Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 16АП-3678/11

г. Ессентуки

16 января 2012 г.

Дело N А20-2452/2011

11 января 2012 года объявлена резолютивная часть постановления.

16 января 2012 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А., судьи: Афанасьева Л.В., Семенов М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 18.10.2011 по делу N А20-2452/2011(судья Пономарев С.М.)

по заявлению ООО "Прогресс-Строй" (ОГРН 1070702000247, Кабардино-Балкарская Республика, с. Малка, ул. Тленкопачева, 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (ОГРН 1020700739344, г. Нальчик, ул. Тарчокова, 18)

об оспаривании решения от 28.07.2011,

с участием третьего лица Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Прогресс-Строй" - Гедуев М.Х. (доверенность от 04.07.2011),

в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике, извещенных надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Прогресс - Строй" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление) по делу N 07РНП- 05/11 от 28.07.2011 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, взыскании с управления в пользу общества госпошлины в сумме 2000 руб. и судебных расходов, связанных с оплатой услуг адвоката в сумме 30000 руб.

Определением суда от 20.09.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Управление Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике.

Представитель общества в судебном заседании суда первой инстанции уточнил заявленные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Просил признать недействительным решение управления по делу N 07РНП-05/11 от 28.07.2011 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, заявил отказ в части требования о взыскании с управления в пользу общества госпошлины в сумме 2000 руб. и судебных расходов, связанных с оплатой услуг адвоката в сумме 30000 руб.

Решением суда от 18.10.2011 требования общества удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Управление указало на то, что проверка факта уклонения общества от заключения государственного контракта была проведена в соответствии со всеми требованиями законодательства о размещении заказов. Общество не направило в адрес оператора автоматизированной системы торгов документов и сведений, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике поддержало доводы управления, просило отменить решение суда.

В судебном заседании представитель общества не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление и Управление Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, представителей не направили, завили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Управление Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике 15.07.2011 обратилось в управление с заявлением о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков. По результатам рассмотрения указанного заявления управлением вынесено решение от 28.07.2011 по делу N 07 РНП -05/11 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков. Решение мотивировано тем, что в нарушение требований частей 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ обществом не были направлены документы и сведения, предусмотренные законом оператору электронной торговой площадки.

Общество, не согласившись с указанным решением, оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться, в частности путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Частью 9 статьи 41.2 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если главой 3.1 закона предусмотрено направление документов и сведений заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией участнику размещения заказа или участником размещения заказа заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, такой документооборот осуществляется через электронную площадку.

В соответствии с частью 2, 3, 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме. В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94 - ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в редакции от 05.05.2010 в случае, если обеспечением исполнения государственного или муниципального контракта является договор поручительства, государственный или муниципальный контракт может быть заключен только после предоставления победителем открытого аукциона в электронной форме или участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя открытого аукциона в электронной форме от заключения контракта, вместе с договором поручительства соответствующей копии бухгалтерского баланса поручителя, сданного в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона N 94-ФЗ и подтверждающих его полномочия.

Согласно части 22 статьи 41.12 Закона в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Закона и подтверждающих его полномочия.

Как видно из материалов дела, на официальном сайте http://zakupki.gov.ru 22.03.2011 Управлением Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0304100008711000004 "Капитальный ремонт комплекса зданий по адресу: г. Нальчик, пр. Ленина, 51"; разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме от 30.04.2011.

В пункте 14 документации об аукционе установлено требование заказчика об обеспечении контракта в размере 30% от цены контракта, что составляет 5400000 руб., исходя от начальной цены контракта - 18000000 руб.

Согласно протоколу N 2 рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 11.06.2011 победителем аукциона признано общество.

Государственный заказчик 17.06.2011 направил обществу проект государственного контракта для подписания.

Общество 20.06.2011 направило оператору электронной площадки протокол разногласий. Одновременно с этим общество в адрес государственного заказчика направило договор поручительства N 531 -0611-Т от 20.06.2011, а копии документов и сведения, предусмотренные п. п. 3, 5 ч. 2 ст. 41.3, и ч. ч. 20, 22 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ по согласованию с председателем Единой комиссии государственного заказчика были отправлены на электронный адрес заказчика fsknkbr@rambler.ru указанный в извещении, так как данные документы превышали максимальный объем (17 Мегабайт), который можно отправить оператору электронной площадки.

Государственным заказчиком 23.06.2011 протокол разногласий был рассмотрен и в адрес общества повторно направлен доработанный проект государственного контракта, согласно которому стоимость всех работ составляет 13220946 руб. 73 коп., а сумма обеспечения исполнения контракта 5400000 руб. (пункты 1.1, 2.1, 4.1). Заказчик потребовал, чтобы общество представило документы, указанные в ч.22 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ на бумажном носителе.

Общество 24.06.2011 направило оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также договор поручительства N 531 -0611-Т от 20.06.2011.

27.06.2011 в связи с тем, что оператор электронной площадки не принимал файлы объемом, превышающим 17 мегабайтов, а также с учетом требований государственного заказчика о представлении документов, указанных в ч. 22 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ на бумажном носителе, документы и сведения, предусмотренные п.п. 3 и 5 ч.2 ст. 41.3, ч. 20 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ направлены обществом в адрес государственного заказчика нарочно с сопроводительным письмом, которые приняты заказчиком 27.06.2011.

В адрес общества 27.06.2011 года поступило письмо об отказе в заключении контракта, в связи с непредставлением обществом одновременно с договором поручительства копии документов в соответствии с ч. 22 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ.

29.06.2011 общество обратилось в управление с заявлением о нарушении Управлением Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике порядка заключения государственного контракта. Решением управления от 06.07.2011 жалоба признана необоснованной.

Заказчиком было принято решение о заключении государственного контракта 14.07.2011 с другим участником аукциона - ООО "Холдинговая компания "Каббалкавтодор". Согласно утвержденному графику начало работ определено- 14.07.2011, а срок окончания - 15.09.2011.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 29.08.2011 по делу N А20- 2081/2011 обществу в удовлетворении исковых требований о признании недействительными решения Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике от 27.06.2011 б/н об отказе в заключении государственного контракта и об обязании заключить государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту комплекса зданий по адресу: г. Нальчик, ул. Ленина, 5 отказано.

Решение мотивировано тем, что ООО "ХК "Каббалкавтодор" государственный контракт на день рассмотрения спора в суде частично исполнен, в связи с чем приведение сторон в первоначальное положение не представляется возможным, поэтому избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

В соответствии со статьей 19 Закона N 94-ФЗ сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов, включаются в реестр недобросовестных поставщиков, ведение которого осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что при рассмотрении управлением 05.07.2011 жалобы общества, 25.07.2011 обращения Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Кабардино-Балкарской Республике о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков обществом не были представлены доказательства, подтверждающие отказ оператора от принятия файла, размером более 17 мБайт.

Общество 24.06.2011 по электронной почте обратилось в адрес оператора электронной торговой площадки - ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" с просьбой разъяснить, как общество может отправить информацию, содержащую больше, чем 16384 кб. По данному вопросу ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" предложило обществу обратиться письменно. Невозможность направления указанного файла также подтверждается докладной запиской общества от 20.06.2011, распечатками с электронной торговой площадки исходящих документов общества и входящих документов от заказчика.

Из протокола производства осмотра письменных и вещественных доказательств от 09.09.2011 07АА0062419 (в реестре за N 2-2294) составленного нотариусом Нальчикского нотариального округа Кабардино-Балкарской Республики Нагоевым К.Х. следует, что по электронному адресу www.sberbank-ast.ru находится сайт, на котором отображается текстовая информация в виде программного сообщения под заголовком "Загрузка файла", а именно: "Внимание! Максимально возможный размер файла для загрузки 16384 кБ Максимальное время выполнения операции 110 сек". Данные обстоятельства подтверждаются заверенными надлежащим образом скриншотами с указанного сайта.

Из данного сообщения следует, что оператором электронной площадки ограничен размер загружаемых на электронную площадку файлов.

Общество с ограниченной ответственностью "СН" в ответе на запрос общества от 16.09.2011 указало, что провело осмотр и анализ электронного документа, представленного обществом. В результате чего установлено, что размер представленного электронного документа под заголовком "Учредительные документы" составляет 24,0 мегабайт (24000 кб) и включают в себя отсканированные документы ООО "Ника", а именно: свидетельство о государственной регистрации ООО "Ника" от 09.09.2008 на 1 лист; свидетельство о постановки на учет в налоговом органе ООО "Ника" от 09.09.2008 на 1 листе; приказ N 2 от 13.05.2011 о вступлении в должность директора на 1 листе; протокол N 1 от 04.05.2011 на 2 листах; устав ООО "Ника" на 14 листах; бухгалтерский баланс (отчетный год 2010) на 5 лист; отчет о прибыли и убытках (отчетный год 2010) на 2 листах; приложение к бухгалтерскому балансу (отчетный год 2010) на 7 листах; бухгалтерский баланс (отчетный год 2009) на 5 листах; отчет о прибыли и убытках (отчетный год 2009) на 2 листах; приложение к бухгалтерскому балансу (отчетный год 2009) на 7 листах. Максимально возможное уменьшение данного электронного документа без нарушения читательности и искажения данных позволяющих установить соответствия с бумажными носителями возможен до 18 мегабайт (28240 кб). Файл размером 18 мегабайт (18240 кб), 24 мегабайт (24000 кб) не возможно было загрузить на торговую площадку "Сбербанк-АСТ" где максимально возможный размер файла для загрузки составляет 16384 кб.

Данное заключение подтверждает доводы общества о том, что данный комплект документов не был направлен Заказчику через оператора электронной площадки из-за большого объема памяти.

Таким образом, все действия общества были направлены именно на заключение спорного контракта, а также позволяют оценить поведение участника как добросовестное, исключающее необходимость внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы управления о наличии у него безусловной обязанности внесения таких сведений в реестр, обусловленной самим фактом неподписания государственного контракта в установленный законом срок, подлежат отклонению.

Из статьи 19 Закона о размещении заказов, Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков следует, что включению в данный реестр предшествуют действия уполномоченного органа по проверке фактов уклонения от заключения государственного контракта, установления причин и обстоятельств, этому способствовавших.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что управлением была проведена проверка факта уклонения общества от заключения государственного контракта в соответствии со всеми требованиями законодательства о размещении заказов.

Включение участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года является по своей сути санкцией за его недобросовестное поведение, выразившееся в уклонении от заключения контракта, поскольку он лишается возможности на все это время реализовывать свои товары, работы, услуги государственным и муниципальным организациям, что приводит к сужению круга возможных контрагентов, уменьшению получаемой прибыли.

В связи с этим антимонопольный орган должен установить и доказать наличие такого недобросовестного поведения, поскольку принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Данных подход отвечает правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определении от 16.12.2008 N 1069-О.

Ограничение прав должно применяться только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, права и законные интересы общества нарушены тем, что при наличии сведений о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, общество в полной мере не может осуществлять предпринимательскую или иную экономическую деятельность, поскольку доверие к обществу у лиц, желающих заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, будет отсутствовать, что существенным образом отразится на экономической деятельности общества.

Последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь тяжкий экономический характер.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что решение управления нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах решение управления от 28.07.2011 по делу N 07РНП-05/11 правомерно признано недействительным, как не соответствующее требованиям действующего законодательства.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 18.10.2011 года по делу N А20-2452/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов