдачи технических условий и содержит перечень предварительных расходов, связанных с газификацией объекта. Просит суд учесть, что на момент рассмотрения дела антимонопольным органом письмо было отозвано.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2011 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Главное управление Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Ростовской области (далее ГУ МЧС по РО).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.09.2011 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное учреждение "10 отряд Федеральной противопожарной службы по Ростовской области".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Суд указал, что общество нарушило требования антимонопольного законодательства, поскольку из письма от 18.04.2011 следует однозначный вывод о платности услуг за выдачу технических условий. Вместе с тем, поскольку на момент рассмотрения дела антимонопольным органом письмо от 18.04.2011 было отозвано, выдача предписания произведена незаконно.

ОАО "Ростовоблгаз" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило судебный акт отменить в части отказа в удовлетворении требований общества о признании незаконным пункта 1 решения антимонопольного органа. Полагает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, недостаточно исследовал материалы дела. По мнению подателя жалобы, суд не установил лицо, обратившееся в общество за выдачей технических условий, не дал оценку тому обстоятельству, что общество не является ни собственником, ни пользователем сетей, к которым планирует подключиться заявитель. Указывает, что является доминирующим субъектом на рынке услуг транспортировки газа по трубопроводам, а не на рынке услуг по выдаче технических условий.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение и постановление без изменения как законное и обоснованное.

В судебном заседании управление и заявитель апелляционной жалобы ссылались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании при наличии позиции, изложенной в отзыве, о согласии с судебным актом суда первой инстанции, просил апелляционный суд о пересмотре решения в полном объеме, в том числе, в части удовлетворении требований о признании незаконным п 2 решения и предписания антимонопольного органа.

В соответствии с п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Таким образом, в судебном заседании апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы пересматривается решение суда первой инстанции, вынесенное в отношении п. 1 решения, а также, по ходатайству антимонопольного органа - в отношении п. 2 решения и предписания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило обращение Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Ростовской области о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося во взимании платы за выдачу технических условий (л.д. 61).

10.03.2011 г.. письмом исх. N 10 ОФПС/301 государственное учреждение "10 отряд Федеральной противопожарной службы по Ростовской области" обратилось в общество для выдачи технических условий на присоединение пожарной части N 30 к газораспределительной сети (л.д. 38).

Общество письмом от 18.04.2011 N 1.1-08/199 сообщило, что для получения технических условий необходимо оплатить услуги за:

- выдачу заключения о технической возможности подачи газа;

- предпроектные работы согласно калькуляции ОАО "Ростовоблгаз".

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства управление пришло к выводу о том, что общество является газораспределительной организацией и оказывает услуги, связанные с подачей газа на территории Ростовской области, то есть, в его компетенцию входит выдача технических условий, а требование платы с ГУ МЧС России по РО за выдачу заключения о технической возможности подачи газа и за предпроектные работы согласно калькуляции незаконно.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управление вынесло решение от 28.06.2011, которым открытое общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), обществу решено выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2).

28.06.2011 обществу выдано предписание N 339/02, которым предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении 14-дневного срока рассмотрения заявки, требовании платы за выдачу технических условий и последующем отказе от выдачи технических условий. Срок исполнения установлен 5 дней с момента получения предписания.

Апелляционная коллегия, повторно исследовав материалы дела, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в силу следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

По мнению апелляционной коллегии, антимонопольным органом доказано наличие всех элементов состава указанного правонарушения.

В апелляционной жалобе общество указывает, что не вступало в отношения по выдаче технических условий с ГУ МЧС по РО. Между тем, как видно из материалов дела, отряд входит в структуру ГУ МЧС по РО, направлял запрос в общество по поручению ГУ МЧС по РО (письмо от 31.03.2011 N 10 ОФПС/733 - л.д. 39). В связи с изложенным обращение в антимонопольный орган ГУ МЧС по РО в интересах отряда является надлежащим, указание суда первой инстанции на направление запроса о выдаче технический условий от имени ГУ МЧС по РО, а не отряда, не имеет правового значения для разрешения настоящего спора.

Далее, общество указывает, что антимонопольный орган неправильно применил нормы материального права, поскольку технические условия общество как ресурсоснабжающая организация может выдать по соглашению между ресурсоснабжающей организацией и основным абонентом (п. 17 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83). Указывает, что в письме от 18.04.2011 общество предложило получить согласие на подключение от основного абонента. Полагает, что не является доминирующим субъектом на данном рынке.

Указанный довод подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3 и части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по транспортировке газа по трубопроводам отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Общество не отрицает тот факт, что является доминирующим на рынке на рынке услуг по транспортировке газа по трубопроводам с долей более 65 %.

Процесс поставки газа неразрывно связан с процессом технологического присоединения к соответствующим сетям инженерно-технического обслуживания.

Частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" под деятельностью субъектов естественных монополий, регулируемых данным законом, понимается транспортировка газа по трубопроводам.

То есть процесс технологического присоединения к газораспределительным сетям неразрывно связан с услугой, реализуемой в условиях естественной монополией - транспортировкой газа по газопроводам.

Учитывая, что часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции устанавливает зависимость между доминированием и положением хозяйствующего субъекта естественной монополии, положение общества на рынке услуг технологического присоединения является доминирующим.

Заявитель жалобы указывает на противоречия в судебном акте Арбитражного суда Ростовской области.

Между тем, суд первой инстанции верно указал, что обязанность предоставления технических условий возникает не из любого запроса, а только из установленного нормой права и установил, что 14-дневный срок выдачи технических условий не был нарушен обществом, поскольку запрос был выполнен не по форме, требуемой законодателем.

Одновременно суд первой инстанции установил, что письмо от 18.04.2011 содержит безусловное обоснование выдачи технических условий, в том числе, оплатой услуг за выдачу заключения о технической возможности подачи газа и предпроектные работы, что противозаконно.

В силу статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены также действия, создающие угрозу недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В связи с изложенными обстоятельствами суд первой инстанции правомерно признал общество нарушившим Закон о защите конкуренции.

Противоречия в судебном акте, по мнению апелляционной коллегии, в данной части отсутствуют.

Материалами дела подтвержден вывод суда об отзыве обществом на момент выдачи предписания письма от 18.04.2011 (л.д. 43), в том числе, повторно (л.д. 46). Антимонопольный орган извещен о том, что технические условия готовятся к выдаче без взимания платы (л.д. 41).

Предписание антимонопольного органа выдается в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства. Таким образом, при установлении факта того, что к моменту рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по существу нарушение антимонопольного законодательства устранено, основания для выдачи предписания отсутствовали.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2011 по делу N А53-15335/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А.Захарова Н.Н. Смотрова