Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 06АП-5846/11

г. Хабаровск

24 января 2012 г.

А73-9672/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Оттева Валерия Геннадьевна, представитель по доверенности от 16.08.2010 N 7/6333, удостоверение N 2959;

от Министерства здравоохранения Хабаровского края: представитель не явился;

от Закрытого акционерного общества "Роста": представитель не явился;

от ХКГУП "Фармация": представитель не явился

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 31.10.2011

по делу N А73-9672/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Луговой И.М.

по заявлению Министерства здравоохранения Хабаровского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными решения от 07.07.2011 N 36 и предписания от 07.07.2011 N 7/5290 (15)

третьи лица: Закрытое акционерное общество "Роста", ХКГУП "Фармация"

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Хабаровского края (далее - Министерство) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительными: решения от 07.07.2011 N 36 и предписания от 07.07.2011 N 7/5290 (15).

Решением суда первой инстанции от 31.10.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Решение от 07.07.2011 N 36 и предписание от 07.07.2011 N 7/5290 (15), выданные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю признаны недействительными.

Не согласившись с судебным актом в части признания недействительными названных решения и предписания, касающихся объединения Министерством здравоохранения Хабаровского края в один лот N 24 инсулинов различных торговых наименований, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в названной части и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Хабаровскому краю указывает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а также судом сделаны необоснованные выводы об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержала в полном объеме, просила отменить в обжалуемой части решение суда.

Министерство здравоохранения Хабаровского края, Закрытое акционерное общество "Роста", ХКГУП "Фармация", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимали участия в заседании суда апелляционной инстанции. Отзывов не представили, ходатайств не заявляли.

Суд апелляционной инстанции на основании положений статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам, а также проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителя антимонопольного органа, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены в обжалуемой части решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что Министерством здравоохранения Хабаровского края 31.12.2010 года был размещен государственный заказ на право заключения государственных контрактов на оказание услуги по обеспечению лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и специализированными продуктами лечебного питания для детей отдельных категорий граждан Хабаровского края, имеющих право на получение государственной социальной помощи и имеющих право на бесплатное или со скидкой получение лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания для детей за счет средств краевого бюджета во II полугодии 2011 года.

В соответствии с конкурсной документацией предметом контракта является оказание вышеуказанной услуги, включающей в себя:

- закупку товара;

- распределение закупленного товара в аптечные учреждения (пункты отпуска) исполнителя (либо арендованные исполнителем), находящиеся в городских округах и муниципальных районах Хабаровского края в соответствии с распределением объема товара по муниципальным образованиям края, предусмотренным приложением N 3 к проекту контракта, и распределением объема товара, представленным по учреждениям здравоохранения края в соответствии с распоряжением Министерства здравоохранения Хабаровского края от 17.02.2010 г. N 151-р "Об обеспечении контроля исполнения государственных контрактов на оказание услуги по обеспечению отдельных категорий граждан в Хабаровском крае";

- поставку товара в пункты отпуска исполнителя (либо арендованные исполнителем) с соблюдением лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности, а также требований Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств);

- прием товара в пунктах отпуска в соответствии с действующими требованиями входного контроля по качеству, количеству, срокам годности, упаковке, маркировке и ассортименту товара, предусмотренному в распределении по пунктам отпуска;

- хранение лекарственных средств с соблюдением надлежащего температурного режима и иных требований, установленных действующими нормативными правовыми актами;

- ведение автоматизированного учета поступления, отпуска товара, персонифицированной базы данных обслуженных рецептов и отпущенного по ним товара в программном продукте заказчика;

- организация отпуска товара по рецептам через аптечные учреждения (пункты отпуска) в соответствии с требованиями приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785 "О порядке отпуска лекарственных средств";

- перераспределение товара между аптечными учреждениями края в соответствии с распоряжениями Министерства здравоохранения Хабаровского края от 02.07.2008 N 325-р "О повышении качества организации льготного лекарственного обеспечения" и от 17.02.2010 N 151-р "Об обеспечении контроля исполнения государственных контрактов на оказание услуги по обеспечению отдельных категорий граждан в Хабаровском крае";

- организация отсроченного обеспечения рецептов в соответствии с требованиями приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785 "О порядке отпуска лекарственных средств", информирование населения о сроках обеспечения рецептов, зарегистрированных на отсроченном обеспечении.

На участие в аукционе были поданы заявки ХКГУП "Фармация" по лотам N N 1-5 и ЗАО "Роста" по лотам N N 6-33. Данные участники были допущены к участию в аукционе, но в связи с отсутствием иных претендентов аукцион признан несостоявшимся и государственные контракты заключены с единственным участником (протокол рассмотрения заявок от 04.02.2011).

Между ЗАО "Роста" и ХКГУП "Фармация" заключены договоры от 29.12.2010 N ФП/27/АО-1 и от 29.12.2010 N РП/27/АО, согласно которым ХКГУП "Фармация" (далее - предприятие) за вознаграждение обязуется оказать ЗАО "Роста" (далее Общество) от имени и по поручению Общества следующие услуги:

- осуществлять отпуск бесплатно по рецептам лекарственные средства, предоставленные для этих целей Обществом;

- осуществлять отпуск лекарственных средств самостоятельно и/или через входящие в его состав точки отпуска лекарственных средств (аптека, аптечный пункт);

- осуществлять предметно-количественный посерийный учет полученных от Общества лекарственных средств;

- осуществлять организацию отсроченного обеспечения рецептов;

- обеспечивать автоматизированный персонифицированный учет отпущенных бесплатно лекарственных средств;

- обеспечивать прием, хранение и лекарственных средств.

В свою очередь, Общество обязано передать предприятию для осуществления бесплатного отпуска лекарственные средства и выплатить предприятию вознаграждение по договору.

По поручению ФАС России УФАС по Хабаровскому краю проведена проверка размещенного Министерством здравоохранения Хабаровского края государственного заказа по данному аукциону.

31.05.2011 приказом N 265 возбуждено дело N 8-01/117 по признакам нарушения Министерством статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося, в том числе в объединении в один лот при проведении открытого аукциона инсулинов различных торговых наименований, оказания услуг по поставке товаров, их хранению и отпуску отдельным категориям граждан; сформирована комиссия для рассмотрения дела.

Определением УФАС по Хабаровскому краю от 31.05.2011 назначено к рассмотрению на 22.06.2011 дело о нарушении Министерством здравоохранения Хабаровского края антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принято решение от 07.07.2011 N 36, в соответствии с которым действия Министерства здравоохранения Хабаровского края, выразившиеся:

- в объединении в предмете аукциона услуг по закупке товара, по распределению закупленного товара, по поставке товара в пункты отпуска исполнителя (либо арендованные исполнителем), по приемке товара в пунктах отпуска, по хранению лекарственных средств, по ведению автоматизированного учета поступления, отпуска, персонифицированной базы данных обслуживания рецептов и отпущенного по ним товара в программном продукте заказчика; услуг по организации отпуска товара по рецептам через аптечные учреждения (пункты отпуска); услуг по перераспределению товара между аптечными учреждениями края, услуг по организации отсроченного обеспечения рецептов;

- в объединении в составе лота N 24 различных торговых наименований инсулинов признаны нарушением части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В адрес Министерства здравоохранения Хабаровского края выдано предписание от 07.07.2011 N 15 о прекращении нарушений части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, выданным предписанием и полагая их незаконными, Министерство здравоохранения Хабаровского края обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования Министерства здравоохранения Хабаровского края о признании недействительными оспариваемых решения и предписания, в том числе в части нарушений об объединении в составе лота N 24 различных торговых наименований инсулинов, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По мнению антимонопольного органа, Министерство нарушило требования части 2 статьи 17 Закона о конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, устанавливающей антимонопольные требования к торгам, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

- координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

- создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

- участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Согласно части 2 статьи 17 Закона, наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе установление единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, регулируются нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон - N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 94-ФЗ под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ.

С 01.01.2008 органам государственной власти субъектов РФ передана часть полномочий Российской Федерации в области оказания услуг государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг отдельным категориям граждан, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (далее Закон N 178-ФЗ).

Статьей 2 данного Закона определено, что набор социальных услуг - перечень социальных услуг, предоставляемых отдельным категориям граждан в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 4.1. Закона N 178-ФЗ, к полномочиям Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, переданным для осуществления органам государственной власти субъектов Российской Федерации, относятся следующие полномочия по организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, и не отказавшихся от получения социальной услуги, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 6.2 настоящего Федерального закона, лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов:

- организация размещения заказов на поставки лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов;

- заключение по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов соответствующих государственных контрактов;

- организация обеспечения населения лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, закупленными по государственным контрактам.

В силу части 5 данной статьи, средства на осуществление указанных в части 1 настоящей статьи полномочий носят целевой характер и не могут быть использованы на другие цели.

В соответствии с частью 1 статьи 6.2. Закона N 178-ФЗ в состав предоставляемого гражданам из числа категорий, указанных в статье 6.1 настоящего Федерального закона, набора социальных услуг включаются, в том числе, следующие социальные услуги: обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов.

Таким образом, законодатель Законом N 178-ФЗ установил, что уполномоченный государственный орган вправе осуществлять действия, направленные на обеспечение лиц, признанных нуждающимися в социальной помощи, набором социальных услуг в целях чего, имеет право на проведение торгов и заключение государственных контрактов по предмету торгов. При этом обеспечение нуждающихся лиц необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и специализированными продуктами питания для детей-инвалидов относится к понятию социальной услуги, предоставляемой Министерством в рамках предоставленных ему полномочий.

Судом первой инстанции установлено, что предметом аукциона явилось право на заключение государственного контракта по предоставлению социальной услуги специфического характера, выполнение которой требует соблюдения претендентом на оказание такой услуги требований иных нормативных правовых актов.

В частности, согласно положениям статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений осуществляется аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации.

Согласно пункту 2.1 приказа Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2005 N 785 "О порядке отпуска лекарственных средств", пункту 2.3 и 2.5 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 29.12.2004 N 328 "Об утверждении порядка предоставления набора социальных услуг отдельных категориям граждан", все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

В свою очередь, согласно пункту 2.2 Приказа N 785 по рецептам, выписанным на рецептурных бланках, формы которых утверждены Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12 февраля 2007 N110, аптечными учреждениями (организациями) отпускаются:

- наркотические средства и психотропные вещества, внесенные в Список II Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 N 681.

При этом согласно пункту 33 статьи 4 Федерального Закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтической деятельностью является, деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В соответствии с пунктом 34 Закона N 161-ФЗ организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона; аптечная организация - организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Судом первой инстанции установлено, что проводимый Министерством аукцион по предмету оказания социальной услуги в виде обеспечения нуждающихся граждан лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и продуктами специализированного лечебного питания для детей, по предмету оказываемой конкретной услуги соотносится с требованиями вышеуказанных нормативных актов в сфере осуществления фармацевтической деятельности, которая включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. А при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Согласно части 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, то есть самостоятельно.

При этом в силу части 1 статьи 8 Закона о размещении заказов, участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством заказчик - Министерство здравоохранения Хабаровского края при размещении заказа наделено правом самостоятельно определять лоты по предмету торгов или выставлять предмет торгов отдельным лотом, а также правом и обязанностью по определению содержания каждого лота по предмету торгов и содержания предмета торгов, выставленного единым лотом.

Судом первой инстанции установлено, что участие в аукционе для исполнения предмета контракта не определяло по материалам конкурсной документации каких-бы то ни было специальных требований к потенциальным участникам размещения заказа, кроме тех, исполнение которых требовалось в соответствии с требованиями законодательства по обороту лекарственных средств, однако, желание принять участие в аукционе изъявили только две организации, с которыми как с единственными участниками и были заключены государственные контракты.

Судом также установлено, что ЗАО "Роста" в целях надлежащего исполнения государственного контракта, не имея собственной сети аптечных учреждений, складов для соблюдения требований к реализации лекарственных препаратов заключило гражданско-правовой договор с иной организацией, что не запрещено ни положениями Закона о размещении заказов, ни требованиями конкурсной документации.

В то же время, антимонопольным органом не представлено доказательств тому, что какая- либо иная организация в целях реализации своего желания принять участие в конкурсе представила заявку на участие в аукционе, ни что после её рассмотрения аукционной комиссией такой организации было отказано в допуске к участию в аукционе. При этом из оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что УФАС по Хабаровскому краю инициировало процедуру возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не по обращению организации, желавшей принять участие в конкурсе, а по поручению ФАС России.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что укрупнение предмета аукциона (объединение в составе лота N 24 различных торговых наименований инсулинов) повлияло на количество участников аукциона, судом первой инстанции обоснованно признан несостоятельным, не подтвержденным материалами дела, а установление в действиях Министерства в данной части нарушения части 2 статьи 17 Закона о конкуренции не обоснованным.

Судом также обоснованно отклонены доводы антимонопольного органа о том, что в рамках исполнения контракта ЗАО "Роста" фактически оказывает только услуги по поставке товара, поскольку исполнение части принятых на себя обязательств посредством привлечения иной организации путем заключения договора, ни Законом о размещении заказов, ни положениями конкурсной документации не запрещено.

Судом установлено, что оспариваемым решением N 36 УФАС по Хабаровскому краю признало действия Министерства по объединению при проведении аукциона в один лот N 24 различных торговых наименований инсулинов, нарушением части 2 статьи 17 Закона о конкуренции.

В частности, в лот N 24 были включены следующие торговые наименования инсулинов: Актрапид НМ, Биосулин Н, Биосулин Р, Инсуман Базал ГТ, Инсуман Рапид ГТ, Лантус, Левемир, Новомикс30, Новорапид, Протафан НМ, Хумалог, Хумулин МЗ, Хумулин НПХ, Хумулин Регулятор.

В обоснование своей позиции антимонопольная служба сослалась на совместное письмо от 31.10.2007 Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 8035-ВС и Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 "О применении норм федерального закона от 21 июля 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Из названного письма усматривается, что указанные государственные органы разъясняют, что размещение заказов на поставку лекарственных средств Росздравом и органами здравоохранения субъектов Российской Федерации должно осуществляться по международным непатентованным наименованиям. Исключение составляют инсулины и циклоспорин, размещение заказов на поставку которых может осуществляться по торговым наименованиям. Также письмом разъяснено, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения следует исходить из следующего:

- заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;

- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем;

- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование;

- не следует объединять в один лот наркотические или психотропные средства с иным лекарственным средством. Наркотические или психотропные средства допускается объединять в один лот соответственно с наркотическими и/или психотропными средствами, относящимися к одной группе согласно вышеупомянутому Перечню;

- в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения" либо к группам "Прочие...", по каждому МНН формируется отдельный лот;

- в случае размещения заказа по торговому наименованию (допускается для инсулинов и циклоспоринов) по каждому торговому наименованию следует формировать отдельный лот.

В то же время, данное письмо не является нормативным правовым актом, носит рекомендательный характер. Содержащиеся в нем положения Законом о размещении заказов не установлены. Таким образом, ссылка антимонопольного органа в оспариваемом решении N 36 на несоблюдение положений данного письма при отсутствии фактов нарушения требований Закона N 94-ФЗ, по обоснованному выводу суда первой инстанции, несостоятельна.

Кроме этого, частью 2 статьи 17 Закона о конкуренции, нарушение положений которой антимонопольный орган усмотрел в действиях Министерства, установлен запрет при проведении торгов организаторами или заказчиками торгов на не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, то есть действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Под конкуренцией в силу пункта 7 статьи 4 Закона о конкуренции понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, в данном случае антимонопольный орган не установил, каким образом порядок формирования лота при указании в нём нескольких торговых наименований инсулинов, повлиял на состояние конкурентной среды, и привёл к ограничению доступа к участию в аукционе производителей, поставщиков инсулинов, и большого числа дистрибьюторов.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не установлено нарушений части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, определяющей, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Кроме того, судом установлено, что Министерство руководствовалось в том числе, разъяснением УФАС по Хабаровскому краю, данным в письме от 18.11.2008 N 01/3-5373 о том, что не рекомендуется объединять в один лот лекарственные средства, входящие в разные группы, в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 N 665.

Согласно Перечню, что не оспаривалось антимонопольной службой, включенные в состав лота N 24 лекарственные средства составляют одну группу лекарственных средств, определенную Перечнем.

Таким образом, суд первой инстанции, правильно установив обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, а также оценив на основании положений статьи 71 АПК РФ, представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание в части объединения Министерством здравоохранения Хабаровского края в один лот N 24 инсулинов различных торговых наименований, при проведении названного аукциона не соответствуют закону, нарушают права Министерства как уполномоченного органа, объявившего и проведшего аукцион, удовлетворив в этой части заявленные требования.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены в обжалуемой части решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 31.10.2011 по делу N А73-9672/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.И. Сапрыкина