Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 04АП-3253/11

г. Чита

23 января 2012 г.

Дело N А78-5572/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10 ноября 2011 года по делу N А78-5572/2011 по заявлению Муниципального предприятия "Дульдурга" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю о признании недействительным в части решения от 21.03.2011 N7,

(суд первой инстанции - Н.В. Ломако).

при участии:

от заявителя: Баженова Н.А. (доверенность от 20.05.2011)

от Инспекции: Цыдыповой З.Б. (доверенность от 25.01.2011)

установил:

Муниципальное предприятие "Дульдурга" (ИНН 8002021120, ОГРН 1038080006381, место нахождения: 687200, Забайкальский край, Дульдургинский район, с. Дульдурга, ул.8 Марта, д.15, далее - Муниципального предприятия "Дульдурга", предприятие, налогоплательщик) обратилось в суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю (ИНН: 8001009770; ОГРН: 1048080011957, место нахождения: 687000, Забайкальский край, Агинский район, пгт. Агинское, ул. Комсомольская, д. 24, далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ о признании недействительным решения от 21.03.2011 N7 в части:

привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 34 920,05 руб.; за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 52,65 руб.; за неполную уплату единого социального налога в размере 17 365,02 руб.; за неполную уплату налога на имущество организаций в размере 10 788,23 руб.; за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 17 787,84 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций в размере 78,96 руб.; по налогу на добавленную стоимость в размере 52 380,07 руб.; по единому социальному налогу в размере 26 047,14 руб.; по налогу на имущество организаций в размере 16 182,35 руб.; по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 26 681,76 руб.; начисления пени: на налог на добавленную стоимость в сумме 345 804,86 руб.; на налог на прибыль организаций в сумме 400,25 руб.; на единый социальный налога в сумме 141 317,09 руб.; на налог на имущество организаций в сумме 87 292,57 руб.; на налог на добычу полезных ископаемых в сумме 243 498,10 руб.; предложения уплатить недоимку: по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 746 002,34 руб.; по налогу на прибыль организаций в сумме 2 632 руб.; по единому социальному налогу в сумме 868 238 руб.; по налогу на имущество организаций в сумме 539 411,65 руб.; по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 889 391 руб.

Решением суда первой инстанции от 10 ноября 2011 г.. заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю от 21.03.2011 N7 признано недействительным, как несоответствующее Налоговому Кодексу РФ в части:

1) привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации:

за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 34 920,05 руб., в том числе: за налоговые периоды 2008 г.. в размере 16 367,98 руб., за налоговые периоды 2009 г.. в размере 18 552,07 руб.;

за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 52,65 руб., в том числе: за 2008 г.. в размере 24,83 руб., за 2009 г.. в размере 27,82 руб.;

за неполную уплату единого социального налога в размере 17 365,02 руб., в том числе: за 2008 г.. в размере 9 667,10 руб., за 2009 г.. в размере 7 697,92 руб.; за неполную уплату налога на имущество организаций в размере 10 788,23 руб., в том числе: за 2008 г.. в размере 5 925,42 руб., за 2009 г.. в размере 4 862,81 руб.;

за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 17 787,84 руб., в том числе: за налоговые периоды 2007 г.. в размере 7 986,84 руб., за налоговые периоды 2008 г.. в размере 9 801 руб.;

2) привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговых деклараций:

по налогу на прибыль организаций в размере 78,96 руб., в том числе: за 2008 г.. в размере 37,23 руб., за 2009 г.. в размере 41,73 руб.;

по налогу на добавленную стоимость в размере 52 380,07 руб., в том числе: за налоговые периоды 2008 г.. в размере 24 551,97 руб., за налоговые периоды 2009 г.. в размере 27 828,10 руб.;

по единому социальному налогу в размере 26 047,14 руб., в том числе: за 2008 г.. в размере 14 500,26 руб., за 2009 г.. в размере 11 546,88 руб.;

по налогу на имущество организаций в размере 16 182,35 руб., в том числе: за 2008 г.. в размере 8 888,13 руб., за 2009 г.. в размере 7 294,22 руб.;

по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 17 681,76 руб., в том числе: за налоговые периоды 2007 г.. в размере 7 980,26 руб., за налоговые периоды 2008 г.. в размере 9 701,50 руб.;

всего налоговых санкций в размере 193 284,07 руб.;

3) начисления пени:

на налог на добавленную стоимость в сумме 345 804,86 руб.; на налог на прибыль организаций в сумме 400,25 руб.; на единый социальный налога в сумме 141 317,09 руб.; на налог на имущество организаций в сумме 87 292,57 руб.; на налог на добычу полезных ископаемых в сумме 243 498,10 руб.; всего пени в сумме 818 312,87 руб.;

4) предложения уплатить недоимку:

по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 746 002,34 руб., в том числе: за налоговые периоды 2008 г.. в сумме 818 398,89 руб., за налоговые периоды 2009 г.. в сумме 927 603,45 руб.;

по налогу на прибыль организаций в сумме 2 632 руб., в том числе: за 2008 г.. в сумме 1 241 руб., за 2009 г.. в сумме 1 391 руб.;

по единому социальному налогу в сумме 868 238 руб., в том числе: за 2008 г.. в сумме 483 342 руб., за 2009 г.. в сумме 384 896 руб.;

по налогу на имущество организаций в сумме 539 411,65 руб., в том числе: за 2008 г.. в сумме 296 270,94 руб., за 2009 г.. в сумме 243 141,71 руб.;

по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 889 391 руб., в том числе: за налоговые периоды 2007 г.. в сумме 399 341 руб., за налоговые периоды 2008 г.. в сумме 490 050 руб.;

всего налогов в сумме 4 045 674,99 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10.11.2011 г.. по делу N А78-5572/2011 в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.

Инспекция считает ошибочным вывод суда о том, что инспекцией в материалы дела не представлены доказательства и материалами налоговой проверки не подтверждается реальность исполнения договора простого товарищества. Инспекция считает необоснованным, не основанным на имеющихся в материалах дела доказательствах, носящим предположительный характер вывод суда о том, что налог на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды 2007 г.., 2008 г.. начислен МП "Дульдурга" по данным другого юридического лица - ООО СП "Труд".

Предприятие с доводами налогового органа не согласилось, просило обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 06.12.2011 г.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц муниципальное предприятие "Дульдурга" зарегистрировано в качестве юридического лица Отделом работы с налогоплательщиками в Дульдургинском районе Межрайонной инспекции МНС России N 1 по Агинскому Бурятскому автономному округу 17.07.2003 г.. учредителем - Администрацией муниципального образования Дульдурга. Основным видом деятельности предприятия является производство общестроительных работ по возведению зданий; одним из дополнительных видов деятельности является добыча глины, для осуществления которой предприятием получена лицензия на право пользования недрами серия ЧИТ N 03416 ТЭ (т.1 л.д.117).

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 33 от 18.10.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 (т. 1 л.д. 139).

Справка о проведенной налоговой проверке от 15.12.2010 вручена руководителю предприятия в день ее составления (т.1 л.д.140).

Уведомление от 11.02.2011 N 12-32/00753 вручено в этот же день директору МП "Дульдурга".

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 15.02.2011 г.. N 2 ДСП (далее - акт проверки, т.1 л.д.142-181), который вручен руководителю предприятия 22.02.2011.

Уведомлением от 15.03.2011 N 12-32/01535, врученном в этот же день директору МП "Дульдурга" Мамонтову А.Н., налогоплательщик уведомлен о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 21.03.2011.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции при участии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 7 от 21.03.2011 г.. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы по единому налогу в виде штрафа в размере 8135,30 руб., налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 34920,05 руб., в том числе за 2008 год в размере 16367,98 руб., за 2009 год в размере 18552,07 руб.; налога на прибыль предприятий в размере 52,65 руб., в том числе: за 2008 год в размере 24.83 руб., за 2009 год в размере 27,82 руб.; налога на добычу полезных ископаемых в размере 17787,84 руб., в т ом числе: за 2007 год в размере 7986,84 руб., за 2008 год в размере 9801 руб.; транспортного налога в размере 34,07 руб.. в том числе: за 2007 год в размере 9,98 руб., за 2008 год в размере 9.98 руб.. за 2009 год в размере 14,11 руб.; предусмотренной ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций в размере 78,96 руб., в т ом числе за 2008 год в размере 37,23 руб., за 2009 год в размере 41,73 руб.; за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в размере 52380,07 руб., в том числе: за 2008 год в размере 24551,97 руб., за 2009 год в размере 27828,10 руб.; за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество организаций в размере 16182,35 руб.. в том числе: за 2008 год в размере 8888,13 руб., за 2009 год в размере 7294,22 руб.; за непредставление налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 26681,76 руб., в том числе: за 2007 год в размере 11980,26 руб., за 2008 год в размере 14701,50 руб.; за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу в размере 26047,14 руб., в т ом числе: за 2008 год в размере 14500,26 руб., за 2009 год в размере 11546,88 руб.; предусмотренный п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы по единому социальному налогу в размере 17365,02 руб., в том числе: за 2008 год в размере 9667,10 руб., за 2009 год в размере 7697,92 руб.; неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой налога на имущество организаций в размере 10788,23 руб., в том числе: за 2008 год в размере 5925,42 руб., за 2009 год в размере 4862,81 руб.; предусмотренный ст. 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в размере 747,70 руб. (т.1 л.д.30-87).

Пунктом 2 решения предприятию начислены пени по состоянию на 21.03.2011 г. в сумме 861161,02 руб., в том числе:

- по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 2277,89 руб.; налогу на добавленную стоимость в сумме 345804,86 руб.; налогу на прибыль предприятий в сумме 400,25 руб., в том числе: зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 86,29 руб., зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в сумме 313,96 руб.; налогу на имущество организаций в сумме 87292,57 руб.; транспортному налогу в сумме 382,26 руб.; налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 243498,10 руб.; налогу на доходы физических лиц в сумме 40188 руб.; единому социальному налогу в сумме 141317,09 руб., в том числе, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 70658,54 руб.; зачисляемому в фонд социального страхования в размере 34151,75 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 12953,97 руб.; зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 23552.83 руб.

Пунктом 3 решения предприятию предложено уплатить недоимку в размере 4047378.99 руб., в том числе:

- по налогу на прибыль организаций в размере 2632 руб., в том числе: за 2008 год в размере 1241 руб., за 2009 год в размере 1391 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 818398,89 руб., за 2009 год в размере 927603,45 руб.; единому социальному налогу за 2008 год в размере 483342 руб., за 2009 год в размере 384896 руб.; транспортному налогу в размере 1704 руб., в том числе: за 2007 год в размере 499.20 руб.. за 2008 год в размере 499,20 руб., за 2009 год в размере 705,60 руб.; налогу на имущество организаций за 2008 год в размере 296270,94 руб., за 2009 год в размере 243141,71 руб.; налогу на добычу полезных ископаемых за 2007 год в размере 399341руб., за 2008 год в размере 490050 руб.

Пунктом 3.2 решения предприятию предложено перечислить налоговому агенту исчисленный и удержанный налог на доходы физических лиц за 2010 год в размере 37385 руб.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.13-20/256-ЮЛ/06896 от 23.06.2011 г. (т.1 л.д.88-91) решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю от 21.03.2011 N7 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, предприятие оспорило его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, МП "Дульдурга" на основании заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения от 15.11.2006 г.. и уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 11.12.2006 г.. N 622 (т.1 л.д.111-113) с 01.01.2007 г.. применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы.

В силу положений пункта 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2008 г.., 2009 г..) применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации при упрощенной системе налогообложения объектом налогообложения признаются доходы и доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 названной статьи. В течение налогового периода налогоплательщик не может менять объект налогообложения.

В соответствии с пунктом 3 указанной статьи налогоплательщики, являющиеся участниками договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, применяют в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

В силу предписаний пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации если в течение отчетного (налогового) периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным пунктом 3 статьи 346.14 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

При этом судом первой инстанции правильно установлено, что Глава 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации ранее не содержала требования о прекращении применения УСН и, соответственно, об обязательном переходе налогоплательщика на общую систему налогообложения при несоблюдении им требований пункта 3 статьи 346.14 Кодекса. Указанное противоречие устранено Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ, вступившим в силу с 01.01.2008 г..

Как следует из материалов дела, 17.08.2006 г.. МП "Дульдурга" и общество с ограниченной ответственностью Совместное предприятие "Труд" (далее - ООО СП "Труд") подписан договор простого товарищества N 2 (л.д.114-115 т.1).

В связи с тем, что МП "Дульдурга" после подписания договора простого товарищества самостоятельно не перешло на объект налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговый орган перевел предприятие на общий режим налогообложения.

Перевод налогоплательщика с 01.01.2008 г.. на общий режим налогообложения явился основанием для начисления ему налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество организаций за 2008 г.., 2009 г.., начисление соответствующих пеней и налоговых санкций по статьям 122 и 119 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 договора простого товарищества N 2 от 17.08.2006 г.. стороны обязались соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли. Совместная деятельность осуществляется в целях добычи глины и производства кирпича.

На основании пункта 1 договора простого товарищества вкладом МП "Дульдурга" (Участник-1) является право добычи глины открытым способом на Убжигойском месторождении на основании лицензии на право пользования недрами серии Чит N 03416 вид ТЭН. Вкладом ООО СП "Труд" (Участник-2) является оборудование для добычи глины открытым способом, оборудование для производства кирпича, транспорт, рабочая сила для добычи и производства кирпича. Участник-2 выполняет все работы связанные с добычей глины и производством кирпича. Вклад Участника-1 оценен сторонами в 2 040 000 руб., что составляет 51 процент, включая расходы на уплату налога на добычу полезных ископаемых. Вклад Участника-2 оценен сторонами в 1 960 000 руб., что составляет 49 процентов.

Согласно пункту 4 договора простого товарищества N 2 от 17.08.2006 г.. стороны несут расходы и убытки пропорционально своим вкладам в общее дело. Прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов сторон в общее дело. Пунктом 2.3. договора ведение бухгалтерского учета общего имущества сторон поручено Участнику-2 (ООО СП "Труд").

Из материалов дела следует, что налоговым органом сделан вывод о том, что в 2007 г.., 2008 г.. добычу глины на Убжигойском месторождении, лицензия на право пользования которым, получена МП "Дульдурга", производило ООО СП "Труд", из чего следует вывод об исполнении сторонами договора простого товарищества N 2 от 17.08.2006 г..

МП "Дульдурга", оспаривая решение налогового органа N 7 от 21.03.2011 г.., указывает на то, что подписанный договор простого товарищества N 2 от 17.08.2006 г.. сторонами не исполнялся, что подтверждается отсутствием каких-либо документов, свидетельствующих о его реальном исполнении.

Налоговым органом в качестве доказательств исполнения договора простого товарищества в материалы дела представлены: заявление МП "Дульдурга" от 20.06.2006 г.. о выделении земельного участка под строительство кирпичного завода; договор от 14.06.2006 г.. о земельном отводе из состава земель муниципального образования "Алханай"; протоколы заседания экспертной комиссии по проведению государственной экспертизы запасов, геологической, экономической и экологической информации о представляемых в пользования участках недр, содержащих общераспространенные полезные ископаемые от 07.02.2009 г.. N 7, от 14.01.2008 г.. N 10, от 27.01.2010 г.. N 4; отчеты МП "Дульдурга" формы N 5-ГР за 2007 г.., 2008 г.., 2009 г..; книга ООО СП "Труд" сводного учета добычи и движения запасов полезных ископаемых по Убжигойскому месторождению глинистого сырья; протокол N 30 допроса директора МП "Дульдурга" от 22.10.2010 г..; пояснительная б/д директора МП "Дульдурга"; акт сверки между МП "Дульдурга" и СП "Труд" на 01.01.2010 г..; письмо Отдела природопользования и экологии на территории АБАО Министерства природных ресурсов и экологии Забайкальского края N 25 от 13.04.2010 г..

Суд первой инстанции, оценив представленные документы, пришел к обоснованному выводу о доказанности инспекцией проведения ООО СП "Труд" в 2007 г.., 2008 г.. работ по добычи глины на Убжигойском месторождении, право пользования которым на основании лицензии принадлежало МП "Дульдурга".

Между тем, суд первой инстанции правильно указал, что сам по себе установленный факт проведения работ по добыче глины в 2007-2008 годах ООО СП "Труд" не может свидетельствовать об исполнении МП "Дульдурга" и ООО СП "Труд" договора простого товарищества N 2 от 17.08.2006 г.., следовательно, выводы инспекции в указанной части являются ошибочными.

Из материалов дела следует, что инспекцией не представлены доказательства и материалами выездной налоговой проверки не подтверждается реальность исполнения договора простого товарищества.

Согласно пункту 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Пунктом 1.1. договора от 17.08.2006 N 2 предусмотрена цель соединения вкладов совместных действий товарищей - извлечение прибыли путем добычи глины и производства из нее кирпича.

Статьей 1046 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

Пунктами 4.1 и 4.2 договора от 17.08.2006 N 2 предусмотрено, что товарищи несут расходы и убытки пропорционально своим вкладам в общее дело. Прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело.

Кроме первичных бухгалтерских документов, подтверждающих ведение совместной хозяйственной деятельности, отсутствуют доказательства получения МП "Дульдурга" доходов от совместной деятельности с ООО СП "Труд", а также доказательства несения предприятием пропорциональной части расходов от этой совместной деятельности.

В этой связи судом правильно установлено, что обстоятельства отсутствия у МП "Дульдурга" доходов и расходов от совместной деятельности по договору простого товарищества N 2 от 17.08.2006 г.. подтверждаются приложениями N1 и N3 к акту выездной налоговой проверки от 15.02.2011 г.. (т.2 л.д.1-6, 13).

В указанных приложениях к акту выездной налоговой проверки инспекцией собраны доходы и расходы МП "Дульдурга" за 2008 г.. для исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Из приложений следует, что доходная и расходная часть налогооблагаемой базы налога на прибыль, выручка от реализации налоговой базы налога на добавленную стоимость определена инспекцией без учета доходов и расходов от совместной деятельности, согласованной договором простого товарищества N 2 от 17.08.2006 г.., а именно доходов и расходов от совместной деятельности по добычи глины на Убжигойском месторождении и производстве кирпича.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговым органом не доказано реальное исполнение МП "Дульдурга" и ООО СП "Труд" договора простого товарищества N 2 от 17.08.2006 г..

Установленный инспекцией факт добычи ООО СП "Труд" глины на Убжигойском месторождении свидетельствует о том, что имело место иное, не налоговое правонарушение, оценка которого не входит в предмет рассмотрения по настоящему делу.

С учетом установленных обстоятельств судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что налоговый орган необоснованно пришел к выводу об утрате МП "Дульдурга" с 01.01.2008 г.. права на применение упрощенной системы налогообложения, переведя предприятие на общий режим налогообложения, поскольку не имел достаточных оснований для применения пункта 4 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации. Следовательно, начисление налогоплательщику оспариваемым решением налогов по общей системе налогообложения, начисления соответствующих пеней и штрафов является необоснованным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда о том, что начисление налоговым органом решением N 7 от 21.03.2011 г.. МП "Дульдурга" налога на добавленную стоимость за 2008 г.., 2009 г.. в сумме 1 746 002,34 руб., налога на прибыль организаций за 2008 г.., 2009 г.. в сумме 2 632 руб., единого социального налога за 2008 г.., 2009 г.. в сумме 868 238 руб., налога на имущество организаций за 2008 г.., 2009 г.. в сумме 539 411,65 руб. является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

С учетом признания судом неправомерным начислений заявителю за 2008 г..-2009 г.. налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого социального налога, налога на имущество организаций, начисление в решении N 7 от 21.03.2011 г.. на суммы неправомерно начисленных налогов пеней: на налог на добавленную стоимость в сумме 345 804,86 руб., на налог на прибыль в сумме 400,25 руб., на единый социальный налог в сумме 141 317,09 руб., на налог на имущество в сумме 87 292,57 руб., а также начисление за неуплату налогов штрафов, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ: на налог на добавленную стоимость в размере 34 920,05 руб., на прибыль организаций в размере 52,65 руб., на единый социальный налог в размере 17 365,02 руб., на налог на имущество в размере 10 788,23 руб. также является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

Поскольку МП "Дульдурга", являясь плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ было освобождено от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, единого социального налога и налога на имущество организаций и не признавалось налогоплательщиком налога на добавленную стоимость, у предприятия не было обязанности по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по вышеперечисленным налогам.

В связи с чем, привлечение МП "Дульдурга" решением N 7 от 21.03.2011 г.. к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2008 г.., 2009 г.. в виде штрафа размере 78,96 руб., по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2008 г.., 2009 г.. в виде штрафа в размере 52 380,07 руб., по единому социальному налогу за 2008 г.., 2009 г.. в виде штрафа в размере 26 047,14 руб., по налогу на имущество организаций в виде штрафа в размере 16 182,35 руб. является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

Доводы апелляционной жалобы инспекции выводов суда первой инстанции о неисполнении договора простого товарищества не опровергают, соответствующих доказательств, свидетельствующих об ином, суду не представлено.

Ссылка инспекции в жалобе на протоколы заседания экспертной комиссии выводов суда первой инстанции не опровергает. Данные протоколы не свидетельствуют об исполнении договора простого товарищества (несении расходов, получения прибыли и т.п.).

В соответствии со статьей 334 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на добычу полезных ископаемых признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу положений статьи 9 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (в редакции, действовавшей в проверяемый период) пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе участники простого товарищества, иностранные граждане, юридические лица, если федеральными законами не установлены ограничения предоставления права пользования недрами.

В случае, если федеральными законами установлено, что для осуществления отдельных видов деятельности, связанных с пользованием недрами, требуются разрешения (лицензии), пользователи недр должны иметь разрешения (лицензии) на осуществление соответствующих видов деятельности или заключать договоры с организациями, имеющими право на осуществление видов деятельности, связанных с пользованием недрами.

Права и обязанности пользователя недр возникают с момента государственной регистрации лицензии на пользование участками недр, при предоставлении права пользования недрами на условиях соглашения о разделе продукции с момента вступления такого соглашения в силу.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 16.08.2006 г.. Администрацией Агинского Бурятского автономного округа зарегистрирована лицензия на право пользования недрами серия ЧИТ N 03416 вид ТЭ, выданная МП "Дульдурга" сроком действия до 31.12.2025г. (т.1 л.д.117). Следовательно, МП "Дульдурга" с августа 2006 г.. является налогоплательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу положений статьей 338, 339, 340 Налогового кодекса РФ налоговая база налога на добычу полезных ископаемых определяется исходя из стоимости добытых полезных ископаемых и количества добытых полезных ископаемых.

Согласно пункту 2 статьи 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Согласно пункту 1 статьи 340 Налогового кодекса РФ оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов: 1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий; 2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого; 3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Из приведенных норм Налогового кодекса РФ следует, что налоговая база налога на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно при осуществлении добычи полезных ископаемых.

Как установлено налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и подтверждается материалами дела в 2007 г.., 2008 г.. добычу глины на Убжигойском месторождении по лицензии МП "Дульдурга" осуществляло ООО СП "Труд". МП "Дульдурга" добычу глины не производило и учетных документов по добычи и реализации не имеет.

Из оспариваемого решения и пояснений представителя налогового органа суду первой инстанции следует, что налог на добычу полезных ископаемых исчислен инспекцией исходя из количества добытого полезного ископаемого, указанного в отчетах формы 5-ГР, представленных от имени МП "Дульдурга" обществом с ограниченной ответственностью СП "Труд", и книги сводного учета добычи и движения запасов полезных ископаемых по Убжигойскому месторождению, которую вело ООО СП "Труд". Прямые и косвенные расходы для расчета стоимости единицы добытого полезного ископаемого взяты налоговым органом из отчетностей и бухгалтерских регистров ООО СП "Труд" (т.1 л.д.66-67,69-70).

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что налог на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды 2007 г.., 2008 г.. начислен МП "Дульдурга" по данным другого юридического лица - ООО СП "Труд".

В этой связи вывод суда о том, что такое определение налоговой базы МП "Дульдурга" по налогу на добычу полезных ископаемых противоречит положениям статей 338, 339, 340 Налогового кодекса РФ, судом апелляционной инстанции поддерживается.

При этом судом апелляционной инстанции принимается во внимание то обстоятельство, что инспекцией не были приведены надлежащие доводы и доказательства невозможности применения прямого метода начисления данного налога. Пояснения представителя инспекции об отсутствии в ООО СП "Труд" реализации документально не подтверждены. Кроме того, при расчетах налога на добычу полезных ископаемых учтены данные иной организации без документального подтверждения составляющих расчетов, в частности без первичных документов (в дело не представлены), подтверждающих расходную часть расчетов, относимых или к налогу на добычу полезных ископаемых или иным затратам, что в итоге не позволяет определить правильность начисления всего налога на добычу полезных ископаемых, а также соответствующих пени и штрафа.

Следовательно, начисление налоговым органом в решении N 7 от 21.03.2011 г.. налога на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды 2007 г.., 2008 г.., подлежащего уплате МП "Дульдурга", в размере 889 391 руб., начисление за неуплату НДПИ пени в сумме 243 498,10 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 17 787,84 руб. является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Согласно статье 345 Кодекса обязанность представления налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых у налогоплательщиков возникает начиная с того налогового периода, в котором начата фактическая добыча полезных ископаемых.

Из материалов дела следует, что на основании лицензии серии ЧИТ N 03416 вид ТЭ право пользования недрами на Убжигойском месторождении получено МП "Дульдурга". В 2007 г.., 2008 г.. на месторождении производилась добыча глины.

Суд полагает, что поскольку недропользователем и налогоплательщиком НДПИ является МП "Дульдурга", несмотря на добычу глины ООО СП "Труд", представление налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых является обязанностью МП "Дульдурга".

Материалами дела подтверждается факт непредставления предприятием в проверяемый период налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых.

В соответствии со статьей 119 Налогового кодекса РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Принимая во внимание вывод суда о неправомерном определении налоговым органом размеров начисленного за налоговые периоды 2007 г.., 2008 г.. налога на добычу полезных ископаемых, подлежащих уплате МП "Дульдурга", суд обоснованно применил к налогоплательщику за непредставление налоговых деклараций по НДПИ санкции в размере 1000 руб. за каждую не представленную декларацию.

Исходя из изложенного, привлечение МП "Дульдурга" решением N 7 от 21.03.2011 г.. к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды 2007 г.., 2008 г.. в виде штрафа размере 17 681,76 руб. является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ (26 681,76 - (9* 1 000) = 17 681,76).

Доводов, опровергающих указанный вывод суда, инспекцией в апелляционной жалобе не приводится.

Поскольку налоговая инспекция не доказала правомерность оснований, послуживших принятию оспариваемого в части решения, постольку вывод суда о наличии оснований для удовлетворения в части заявленных МП "Дульдурга" требования признается судом апелляционной инстанции законным и обоснованным.

Иные доводы апелляционной жалобы не влияют на правильные выводы суда первой инстанции и подлежат отклонению как необоснованные, доказательств же, опровергающих выводы суда, налогоплательщиком не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10 ноября 2011 года по делу N А78-5572/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко