Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 г. N 07АП-9612/11

г. Томск

26 января 2012 г.

Дело N А03-5743/2011

26.01.2012 г.. объявлена резолютивная часть постановления суда.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.01.2012.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Д.Г. Ярцева

судей: И.Н. Мухиной, В.М. Сухотиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.В. Скороходовой

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен)

от ответчика: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МУ "Молодежный центр "Родина" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 12 октября 2011 г.. по делу N А03-5743/2011 (судья В.В. Кощаев)

по иску муниципального учреждения "Молодежный центр "Родина"

к ОАО "Бийскэнерго"

о разрешении разногласии, возникших при заключении муниципального контракта

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Молодежный центр "Родина" (далее по тексту МУ МЦ "Родина", истец) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском к ОАО "Бийскэнерго" о разрешении разногласий, возникших при заключении муниципального контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.. Просило пункты 1.2., 1.3.4., 4.1., 5.1., 6.2., 9.5., приложение N 1 принять в редакции протокола согласования разногласий истца.

До разрешения спора по существу истец уточнил свои требования, указал, что спор между сторонами имеется по редакции п. 3.1.4., а не п. 1.3.4 муниципального контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.. Кроме того, пункты 1.3.7 и 1.3.8, предложенные ответчиком в протоколе дополнительного согласования разногласий, просило исключить из текста договора.

А в представленных дополнительных письменных пояснениях к исковому заявлению истец согласился с редакцией п. 6.2. контракта, предложенной ответчиком.

Решением суда первой инстанции от 12.10.2011 г.. (резолютивная часть объявлена 05.10.2011 г..) пункты 1.2., 3.1.4., 5.1., 6.2., 9.5., название Приложения N 1 были приняты в редакции протокола дополнительного согласования (урегулирования) разногласий ОАО "Бийскэнерго" от 28.03.2011 г.. А подпункт "г" пункта 4.1. принят в следующей редакции: "Снятие и обработка ежемесячных (с 20 по 25 число) значений параметров теплоносителя и предоставление в ТСО и Заказчику данных показаний узлов (приборов) учета тепловой энергии и теплоносителя производится лицом, осуществляющим по договору с Заказчиком техническое обслуживание узлов (приборов) учета". Во включении пунктов 1.3.7., 1.3.8. в текст договора было отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции МУ МЦ "Родина" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца.

В своей апелляционной жалобе истец указал следующее:

- утвержденная судом редакция п.1.2. контракта N 11 от 29.03.2011 г.., в котором указан ориентировочный объем поставляемой энергии не содержит условие о количестве поставляемой энергии, а, следовательно, контракт считается незаключенным;

- указание суда о необходимости применения расчетного способа определения количества тепловой энергии и теплоносителя при выходе из строя узла учета без ссылок на конкретную норму действующего законодательства нарушает права истца, ставя его в невыгодное положение, и нарушает принцип равенства прав сторон. Так как ни ответчиком в протоколе дополнительного согласования (урегулирования) разногласий, ни судом в решении не указано каким именно расчетным путем (формула, способ, порядок) должно производиться расчет тепловой энергии и теплоносителя;

- включение в договор условий о порядке учета тепловой энергии в соответствии с Правилами учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85 (утв. Главным техническим управлением по эксплуатации энергосистем Минэнерго СССР 22.07.1985г.) неправомерно, поскольку данный документ утратил силу с момента введения в действие Правил учета отпуска тепловой энергии и теплоносителя, N Вк-4936 (зарегистрированных в Минюсте N 954 от 25.09.1995 г..). Инструктивное письмо Минтопэнерго РФ N4242/18 от 20.12.1995 г.., согласно которому до выхода соответствующих нормативных документов определение расхода тепловой энергии у потребителей при временном отсутствии приборов учета нужно осуществлять на основании утратившего силу разд.5 Правил ПР34-70-010-85, официально не опубликовано и в Минюсте не зарегистрировано, в связи с чем применение данного документа незаконно;

- принимая п. 5.1 контракта N 11 от 29.03.2011 г.. в редакции ответчика, суд не учел, что указанная в п. 5.1. контракта формула не соответствует формуле, содержащейся в разделе 5 Правил ПР34-70-010-85, а является совмещенной формулой раздела 6 Приказа Госстроя N 105 и раздела N 5 Правил ПР34-70-010-85. В п.п. 3 п. 9 методики, утверждённой Приказом Госстроя РФ N 105 от 06.05.2000 г.., указано, что при расчетном методе учета тепловой энергии вся информация для определения количества потребленной тепловой энергии и теплоносителя принимается из соответствующих источников информации без непосредственных измерений. Таким образом, дополнительного измерения, в том числе и температуры наружного воздуха при определении тепловой энергии и теплоносителя расчетным способом не допускается;

- поскольку указанное в приложении N 1 контракта N 11 от 29.03.2011 г.. количество тепловой энергии и теплоносителя не может быть ориентировочным, а является расчетным, следовательно, п. 9.5 контракта N 11 от 29.03.2011 г.. в части указания на название приложения N 1 и само название приложения N 1 к контракту не может содержать в себе слово ориентировочно.

ОАО "Бийскэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу возражало против ее удовлетворения, указав на то, что существенное условие договора энергоснабжения - количество подлежащей поставке энергии, не ставится законодательством в зависимость от того, как это количество установлено, в точном либо ориентировочном объеме. Пункт п. 5.1 контракта в редакции ответчика содержит словесное описание расчетного способа определения количества принятой тепловой энергии. Объемы тепловой энергии, определенные расчетным путем на основании Методики N 105 и согласованные сторонами в Приложении N1 к контракту, являются прогнозируемыми (плановыми), и не могут являться основанием для расчетов за фактически полученную тепловую энергию. СНиП 23-01-99 "Строительная климатология", утв. Постановлением Госстроя N45 от 01.06.1999 г.., содержат средние статистические данные о температуре наружного воздуха. Указанные данные не могут быть использованы для задания температурных параметров теплоносителя, отпускаемого в тепловую сеть от источника теплоты, поскольку параметры теплоносителя на каждый день зависят от фактической температуры наружного воздуха.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного заседания в суде апелляционной инстанции, своих представителей в заседание суда не направили.

На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон, по имеющимся материалам.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 12.10.2011 г.. в пределах доводов апелляционной жалобы, Седьмой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, МУ МЦ "Родина" (заказчик) был направлен ОАО "Бийскэнерго" (теплоснабжающая организация или ТСО) проект контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.. с приложениями к нему (далее по тексту - контракт).

Данный договор теплоснабжающей организацией был подписан с протоколом разногласий.

Рассмотрев представленный протокол разногласий, МУ МЦ "Родина", не согласившись по ряду предложенных ТСО условий контракта, направило последнему протокол согласования (урегулирования) разногласий.

ТСО, частично отклоняя предложенную МУ МЦ "Родина" редакцию спорных условий контракта, направило истцу протокол дополнительного согласования (урегулирования) разногласий от 28.03.2011 г..

Не согласившись с предложенной ТСО редакцией пунктов 1.2., 3.1.4., 4.1., 5.1., 6.2., 9.5. и наименования приложения N 1 к контракту теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.., МУ МЦ "Родина" обратилось в арбитражный суд с иском к ТСО о принятии спорных пунктов контракта в редакции протокола согласования разногласий МУ МЦ "Родина".

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции рассмотрел все спорные условия договора с учетом действующего законодательства РФ и нашел требования истца подлежащими удовлетворению лишь частично.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и при этом, исходит из того, что согласно ч.1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Статьей 446 ГК РФ предусмотрена возможность передачи преддоговорного спора на рассмотрение суда в случаях, если спор возник при заключении публичного договора, к числу которых в силу ст. 426 ГК РФ, относится договор энергоснабжения, правила о котором, в свою очередь, согласно п. 1 ст.548 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами

На основании ст. 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции принял условие п. 1.2 контракта в редакции ответчика исходя из того, что в силу п. 1 ст. 541 ГК РФ, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 1 ст. 544 ГК РФ).

Пунктом 4.1 контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.. предусмотрено, что расчет количества принятой заказчиком тепловой энергии и подпиточной воды производится по фактическим показаниям приборов учета, установленных заказчиком в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, допущенных к работе в установленном порядке и находящихся на балансе заказчика.

Поскольку отапливаемый объект оборудован приборами учета тепловой энергии, то количество потребляемой тепловой энергии, за исключением расчетного периода, подлежит определению в соответствии с приборами учета и фактическое теплопотребление объектов заказчика может отличаться от планируемого теплопотребления, в связи с чем указание теплоснабжающей организацией в спорном пункте договора на слово "ориентировочно" не противоречит положениям ст. 541 и ст. 544 ГК РФ.

Учитывая, что в приложении N 1 к контракту сведения о количестве тепловой энергии и теплоносителя являются ориентировочным, наименование Приложения N 1, п. 9.5. контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.., содержащий наименование Приложения N1 "Ориентировочные расчетные договорные величины потребления тепловой энергии и теплоносителя с разбивкой по месяцам и кварталам и максимальными часовыми нагрузками" также обоснованно принято судом первой инстанции в редакции ОАО "Бийскэнерго".

На основании изложенного, довод подателя апелляционной жалобы о том, что, по его мнению, условия контракта не могут содержать в себе слово ориентировочно, поскольку это свидетельствует о его незаключенности, судом отклоняется как необоснованный.

К тому же, как установлено в неоспариваемом истцом п. 2.1.1 контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.., ТСО обязуется отпускать заказчику тепловую энергию и подпиточную воду в соответствии с установленными настоящим контрактом условиями с максимумом нагрузки ориентировочно в объеме согласно Приложению N 1, определенному по тепловому проекту (в случае отсутствия теплового проекта, исходя из строительного объема отапливаемых зданий, помещений). Также истец согласился с предложенной ответчиком редакцией п. 6.2 контракта, в которой указано об ориентировочном общем количестве потребления тепловой энергии и теплоносителя в год.

Пункт 3.1.4. протокола согласования (урегулирования) разногласий изложен истцом следующим образом: "Для расчетов с ТСО за потребленную тепловую энергию и теплоноситель за счет собственных средств приобретать и устанавливать узлы (приборы) учета тепловой энергии и теплоносителя, незамедлительно направлять лицу, осуществляющему по договору с Заказчиком техническое обслуживание узлов (приборов) учета, заявки на выполнение ремонтных работ при получении информации о повреждении узлов (приборов) учета и в случае возникновения сомнений в правильности их показаний. При невыполнении данного условия ТСО осуществляет начисление за потребленную тепловую энергию по контрактной нагрузке с момента последней проверки "Заказчика" представителем ТСО в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя".

Ответчик в протоколе дополнительного согласования (урегулирования) разногласий настаивает на изменении содержания последнего предложения, просит принять его в следующей редакции: "При невыполнении данного условия ТСО осуществляет начисление за потребленную тепловую энергию расчетным способом с момента последней проверки "Заказчика" представителем ТСО в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя".

Редакция п. 3.1.4 контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.., предложенная ответчиком, не противоречит Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденным Минтопэнерго России NВк-4936 от 12.09.1995 г.. (далее - Правила N Вк-4936) и соответствует императивным положениям Федерального закона N 190-ФЗ "О теплоснабжении" от 27.07.2010 г..

В соответствии с п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Федеральный закон N 190-ФЗ "О теплоснабжении" от 27.07.2010 г.. устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления поселений, городских округов по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций (статья 1).

Положениями п. 13 ст. 2 и ст. 19 ФЗ "О теплоснабжении" от 27.07.2010 г.., N 190-ФЗ, предусмотрено, что:

- под коммерческим учетом тепловой энергии, теплоносителя, понимается установление количества и качества тепловой энергии, теплоносителя, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период, с помощью приборов учета тепловой энергии, теплоносителя или расчетным путем в целях использования сторонами при расчетах в соответствии с договорами;

- коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях: отсутствия в точках учета приборов учета; неисправности приборов учета; нарушения установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Таким образом, применение между сторонами расчетных способов определения количества тепловой энергии и теплоносителя в тех случаях, когда определение количества поставленной тепловой энергии невозможно по показаниям приборов учета, соответствует положениям законодательства в сфере теплоснабжения.

Как предусмотрено п. 9.9 Правил N Вк-4936, при несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя узел учета считается вышедшим из строя с момента его последней проверки энергоснабжающей организацией. В этом случае количество тепловой энергии, масса (или объем) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в Договоре, и показаний приборов узла учета источника теплоты.

В то же время, содержание п. 3.1.4. контракта в редакции, предложенной истцом, не основано на положениях п. 9.9 указанных выше Правил, предусматривающего возможность определения количества тепловой энергии и теплоносителя исходя не только из расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре, но и из показаний приборов учета узла источника теплоты, что не учтено истцом в предлагаемой редакции спорного пункта.

С учетом изложенного нельзя признать обоснованным довод подателя жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о применении расчетного способа определения количества тепловой энергии, теплоносителя при выходе из строя узла учета расчетным способом без указания на конкретную норму действующего законодательства нарушает права истца, ставя его в невыгодное положение.

Пункт 5.1 контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.. ответчик предложил изложить следующим образом: "При выходе из строя приборов учета более чем на 15 суток или отсутствии приборов учета на объектах теплопотребления Заказчика, количество принятой Заказчиком тепловой энергии по каждому отапливаемому объекту определяется расчетным путем в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85. Количество принятой Заказчиком тепловой энергии и теплоносителя определяется расчетным способом, как разница между количеством отпущенной тепловой энергии и теплоносителя с источника теплоты и количеством тепловой энергии и теплоносителя, определенной по приборам учета потребителей тепловой энергии, имеющих собственные узлы учета. Эта разность за вычетом тепловых потерь в сетях от узлов учета источника теплоты до границ балансовой принадлежности систем теплопотребления, распределяется между потребителями, не имеющими узлы учета, пропорционально величине теплопотребления, рассчитанной для объектов, предусмотренных в контракте тепловых нагрузок, с учетом фактической температуры наружного воздуха и временем потребления тепловой энергии, исходя из теплового и водяного балансов систем теплоснабжения".

Истец предложил редакцию спорного п. 5.1 договора следующего содержания: "При отсутствии у объектов заказчика приборов учета тепловой энергии количество принятой заказчиком тепловой энергии и теплоносителя определяется согласно приложению N 1".

Между тем, в силу п. 2 ст. 13 Федерального закона N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 23.11.2009 г.. расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию. Расчеты за энергетические ресурсы могут осуществляться без учета данных, полученных при помощи установленных и введенных в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов, по договору поставки, договору купли-продажи энергетических ресурсов, включающим в себя условия энергосервисного договора (контракта). До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Методика определения количества тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения, устанавливающая способ определения количества тепловой энергии и теплоносителя, потребленных абонентами, при расчетном методе учета утверждена Приказом Госстроя РФ N 105 от 06.05.2000 г..

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно утвердил п. 5.1 контракта в редакции, предложенной ответчиком. При этом ответчик фактически привел словесное описание формул из раздела 6 Методики N 105, предлагая, таким образом, вариант расчетного способа определения количества потребленной тепловой энергии, что согласуется с установленной законодателем позицией об осуществлении расчета не за ориентировочное (планируемое), а за фактически принятое количество тепловой энергии и теплоносителя.

Несостоятельной является и ссылка подателя жалобы на неправомерность включения в договор условий о порядке учета тепловой энергии в соответствии с Правилами учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, поскольку данный документ утратил силу.

Правила учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, на которые имеется ссылка в редакции пункта 5.1 контракта, предложенной теплоснабжающей организацией, в качестве документа, предусматривающего способ определения расчетным путем количества принятой заказчиком тепловой энергии по каждому отапливаемому объекту, действительно утратили свою силу со дня вступления в силу Правил N Вк-4936.

Однако, согласно инструктивному письму Минтопэнерго РФ от 20.12.1995 г.., N 42-4-2/18, до выхода соответствующих нормативных документов определение расхода тепловой энергии у потребителей при временном отсутствии приборов учета рекомендуется осуществлять в соответствии с разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85.

С учетом того, что Правила N Вк-4936 не содержат порядок определения количества тепловой энергии при отсутствии приборов учета, иные Правила коммерческого учета, устанавливающие расчетный способ, в настоящее время не утверждены, а стороны не пришли к взаимному соглашению о порядке определения количества тепловой энергии и теплоносителя, применение предложенного теплоснабжающей организацией расчетного способа определения количества принятой заказчиком тепловой энергии (при отсутствии учетного потребления) в соответствии с разделом 5 Правил ПР 34-70-010-85, не противоречит положениям ГК РФ, а также законодательства о тепло- и энергоснабжении в Российской Федерации.

Не нашел своего подтверждения и довод подателя апелляционной жалобы о том, что указанная в п. 5.1. контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.. формула не соответствует формуле, содержащейся в разделе 5 Правил ПР34-70-010-85, а является совмещенной формулой раздела 6 Приказа Госстроя N105 и раздела N5 Правил ПР34-70-010-85.

Формула расчета энергии, изложенная в п. 5.1. контракта теплоснабжения N 11 от 29.03.2011 г.. в редакции предложенной ответчиком, полностью соответствует его содержанию и положениям раздела 6 Методики N105, а также раздела 5 Правил ПР34-70-010-85.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции от 12.10.2011 г.. является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку. Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе правилам ст. 110 АПК РФ относится на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Алтайского края от 12 октября 2011 г.. по делу N А03-5743/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Д.Г. Ярцев

Судьи

И.Н. Мухина В.М. Сухотина