Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2012 г. N 19АП-6562/11

г. Воронеж

18 января 2012 г.

Дело N А35-10548/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11.01.2012г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.01.2012г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Семенюта Е.А.

Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Общества с ограниченной ответственностью "ГенСтройПодряд": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ФГОУ ВПО "Курская ГСХА": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 19.10.2011 г.. по делу N А35-10548/2011,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГенСтройПодряд" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения УФАС по Курской области от 04.08.2011 о признании ООО "ГенСтройПодряд" уклонившимся от заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту общежития N 7 ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" в городе Курске и о включении ООО "ГенСтройПодряд" в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании УФАС по Курской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "ГенСтройПодряд" путем направления сведений в Федеральную антимонопольную службу об исключении из реестра недобросовестных поставщиков ООО "ГенСтройПодряд".

В судебном заседании представитель ООО "ГенСтройПодряд" уточнил предмет заявленных требований - просил суд в качестве способа восстановления нарушенного права обязать Курское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "ГенСтройПодряд". Основное требование оставлено заявителем без изменения.

Представитель ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" в судебном заседании с требованиями заявителя не согласился, просил суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя Курского УФАС России, надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Решением Арбитражного суда Курской области от 19.10.2011 по делу N А35-10548/2011 (судья Силакова О.Н.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по Курской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям:

? формальное применение арбитражным судом Курской области положений ч.19 ст.41.12 ФЗ "О размещении заказов_";

? необоснованное применение постановления Конституционного суда РФ от 30.07.2001 г.. N 13-П, и постановления Конституционного Суда РФ от 21.11.2002 N 15-П ;

ООО "ГенСтройПодряд" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, в представленном отзыве просило оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Заявитель просил о рассмотрении дела в его отсутствие.

В порядке ст.156, 166 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

ООО "ГенСтройПодряд", расположенное по адресу: г. Курск, ул.Мыльникова, д. 11, зарегистрировано в качестве юридического лица 13.09.2007 г.. за основным государственным регистрационным номером 1074632014973 (л.д.33-35 т.1). В соответствии с пунктом 2.4 Устава ООО "ГенСтройПодряд" основными видами деятельности Общества являются: строительство зданий и сооружений; оптовая торговля строительными материалами; производство прочих строительных работ и др. (л.д.22-23 т.1).

14.06.2011 г.. ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" разместило на официальном сайте Российской Федерации: www.zakupki.gоv.ru и на сайте торговой площадки ЗАО "Сбербанк - ACT": www.sberbank-ast.ru информацию о проведении открытого аукциона в электронной форме на проведение работ по капитальному ремонту общежития N 7 (размер обеспечения заявки 234034 руб. 70 коп.; размер обеспечения исполнения контракта 1404208 руб. 20 коп.) - л.д.24-58 т.2. В графе извещения о проведении открытого аукциона "Срок и порядок предоставления обеспечения" указано: победитель аукциона обязан предоставить обеспечение исполнения государственного контракта в размере 30 % начальной (максимальной) цены контракта указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, в виде договора поручительства, безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в период с момента получения Государственного контракта от оператора ЭТП до момента его подписания государственным заказчиком. 11.07.2011 состоялся открытый аукцион в электронной форме, результатом которого стало снижение начальной (максимальной) цены государственного контракта на 0,5 % предложенное участником размещения заказа - ООО "ГенСтройПодряд". Других ценовых предложений не поступило (л.д.109-113 т.2).

13.07.2011 г.. по итогам рассмотрения второй части заявки участника аукциона - ООО "ГенСтройПодряд" единой комиссией государственного заказчика принято решение о соответствии заявки участника размещения заказа требованиям, установленным документацией открытого аукциона в электронной форме (л.д.145 т.2).

22.07.2011 г.. ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" через оператора электронной площадки - ЗАО "Сбербанк - ACT" направило в адрес ООО "ГенСтройПодряд" проект государственного контракта; 27.07.2011 ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" получило от оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк - ACT" подписанный ООО "ГенСтройПодряд" государственный контракт с приложением обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту в форме договора поручительства с ООО "АГРОСНАБСЕРВИС" от 22.07.2011 N 4 365-АСС/2011, в соответствии с пунктом 1.1 которого Поручитель обязался отвечать перед ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" в объеме и размере, указанных в пунктах 1.3. и 1.4. Договора, за исполнение Подрядчиком, обязательств по государственному контракту (предмет контракта - "Проведение работ по капитальному

ремонту общежития N 7 по ул. Карла Маркса, д. 70/7 ФГОУ ВПО "Курская ГСХА""; начальная (максимальная) цена контракта - 4680694 руб. 00 коп.; срок выполнения работ/оказания услуг - в течение 30 дней с момента

подписания государственного контракта), который будет заключен государственным заказчиком с Подрядчиком на основании Протокола N 16 от 13 июля 2011 г..

28.07.2011 г.. ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" составлен протокол N 3 о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта, в соответствии с которым, в связи с представлением ООО "ГенСтройПодряд" обеспечения обязательств по государственному контракту, в форме договора поручительства, на сумму 1404208 руб. 00 коп., т.е. не соответствующую требованиям документации открытого аукциона в электронной форме, у государственного заказчика отсутствуют законные основания для заключения государственного контракта с ООО "ГенСтройПодряд" (документ об обеспечении исполнения контракта - договор поручительств N 4 365 - АСС/2011 от 22.07.2011 признан не представленным, а ООО "ГенСтройПодряд" - уклонившимся от заключения государственного контракта) - л.д.48-49 т.1.

29.07.2011 г.. ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" направило Курскому УФАС России заявление N 01-12/1353 о включении сведений об ООО "ГенСтройПодряд" в реестр недобросовестных поставщиков (л.д.20-23 т.2).

04.08.2011 г.. ООО "ГенСтройПодряд" направило в Курское УФАС России письмо (исх. N 17), в котором сообщило, что при заключении договора поручительства с ООО "АГРОСНАБСЕРВИС" для обеспечения государственного контракта на проведение капитального ремонта общежития N 7 ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" допущена ошибка в сумме обеспечения исполнения контракта (указана сумма 1404208 руб. тогда как в аукционной документации по исполнению контракта данная сумма составляет 1404208 руб. 20 коп.) - л.д.79 т.1.

В данном письме Общество сообщило Курскому УФАС России, что ошибка была обнаружена после отправления подписанных документов заказчику через оператора электронной площадки, ООО "ГенСтройПодряд" готово предоставить уточненный договор поручительства по исполнению государственного контракта с указанием суммы согласно аукционной документации для дальнейшего заключения государственного контракта.

04.08.2011 г.. Курским УФАС России принято решение о признании ООО "ГенСтройПодряд" уклонившимся от заключения государственного контракта на выполнение ремонтных работ на объектах и о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений, предоставленных государственным заказчиком - ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" в отношении ООО "ГенСтройПодряд" (л.д.8-9).

09.08.2011 г.. Курским УФАС России издан приказ N 268 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "ГенСтройПодряд" сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения государственного контракта на выполнение ремонтных работ на объектах (л.д.6 т.2); 29.08.2011 ООО "ГенСтройПодряд" внесено в реестр недобросовестных поставщиков (л.д.173 т.2).

Не согласившись с решением Курского УФАС России от 04.08.2011 г.. о признании ООО "ГенСтройПодряд" уклонившимся от заключения государственного контракта на выполнение ремонтных работ на объектах и о включении в реестр недобросовестных поставщиков, Заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что ООО "ГенСтройПодряд", допустив опечатку в сумме предоставленного обеспечения исполнения контракта на 20 копеек, не уклонялось от заключения контракта.

Суд области указал, что непредставление иных документов, помимо предусмотренных ч.2 ст. 19 Федерального закона N 94-ФЗ, не является основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков. В этой связи, ООО "ГенСтройПодряд" не может быть признано уклонившимся от заключения контракта за непредставление государственному заказчику на согласование и утверждение локально-сметного расчета стоимости работ до момента подписания государственного контракта.

Бесспорных доказательств наличия в действиях ООО "ГенСтройПодряд" умысла, направленного на уклонение от заключения государственного контракта с ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" по итогам открытого аукциона, суд области не усмотрел; указал, что признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность) в поведении Общества отсутствуют.

Суд области счел, что при рассмотрении вопроса о внесении данных о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган не мог ограничиваться формальной констатацией лишь факта отказа данного субъекта от заключения государственного (муниципального) контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Поскольку бесспорных доказательств, подтверждающих уклонение (отказ) победителя аукциона от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не представил, суд области пришел к выводу, что Общество не может быть признано уклонившимся от заключения государственного контракта и недобросовестным поставщиком по смыслу статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с позицией суда первой инстанции, приходит к следующим выводам:

В силу ч.11 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), регулирующего рассматриваемые правоотношения, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что ООО "ГенСтройПодряд" своевременно представило ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" через оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк - ACT" подписанный электронной подписью государственный контракт. В соответствии с п. 2.5 ч. 2 проекта государственного контракта Подрядчик должен был предоставить Заказчику оформленное надлежащим образом обеспечение исполнения контракта на сумму 1404208 руб. 20 коп.

Однако в договоре поручительства N 4 365 -АСС/2011 от 22.07.2011 г.., заключенном ООО "ГенСтройПодряд" с ООО "АГРОСНАБСЕРВИС", (п. 1.4.) размер обеспечения исполнения контракта ошибочно установлен в размере 1404208 руб. 00 коп., то есть на 20 копеек меньше, чем в проекте государственного контракта.

Отсутствие вины в действиях ООО "ГенСтройПодряд" подтверждается письмом от 04.08.2011 исх. N 17 (л.д.79 т.1), из которого следует, что при заключении договора поручительства с ООО "АГРОСНАБСЕРВИС" была допущена ошибка, и Общество готово предоставить уточненный договор поручительства по исполнению государственного контракта с указанием суммы согласно аукционной документации.

Судом установлено, что ФГОУ ВПО "Курская ГСХА" не было удовлетворено данное обращение, что также подтверждает отсутствие вины ООО "ГенСтройПодряд" в уклонении от подписания контракта.

Суд области обоснованно применил Разъяснения ФАС России по ведению реестра недобросовестных поставщиков, проведению проверок фактов уклонения участников размещения заказа от заключения контрактов, проведению внеплановых проверок, размещенным на официальном сайте 26.07.2010 г.. (далее - Разъяснений), согласно которым документами, свидетельствующими об отказе участника размещения заказа заключить государственный (муниципальный) контракт являются: 1) копия решения суда, арбитражного суда о понуждении участника размещения заказа заключить контракт; 2) копия уведомления победителя конкурса (аукциона), победителя в проведении запроса котировок, единственного участника размещения заказа об отказе от заключения контракта.

Ни одного из перечисленных документов УФАС представлено в суд не было. Таким образом, у УФАС отсутствуют бесспорные основания для признания Общества уклонившимся от заключения контракта.

УФАС также не установлено обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать об уклонении от заключения контракта. При рассмотрении данного вопроса УФАС следовало учитывать не только расхождения в договоре поручительства и проекте контракта, но и те действия, которые совершил участник размещения заказа, направленные на заключение контракта.

Кроме того, при неочевидности факта уклонения от заключения контракта Комиссия ФАС России предлагает участнику размещения заказа непосредственно на заседании заключить контракт. По немотивированным причинам Комиссия таким правомочием не воспользовалась.

Таким образом, у УФАС отсутствуют доказательства уклонения Общества от заключения контракта.

Для наличия оснований включить ООО "ГенСтройПодряд" в реестр недобросовестных поставщиков Курское УФАС России должно было обладать не только формальными доказательствами неподписания участником размещения заказа контракта в установленный срок, но и доказательствами такого уклонения лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим поставщиком и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Суд области, проанализировав положения Федерального закона N 94-ФЗ, сделал правильный вывод о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта.

Апелляционная инстанция соглашается с мнением суда области о том, что включение ООО "ГенСтройПодряд" в реестр недобросовестных поставщиков в данном случае является несоразмерным наказанием характеру допущенного нарушения, поскольку последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков будут иметь тяжкий экономический характер: отрицательная экономическая репутация повлечет за собой не только невозможность для заявителя участия в торгах по продаже права на заключение договоров на поставки товаров для государственных и муниципальных нужд в течение двух лет, но и возможный отказ иных контрагентов от сотрудничества с таким юридическим лицом, что негативно скажется на финансово-хозяйственной деятельности Общества.

Суд области правильно применил постановление Конституционного суда РФ от 30.07.2001 N 13-П (по делу о проверке конституционности положений ФЗ "Об исполнительном производстве"), и постановление Конституционного суда РФ от 21.11.2002 N 15-П (по делу о проверке конституционности положений ФЗ "О вынужденных переселенцах"), поскольку в них сформулирован общий конституционный принцип, вытекающий из ч.3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которому ответственность за правонарушение должна отвечать требованиям справедливости, быть соразмерной конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда области о том, что ООО "ГенСтройПодряд" не может быть признано уклонившимся от заключения контракта за непредставление локально-сметного расчета стоимости работ до момента подписания государственного контракта. Исчерпывающий перечень оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, установлен в ч.2 ст.19 Федерального закона N 94-ФЗ и не включает такого основания, как не предоставление государственному заказчику на согласование и утверждение локально-сметного расчета стоимости работ до момента подписания государственного контракта.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, соответствующее фактическим обстоятельствам, установленным по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы, однако, взысканию не подлежат, поскольку последний освобожден от ее уплаты в силу закона.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 19.10.2011 по делу N А35-10548/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта Н.Д. Миронцева