Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 09АП-33093/11

г. Москва

23 января 2012 г.

Дело N А40-55359/11-93-466

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01.2012.

Полный текст постановления изготовлен 23.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

при участии:

от заявителя:	Гусева Н.В. по дов. от 06.12.2011; Кузьмичев О.Д. по дов. от 06.12.2011;
от ответчика:	Емелина Ж.А. по дов. от 10.01.2012;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Мосгортранс" на решение Арбитражного суда г.Москвы от "03" ноября 2011 г.. по делу N А40-55359/11-93-466 судьи Григорьевой И.Ю.

по заявлению ГУП "Мосгортранс" (ОГРН 1037739376223; адрес: 115035, г. Москва, Раушская наб., д.22/21, стр.1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: 1) ООО "Алиция" (ОГРН 1037739358359; адрес: 107078, г.Москва, ул.Н. Басманная, д.20, стр.2), 2) ООО "АКС-Строй" (ОГРН 1077746721601; адрес: 121309, г.Москва, ул.Барклая, д.18/19)

о признании недействительным решения от 24.02.2011

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Мосгортранс" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 24.02.2011 по делу N 04-01/17-326/10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2011 заявленные требования оставлены без удовлетворения ввиду того, что заявитель не доказал неправомерность оспариваемого акта.

Заявитель не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы права, а выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает апелляционную жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, на официальном сайте Тендерного комитета (www.tender.mos.ru) заявителем был размещен заказ на выполнение работ по капитальному ремонту и реконструкции контактных сетей троллейбусных и трамвайных линий в 2010 году посредством приглашения делать оферты N 66-0001103-10 в составе лотов: лот N 1 "Выполнение работ по капитальному ремонту контактных сетей троллейбусных и трамвайных линий", начальная (максимальная) цена - 274 591 148, 29 руб.; лот N 2 "Выполнение работ по реконструкции контактных сетей троллейбусных линий", начальная (максимальная) цена - 215 703 728, 02 руб.

В соответствии с Актом рассмотрения и оценки оферт от 17.08.2010, "Реестровый номер торгов: 66-0001103-10" заявка N 3 ООО "Алиция" допущена к оценке и признана лучшей, заявка N 2 ООО "АКС-Строй" не допущена к оценке.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "АКС-Строй" в УФАС России по Москве с жалобой на действия ГУП "Мосгортранс", которая была рассмотрена антимонопольным органом в рамках государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии с п.1 ст.22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании жалобы ООО "АКС-Строй" в отношении ГУП "Мосгортранс" антимонопольным органом возбуждено дело N 04-01/17-326/10 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данного дела ответчиком вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 24.02.2011, которым ГУП "Мосгортранс" признано нарушившим п.3 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка определения победителя торгов, что в результате привело к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Указанное решение антимонопольного органа явилось основанием для обращения ГУП "Мосгортранс" с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Рассматривая спор, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии совокупности необходимых для удовлетворения заявления условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ.

Так, в силу ч.2 ст.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с ч.1 ст.8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Как правильно указал суд в своем решении, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения вне зависимости от того как лицо называет данное правоотношение.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил, что в случае волеизъявления заявителя на проведение торгов и совершения действий, направленных на его реализацию, таких как опубликование извещения для неопределенного круга лиц, содержащего условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, к данному правоотношению применимы нормы ГК РФ, регулирующие проведение торгов, вне зависимости от того, что заявитель называет проводимую им процедуру "предложением делать оферты".

На основании ч.1 ст.435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора.

Как следует из содержания ст.437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Согласно ч.1 ст.438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

В силу ч.2 ст.448 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать, во всяком случае, сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

Проанализировав и оценив представленные в антимонопольный орган материалы, ответчик пришел к правильному выводу о том, что заявитель опубликовал извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, в связи с чем к данному правоотношению применимы нормы ГК РФ, регулирующие проведение торгов вне зависимости от того, что ГУП "Мосгортранс" называет проводимую им процедуру предложением делать оферты.

Так, в п.3.9 Приложения N 1 к приглашению делать оферты установлено, что победителем признается претендент, в заявке которого указана наиболее низкая цена товаров, работ, услуг.

Пунктами 3.10 и 3.12 Приложения N 1 к приглашению делать оферты предусмотрено, что отклонение оферты по иным основаниям (предусмотренным предложением делать оферты) не допускается, по итогам рассмотрения оферт комиссия принимает решение об акцепте лучшей оферты либо о повторном размещении приглашения.

Как следует из пункта 9.1.12 Извещения о приглашении делать оферты и п.п.3.14.1, 3.15.2 Приложения N 1 к приглашению делать оферты, при акцепте лучшей оферты предприятие в течение двух рабочих дней направляет лицу, подавшему такую оферту, подписанный руководителя заказчика экземпляр договора, при этом договор считается заключенным с момента его подписания руководителем заказчика.

Из данных условий следует, что ГУП "Мосгортранс" по результатам проведения отбора берет на себя обязательство принять предложение и заключить договор с победителем, то есть с лицом, предложение которого признано лучшим по заранее установленным условиям.

При этом, как обоснованно отметил суд в своем решении, отличительной особенностью предложения делать оферты от торгов является то, что проведение запроса предложений делать оферты не означает, что лицо, инициировавшее запрос предложений, обязано заключить договор с лучшим. В рассматриваемом извещении о приглашении делать оферты и в приглашении делать оферты отсутствует условие, определяющее основное различие между предложением делать оферты и аукционом, - возможность принять предложение лица, не участвовавшего в проводимой процедуре и содержащее не самые выгодные условия по сравнению с другими предложениями.

Кроме того, в соответствии с п.9.1.11.4 Извещения о приглашении делать оферты внесение изменений в оферту, поданную участником, не допускается.

Отсутствие возможности изменения поданного предложения при заключении договора является характерной чертой, свойственной для процедуры проведения торгов, поскольку заключение договора по результатам проведения торгов на иных условиях, нежели предложенных победителем, является в силу ст.449 ГК РФ основанием для признания договора недействительным.

В абзаце 2 пункта 1.2 Приложения N 1 к приглашению делать оферты предусмотрено, что информация, размещенная на сайте Тендерного комитета, ни при каких обстоятельствах не является публичной офертой.

Как правильно указал суд первой инстанции, Предусмотренные в Приложении N 1 к приглашению делать оферты условия - дата начала и окончания приема оферт, место и дата вскрытия конвертов с офертами, место и дата начала рассмотрения и оценки оферт, начальная (максимальная) цена договора, двухдневный срок заключения договора в извещении о приглашении делать оферты "Реестровый номер торгов 66-0001103-10" противоречат ст.ст.435, 437, 438 ГК РФ, устанавливающим правовое регулирование заключения оферт, и по своим признакам являются предметом регулирования п.2 ст.448 ГК РФ.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что указанные пункты извещения о приглашении делать оферты и Приложение N 1 к приглашению делать оферты содержат условия, позволяющие квалифицировать проведенную заявителем процедуру заключения договора как проведение торгов в форме аукциона, а не запрос (предложение) делать оферты.

Реализация процедуры проведения торгов с нарушением установленных ст.ст.447-449 ГК РФ требований, при замене при этом понятий проводимой процедуры торгов на процедуру запрос (предложение) делать оферты является злоупотреблением правом.

Кроме того, как обоснованно отметил суд в своем решении, ГУП "Мосгортранс" при размещении заказа необоснованно допустил до участия и объявил победителем ООО "Алиция" - участника, не представившего в составе заявки по лоту N 2 копии допусков и разрешений ФСО России на осуществление работ на магистралях с особым режимом работы, и предложившего худшие условия (наибольшую цену) выполнения работ, что привело к ограничению конкуренции на торгах и является нарушением п.3 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.1 ст.10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно п.3 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Таким образом, учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ГУП "Мосгортранс" злоупотребило своим правом, нарушив предусмотренные ГК РФ требования к процедуре проведения торгов, нарушив порядок определения победителя торгов и необоснованно отклонив предложение, содержавшее лучшие условия, что привело к ограничению конкуренции на торгах путем нарушения порядка определения победителя.

Кроме того, является правомерным вывод суда о том, что антимонопольный орган в силу п.3 ст.22 Закона о защите конкуренции обладает полномочиями давать оценку процедуре, использованной заявителем для заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту контактных сетей троллейбусных и трамвайных линий, с целью недопущения возможности ограничения конкуренции.

Заявитель не доказал, каким образом оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и какие именно нарушения закона были допущены ответчиком.

При таких данных суд первой инстанции правомерно отказал ГУП "Мосгортранс" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения УФАС по Москве от 24.02.2011 по делу N 04-01/17-326/10.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным. Доводы апелляционной жалобы ГУП "Мосгортранс" не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от "03" ноября 2011 г.. по делу N А40-55359/11-93-466 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров