Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 20АП-4213/11

город Тула

31 января 2012 г.

Дело N А68-1032/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 января 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Волковой Ю.А.,

судей Заикиной Н.В., Мордасова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью по "Теплоснабжению" (регистрационный номер - 20АП-4213/2011) на решение Арбитражного суда Тульской области от 02 августа 2011 года по делу N А68-1032/2011 (судья Алешина Т.В.), принятое по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Мельник Марины Николаевны (ОГРНИП 304503706100036) к обществу с ограниченной ответственностью по "Теплоснабжению" (301090, Тульская обл., Чернский р-н, р.п. Чернь, ул. Космонавтов, д. 42; ОГРН 1067151016294) о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании 19.01.2012:

от истца: Мельник М.Н. - лично, предъявлен паспорт; Буравлева И.А.- представителя по доверенности б/н от 01.11.2011 (том 8, л.д. 87); Батырева Н.Г. - представителя по доверенности от 19.01.2012;

от ответчика: Коновалова И.В. - представителя по доверенности N 45 от 01.09.2011 (том 5, л.д. 45); Харламова Р.В. - представителя по доверенности N 46 от 01.09.2011 (том 5, л.д. 28),

от эксперта: Пашинина Н.Н. - лично, предъявлен паспорт;

при участии в судебном заседании 24.01.2012:

от истца: Мельник М.Н. - лично, предъявлен паспорт; Буравлева И.А.- представителя по доверенности б/н от 01.11.2011 (том 8, л.д. 87);

от ответчика: Коновалова И.В. - представителя по доверенности N 45 от 01.09.2011 (том 5, л.д. 45); Харламова Р.В. - представителя по доверенности N 46 от 01.09.2011 (том 5, л.д. 28),

установил:

индивидуальный предприниматель Мельник Марина Николаевна (далее - ИП Мельник М.Н.) обратилась в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью по "Теплоснабжению" (далее - ООО по "Теплоснабжению") о взыскании убытков в размере 9 262 058 руб., связанных с приведением в негодность принадлежащего истцу здания гостиницы по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, в связи с незаконным отключением со стороны ответчика отопления в указанном здании.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил свои требования и просил взыскать в его пользу с ответчика убытки в размере 12 375 743 руб. (том 4, л.д. 130).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 02.08.2011 исковые требования удовлетворены. С ООО по "Теплоснабжению" в пользу ИП Мельник М.Н. взысканы убытки в размере 12 375 743 руб., судебные расходы в размере 149 310 руб. 29 коп., в том числе: расходы по госпошлине в размере 69 310,29 руб. и 80 000 руб. судебные издержки по оплате экспертизы (том 4, л.д. 145-149).

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований (том 5, л.д. 2-5).

В обоснование своих требований апеллянт ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства. Считает, что акт осмотра помещений гостиницы не является доказательством, т.к. подписан истцом и его заинтересованным лицом, а акт о результатах проведения мониторинга залога от 03.09.2008 не является доказательством в силу его формальности. По мнению апеллянта, необходимо проведение повторной экспертизы. Указывает на нарушение судом принципов равноправия и состязательности сторон.

От истца в суд апелляционной инстанции поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, содержащий возражения относительно ее доводов (том 5, л.д. 24-26). ИП Мельник М.Н. указывает на то, что ответчик был извещен о проведении технического осмотра здания (письмо N 11/11 от 16.03.2011), но, несмотря на это, своего представителя не направил.

В судебном заседании, проводимом 19.01.2012, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 24.01.2012.

Представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считая оспариваемое решение незаконным и необоснованным, просили его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представители истца довод апеллянта не поддержали по основаниям, изложенным в отзыве с учетом дополнительных возражений. Считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, а требования апеллянта - без удовлетворения. Представили в материалы дела дополнительные письменные пояснения (том 8, л.д. 137-141).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом дополнительных письменных возражений, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения Арбитражного суда Тульской области в силу следующего.

Как следует из материалов дела, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тульской области от 16.07.2010 по делу N А68-14280/09 по иску ИП Мельник М.Н. к ООО по "Теплоснабжению" об обязании исполнить условия договора установлено, что 01.04.2008 между сторонами был заключен договор N 1 на подачу тепловой энергии, согласно которому ООО по "Теплоснабжению" обязалось поставить абоненту - предпринимателю тепловую энергию в виде горячей (технологической) воды на период отопительного сезона для отопления служебных помещений, находящихся по адресу: п. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, а абонент - ИП Мельник М.Н. обязался принять эти услуги и оплатить их на условиях, предусмотренных договором.

Срок действия договора установлен до 31.12.2010.

Ответчиком в адрес истца было направлено извещение о расторжении договора в одностороннем порядке от 12.03.2009 и прекращении подачи тепловой энергии с 20.03.2009 на основании пункта 6.2 договора, в связи с наличием задолженности в сумме 41 239 руб. 01 коп. Фактически подача тепловой энергии была прекращена с октября 2009 г.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 16.07.2010 по делу N А68-14280/09 действия ООО по "Теплоснабжению" по расторжению договора на подачу тепловой энергии N 1 от 01.01.2008 признаны незаконными. Суд обязал ответчика исполнять условия договора на подачу тепловой энергии.

Ссылаясь на то, что следствием отключения в октябре 2009 г. отопления явилось причинение ИП Мельник М.Н. убытков в виде упущенной выгоды в сумме 2 166 017 рублей и реального ущерба в сумме 7 096 041 рублей, истец обратился в Арбитражный суд Тульской области с настоящим исковым заявлением о взыскании (т.1, л.д. 5-8).

В процессе рассмотрения данного спора после проведения по настоящему делу судебной экспертизы истцом были уточнены исковые требования (т.4, л.д.130). Истец просил взыскать суд причиненный ему убыток в размере 12 375 743 рублей (стоимость восстановительного ремонта здания гостиницы, определенной в экспертном заключении ООО "Инвест Консалтинг" N 220611/0345РСВР (т.3, л.д.75), т.е. фактически просил взыскать только убытки в виде реального ущерба здания.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из подтверждения экспертным заключением N 220611/0345СЭМ наличия причинно-следственной связи между противоправными действиями ответчика по прекращению подачи тепловой энергии и возникшими у истца убытками.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такими выводами арбитражного суда области, поскольку они основаны на недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено два вида убытков: реальный ущерб (расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества) и упущенная выгода (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено).

Основанием для возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков является совокупность следующих юридически значимых обстоятельств: наличия убытков, вины ответчика, противоправности действий, причинно-следственной связи между допущенными нарушениями со стороны ответчика и возникшими у истца убытками. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств правовые основания для взыскания убытков отпадают.

Вынося решение о взыскании с ответчика в пользу истца убытков, суд первой инстанции исходил из факта установления в процессе рассмотрения дела вышеуказанной совокупности юридически значимых обстоятельств.

Арбитражным судом Тульской области в процессе рассмотрения настоящего спора установлен факт неправомерного отключения подачи тепловой энергии в принадлежащем истцу здании гостиницы, расположенного по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, в период с октября 2009 года по апрель 2010 года, что подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тульской области от 16.07.2010 по делу N А68-14280/09 (том 1, л.д. 33-34).

Действия ответчика по необоснованному отключению энергии в период с октября 2009 года по апрель 2010 года, в принадлежащем истцу здании, квалифицированы судом области как противоправные. С учетом выводов экспертов, изложенных в экспертном заключении N 220611/0345СЭМ, N 220611/0345СВР ООО "Инвест Консалтинг" (том 3, л.д. 44-176; том. 4, л.д. 1-125), суд первой инстанции пришел к выводу о наличии причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика (в период с октября 2009 года по апрель 2010 года) и возникшими у истца убытками в сумме 12 375 743 рубля, поскольку хорошее состояние гостиницы, по мнению суда, косвенно подтверждено имеющимся в материалах дела актом мониторинга залога от 03.09.2008, проведенного ОАО "БАНК УРАЛСИБ" во исполнение условий договора об ипотеке 03.04.2008, заключенного с ИП Мельник М.Н. (том 2, л.д. 29).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из заключения N 220611/0345СЭМ ООО "Инвест Консалтинг", подписного экспертами Трухановым С.Н. и Кишовым И.Ю, при проведении осмотра здания гостиницы, расположенного по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, были обнаружены серьезные наружные и внутренние разрушения кирпичной кладки и кровельного перекрытия в районе верхней части лестничного марша. Проявление на внутренних стенах трудно выводимых грибковых поражений, разморозка и выход из строя внутренней системы отопления, канализации, нарушение электроснабжения и радиофикации номеров гостиницы, разрушения внутренней отделки и прочие повреждения, усугубившиеся в последующий период.

В связи с обнаруженными дефектами здания гостиницы, эксперты пришли к выводу о том, что "имеющиеся повреждения, граничащие с аварийным состоянием здания гостиницы, произошли в связи с отключением теплоснабжения данного здания в отопительный период, и, как следствие, вымораживание здания гостиницы в зимний период", при этом, не указывая конкретно какой "отопительный период" и "зимний период" имели в виду вышеуказанные специалисты, приходя к данному заключению (том 3, л.д. 45).

Продолжая отвечать на первый вопрос, поставленный судом перед экспертами, Труханов С.Н. и Кишов И.Ю приходят к следующему выводу: "Учитывая определенную застарелость имеющихся повреждений, данные последствия, возможно отнести к периоду с октября 2009 г. по апрель 2010 г." (том 3, л.д. 45).

Исходя из содержания статей 86, 87 АПК РФ заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение. Вместе с тем, экспертное заключение ООО "Инвест Консалтинг" N 220611/0345СЭМ, подписанное экспертами Трухановым С.Н. и Кишовым И.Ю., таковым не является, поскольку из ответа экспертов на первый вопрос невозможно установить то обстоятельство, что именно противоправные действия ответчика по отключению в период с октября 2009 года по апрель 2010 год отопления в здании гостиницы, явились причиной его аварийного состояния.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал вывод о причинении ответчиком истцу убытков на основании заключения эксперта, не отвечающего признакам относимости и допустимости доказательств (статьи 67,68 АПК РФ).

Делая вывод о том, что здание гостиницы, расположенное по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, на момент отключения тепловой энергии находилось в хорошем состоянии, суд основывался на имеющемся в материалах дела акте мониторинга залога от 03.09.2008, проведенного ОАО "БАНК УРАЛСИБ" во исполнение условий договора об ипотеке от 03.04.2008, заключенного с ИП Мельник М.Н. (том 2, л.д. 29).

Как указано в оспариваемом судебном решении, "указанным актом, подписанным истцом и представителями ОАО "БАНК УРАЛСИБ", здание гостиницы, расположенное по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, находится в хорошем состоянии, все окна заменены на пластиковые, ведется ремонт номеров, находящихся на втором этаже, практически отремонтировано помещение магазина, расположенного на первом этаже".

Учитывая содержание указанного документа, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данный акт проверки залогового имущества "косвенно" подтверждает хорошее состояние гостиницы. Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией арбитражного суда области, поскольку из акта проверки залогового имущества усматривается лишь замена окон и осуществление ремонта помещений на первом и на втором этажах, без детализации описания проведенных ремонтных работ, используемых материалов, установленного (смонтированного) оборудования и их технического состояния.

Кроме того, в экспертном заключении ООО "Инвест Консалтинг" N 220611/0345СЭМ перечислены: обнаруженные повреждения кирпичной кладки и кровельного перекрытия в районе верхней части лестничного марша, выход из строя внутренней системы отопления, канализации, нарушение электроснабжения и радиофикации номеров гостиницы, разрушения внутренней отделки и прочие повреждения.

В акте проверки банком заложенного здания техническое состояние конструктивных элементов гостиницы, работоспособность электроснабжения, радиофикации не исследовались и не проверялись.

Помимо этого, здание гостиницы состоит из трех этажей, что следует из фото N 2 к экспертному заключению ООО "Инвест Консалтинг" N 220611/0345СЭМ. Между тем, акт проверки состояния гостиницы - заложенного имущества не содержит описания технического состояния и оснащенность помещений, находящихся на третьем этаже здания гостиницы.

Важное значение имеет то обстоятельство, что вышеназванный акт проверки составлен по состоянию на 03.09.2008, т.е. более чем за год до отключения ответчиком в октябре 2009 года отопления в спорном здании.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции исходя их содержания акта проверки залогового имущества - здания гостиницы, даты его составления (03.09.2008) пришел к выводу о неподтвержденности данным документом "хорошего" состояния здания гостиницы по состоянию на октябрь 2009 года. Данный документ не является относимым и допустимым доказательством по смыслу статей 67, 68 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

В судебном заседании, проводимом 20.10.2011, судом апелляционной инстанции были допрошены эксперты Труханов С.Н. и Кишов И.Ю., ответы на вопросы которых занесены в протокол судебного заседания от 20.10.2011 в качестве приложения к протоколу от указанной даты (том 5, л.д. 52-63).

В частности, экспертами были даны пояснения, согласно которым при проведении осмотра здания и подготовке заключений экспертизы документами о техническом состоянии здания гостиницы на момент приобретения в 2007 году ИП Мельник М.Н. данного здания и на октябрь 2009 года (момент прекращения подачи тепловой энергии в исследуемый объект недвижимости ) указанные специалисты не располагали.

На вопрос суда о том, могли ли произойти указанные в заключении повреждения здания гостиницы по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, в другой отопительный период (октябрь 2010 года - апрель 2011 года) эксперты пояснили, что могли. Одновременно допрошенные специалисты не отрицали, что обнаруженные ими повреждения гостиницы усугублялись в другой отопительный период (октябрь 2010 года - апрель 2011 года), поскольку здание гостиницы не отапливалось, в связи с чем стоимость восстановительного ремонта увеличивалась.

Из пояснений истца и ответчика следует, что между ООО по "Теплоснабжению" и ИП Мельник М.Н. новый договор на подачу тепловой энергии в связи с окончанием срока действия договора N 1 от 01.01.2008 на подачу тепловой энергии, не заключен.

Эксперты также пояснили, что разграничить повреждения, наступившие в отопительный сезон (октябрь 2009 года - апрель 2010 года) от повреждений, которые наступили в период с октября 2010 года по апрель 2011 года не представляется возможным.

С учетом пояснений экспертов, вышеуказанное экспертное заключение не дает ясных и полных ответов на поставленные вопросы, а также содержит ответы, которые могут быть неоднозначно истолкованы.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы

Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как предусмотрено статьей 83 АПК РФ, экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы ответчиком заявлено ходатайство о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы и поручении ее проведения строительному эксперту - индивидуальному предпринимателю Пашинину Николаю Николаевичу. К заявленному ходатайству ООО по "Теплоснабжению" приложило соответствующие требованиям статьи 82 АПК РФ документы, позволяющие суду апелляционной инстанции рассмотреть заявление ответчика о проведении повторной экспертизы.

В судебных заседаниях истец возражал против назначения повторной судебной экспертизы.

31.10.2011 после объявленного перерыва истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Двадцатого арбитражного апелляционного суда, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направил, заявил ходатайство об отложении судебного заседания (том 5, л.д. 76-77). В обоснование своего ходатайства ссылался на невозможность личного присутствия в судебном заседании ввиду занятости. Одновременно к данному ходатайству приложил документы на другую экспертную организацию, которая, по мнению истца, могла бы провести повторную комплексную строительно-техническую экспертизу (том 5, л.д. 78-88). Документов о перечислении денежных средств на депозитный счет суда апелляционной инстанции за проведении экспертизы не представил.

Как следует из пункта 15 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при неисполнение лицами, ходатайствующими о назначении судебной экспертизы, обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы в связи с выполнением последним всех возложенных на него процессуальных обязанностей по предоставлению соответствующих документов и вопросов эксперту.

Определением апелляционной коллегии от 01.11.2011 по настоящему делу (том 5, л.д. 116-125) назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли повреждения конструктивных элементов и отделочного покрытия в помещениях здания - гостиничного комплекса "Фортуна", расположенного по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2?

2. Если имеются повреждения конструктивных элементов и отделочного покрытия в помещениях здания - гостиничного комплекса "Фортуна", расположенного по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, то каковы причины появления повреждений?

3. Возможно ли определить в каком состоянии находилось здание - гостиничный комплекс "Фортуна", расположенного по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, по состоянию на октябрь 2009 года?

4. Возможно ли определить повреждения здания - гостиничного комплекса "Фортуна", расположенного по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, в период с октября 2009 года по апрель 2010 года, связанные с отсутствием тепловой энергии (отопления)?

5. Какова стоимость восстановительного ремонта помещений здания - гостиничного комплекса "Фортуна", расположенного по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д.2 если будет выявлено наличие повреждений (дефектов) по причине отсутствия тепловой энергии (отопления) в период с октября 2009 года по апрель 2010 года?

Производство экспертизы поручено эксперту Пашинину Николаю Николаевичу.

Определением апелляционной коллегии от 01.11.2011 производство по делу приостановлено. Определением апелляционной коллегии от 29.11.2011 производство по делу возобновлено в связи с поступлением заключения строительного эксперта Пашинина Н.Н. (том 6, л.д. 2-74).

После опроса эксперта Пашинина Н.Н. (в связи с удовлетворением ходатайства истца о его вывозе для дачи пояснений по заключению), экспертом представлено дополнение к заключению от 17.11.2011 по ответам на первый и второй вопросы экспертизы, что не противоречит положениям Арбитражного процессуального кодекса РФ (т.8,. л.д.130-133).

Экспертом, при ответе на первый вопрос, установлено, что "на отделочных покрытиях здания - гостиничного комплекса "Фортуна", расположенного по адресу: Тульская область, пос. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, имеются локальные дефекты в виде темных и белых пятен, отслоений отделочных покрытий, пятен на отделочных покрытиях, похожих на плесень. Каких-либо повреждений коммуникаций холодного и горячего водоснабжения, сантехнических коммуникаций, приборов и трубопроводов системы отопления не выявлено".

Экспертом указано, что им были "обследованы все представленные истцом помещения за исключением одной комнаты на первом этаже здания, в котором содержалась собака, истцом было заявлено, что дефекты в данном помещении находятся за деревянной обшивкой. В связи с тем, что для вскрытия обшивки требуются специалисты, которые на момент выполнения экспертизы отсутствовали, осмотр данного помещения не производился." (том 6, л.д. 13).

Как следует из описательной части заключения эксперта и его ответа на второй вопрос, имеющиеся в здании гостиницы повреждения возникли в результате нескольких причин, основными из которых являются:

1. Дефекты, возникшие в результате протечек. Как отражено в описательной части заключения эксперта "кровля в отдельных местах просвечивается, в одном месте выявлено сквозное отверстие в кровле, через которое атмосферная влага свободно проникает в чердачное помещение, а затем проникает в конструктивные элементы нижерасположенных этажей. Особенно интенсивные протечки имеют место на третьем этаже в месте расположения карнизных плит о чем свидетельствуют множественные пятна сырости на поверхности карнизных плит, на кирпичной кладке фасада здания.". Дефекты крыши, перечислены в пункте 18 заключения (том 6, л.д. 7) и проиллюстрированы на фото N N 26, 27,28 (том 6, л.д. 35-36).

Названное не соответствует требованиям действовавших на момент эксплуатации здания - гостиничного комплекса "Фортуна" СНИП II-26-76 "Кровли" и является нарушением СНИП 3.04.01 - 87 "Изоляционные и отделочные покрытия" п. 2.46 табл. 7 "Для кровель из штучных материалов - отсутствие видимых просветов в покрытии при осмотре кровли из чердачного помещения" (том 8, л.д. 133, пункт 9, второй вопрос).

2. Дефекты, возникшие в результате повышенной влажности из-за несоблюдения требований по вентиляции помещений (отсутствие необходимого воздухообмена). Из описательной части заключения эксперта следует, что установка истцом пластиковых окон, через которые поступает незначительное количества воздуха, привела к нарушению работы системы приточной вентиляции с естественным побуждением. Вместе с тем, здание гостиницы было построено в 1967 году, и при его строительстве вентиляционная система была выполнена на приточную вентиляцию с естественным побуждением (за счет поступления воздуха через неплотное прилегание оконных створок и дверных полотен). Вытяжная вентиляция была выполнена с механическим побуждением вытяжными вентиляторами (том 6, л.д. 11).

На фото N 63 (том 6, л.д. 65) в комнате N 7 экспертом зафиксирован факт наличия на оконных стеклопакетах конденсата, который собирается на подоконной доске, а затем стекает на пол. Отделочное покрытие стен в этой комнате отошло от основания, на стенах имеются пятна темного цвета.

Вентиляционная система в здании гостиничного комплекса "Фортуна" на момент выполнения экспертизы находилась в нерабочем состоянии. Названное является нарушением требований действовавших на момент эксплуатации здания СНИП 41-01-2003 "Отопление вентиляция и кондиционирование" раздел 7 и СанПин 2.1.2.1002-00 "Санитарно эпидемиологические требования к жилым зданиям и помещениям", раздел 9. 2 "Своевременно принимать меры по устранению неисправностей инженерного и другого оборудования, расположенного в жилом помещении, нарушающих санитарно гигиенические условия" (том 8, л.д.133, пункт 11, второй вопрос).

3. Дефекты, возникшие в результате несвоевременного выполнения мероприятий по антикоррозионной защите металлоконструкций трубопроводов стояков (том 6, л.д. 14).

На правой боковой поверхности кирпичной кладки в уровне цокольной части стен на штукатурной поверхности обнаружены тёмные пятна практически по всей длине цокольной части, которые возникли в результате воздействия капель атмосферной влаги с кровли при неорганизованном стоке атмосферных осадков и ударе их об асфальтовую отмостку (см. фото N N 6, 7; том 6, л.д. 21). Названное является нарушением требований СНИП 31.06.2009 "Общественные здания и сооружения" п. 3.24, которыми предусмотрена необходимость устройства организованного водостока при высоте зданий более 2-х этажей (том 8, л.д. 132; пункт 7, второй вопрос).

Экспертом установлено отсутствие водоотводящих желобов и водосточных труб с водоприёмными воронками для организованного отвода атмосферных осадков, в связи с которым при атмосферных осадках и ветровом воздействии происходит замачивание кирпичной кладки несущих наружных стен. Названное является нарушением требований действовавших на момент эксплуатации здания - гостиничного комплекса "Фортуна" СНИП II-26-76 "Кровли", раздел 4 - "Водоотводящие устройства", а также нарушение требований СНИП 31.06.2009 "Общественные здания и сооружения" (п. 3.24), которыми предусмотрена необходимость устройства организованного водостока при высоте зданий более 2-х этажей (том 8, л.д. 131; пункт 2, второй вопрос).

В помещении бухгалтерии при визуальном осмотре экспертом выявлена подверженность металла трубопроводов стояков водоснабжения значительному коррозионному воздействию. Как указал эксперт, названное является нарушением требований действующих на момент эксплуатации здания СНИП 3.04.03-85 "Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии" и СНИП 2.03.11-85 "Защита строительных конструкций от коррозии" раздел 5 "Металлические конструкции" (том 8, л.д. 132-133; пункт 8, второй вопрос).

4. Дефекты, возникшие в результате нарушений требований нормативных актов. В описательной части заключения, а также в дополнении к заключению эксперта от 17.11.2011 перечислен ряд выявленных дефектов с их подробным описанием, причинами образования и с указанием на нарушения собственником здания требований действовавших на момент эксплуатации гостиницы строительных норм и правил.

При ответе на третий вопрос экспертом сделан вывод о том, что определить состояние здания гостиничного комплекса по состоянию на октябрь 2009 года не представляется возможным.

При ответе на четвертый вопрос экспертом сделан вывод о том, что повреждений здания гостиничного комплекса в период с октября 2009 года по апрель 2010 года, связанных с отсутствием тепловой энергии (отопления), не выявлено.

В судебном заседании при даче пояснений по заключению, эксперт Пашинин Н.Н. в очередной раз уточнил, что выявленные им при осмотре здания гостиницы дефекты связаны исключительно с ненадлежащим содержанием ИП Мельник М.Н. принадлежащего ей на праве собственности недвижимого имущества, а также с нарушением указанных в заключении строительных норм и правил.

В связи с несогласием с заключением эксперта истцом в материалы дела представлены возражения, а также документы, в том числе типовой проект здания гостиницы (приложение к делу N А68-1032/2011).

Как пояснил эксперт Пашинин Н.Н. при исследовании в судебном заседании представленного истцом проекта гостиницы (страница 39, чертеж "План кровли"), данным проектом были предусмотрены надстенные водоотводящие желоба и водоприемные воронки, которые на момент осмотра здания отсутствовали. Одновременно уточнил, что к водоприемным воронкам, по плану, присоединяются настенные водоотводящие трубы, которые также отсутствовали на момент осмотра здания гостиницы (том 8, л.д. 120-121). Данное обстоятельство послужило одной из причин разрушения в отдельных местах кирпичной кладки здания, в связи со стеканием атмосферных осадков непосредственно по стене здания.

Как следует из материалов дела, проектом здания гостиничного комплекса "Фортуна" (листы 64-73 проекта - приложение к делу N 1; том 9, л.д. 85-94; раздел "Отопление и вентиляция") предусмотрено наличие вытяжных вентиляторов, обеспечивающих принудительный воздухообмен (приток / отток воздуха). В судебном заседании 19.01.2012, что подтверждается протоколом судебного заседания, эксперт Пашинин Н.Н. пояснил, что система принудительной вентиляции в осматриваемом здании гостиницы "Фортуна" отсутствует, равно как отсутствуют и приточные и вытяжные вентиляторы (в отношении 1 этажа).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между имевшим в период с октября 2009 года по апрель 2010 года фактом необоснованного отключения ответчиком тепловой энергии и выявленными в здании гостиницы, принадлежащей на праве собственности ИП Мельник М.Н., дефектами.

В связи с несогласием с выводами эксперта Пашинина Н.Н. истцом в материалы дела представлены возражения, а также документы, по мнению ИП Мельник М.Н. подтверждающие удовлетворительное техническое состояние здания гостиницы по состоянию на октябрь 2009 года, а также безубыточное осуществление истцом эксплуатации здания по его целевому назначению и невозможность его целевого использования в связи с неправомерным отключением в октябре 2009 года тепловой энергии (том 6, л.д. 93-149; том 7, л.д. 1-146; том 8, л.д. 1-13; приложение к делу - проект гостиницы "Фортуна"; копия рабочего проекта супермаркета, расположенного по адресу: Тульская обл., п. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, выполненного ЗАО "СТЭМ-Про" (том 8, л.д. 17-83), фотографии повреждений здания гостиницы, сделанные ИП Мельник М.Н. 17.11.2011 при осуществлении экспертом Пашининым Н.Н. осмотра гостиничного комплекса (том 9, л.д. 1-76), рабочий проект системы охранно-пожарной сигнализации и оповещения (ОПС) (том 8, л.д. 142-154).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Кодекса принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Вышеуказанные дополнительные документы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку они не опровергают выводы эксперта Пашинина Н.Н., изложенные в заключении и дополнении к нему. При этом суд исходит из следующего.

Как усматривается из представленных истцом возражений на экспертное заключение эксперта Пашинина Н.Н. от 16.12.2011, по состоянию на 03.04.2008 по качественным характеристикам здание гостиницы только улучшалось, поскольку производился ремонт, а помещения сдавались в аренду (о чем свидетельствуют договоры аренды, письмо администрации МО Чернский район, копии квитанций, товарных чеков и договора подряда) (том 7, л.д. 1-11, 24-109, 112-146; том 8, л.д. 1-12).

Вместе с тем договор N 6/10 от 16.08.2010 (том 6, л.д. 98-100) подтверждает лишь факт расчета капитального ремонта здания гостиницы за август 2010 года и к рассматриваемому спору не имеет отношения, так как для установления причины и размера ущерба строения необходимы специальные познания в области строительной деятельности и проведение соответствующей экспертизы.

Справки о доходах ИП Мельник М.Н., полученных в результате осуществления предпринимательской деятельности, приказ N 5 от 22.10.2009, журналы кассира-операциониста, приказ N 1 от 01.02.2010, заявления на увольнение по собственному желанию работников, договоры аренды помещения, товарные и кассовые чеки, анкеты клиентов за 2009-2010 годы (том 6, л.д. 104 - 140, 143-149; том 7, л.д. 1-11, 16-109; приложение к делу N 2), свидетельствуют лишь об осуществлении истцом предпринимательской деятельности и не могут указывать на природу дефектов здания гостиницы и размер убытков, причиненных зданию.

Вместе с тем, предметом настоящего спора с учетом уточнений ИП Мельник М.Н. исковых требований (т.14, л.д.130) является именно взыскание убытков в виде реального ущерба, а не упущенной выгоды (статья 15 ГК РФ).

Рабочий проект супермаркета, а также типовой проект здания гостиницы, также не могут подтвердить или опровергнуть выводы, изложенные в заключении эксперта Пашинина Н.Н. от 16.11.2011: данные документы, как пояснил эксперт Пашинин Н.Н. в судебном заседании суда апелляционной, были в устной форме были запрошены экспертом у истца при осмотре здания, однако ИП Мельник М.Н. отказалась их предоставить. Вместе с тем, для понимания информации, содержащейся в представленных строительных документах, необходимы специальные познания в области градостроительства.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Истец не дал конкретизированных пояснений по рабочему проекту супермаркета, а также по типовому проекту гостиницы.

Вместе с тем, как было указано выше, из типового проекта здания гостиницы следует правомерность выводов эксперта Пашинина Н.Н. в части несоблюдения истцом организованного отвода атмосферной влаги посредством использования отсутствующих на здании водоотводящих желобов и водоприемных воронок, которые были предусмотрены типовым проектом здания гостиницы (стр. 39 типового проекта здания).

Представленные истцом фотографии от 17.11.2011 (том 9, л.д. 2-75) также не опровергают выводы эксперта Пашинина Н.Н. и не свидетельствуют о неполноте экспертного заключения от 17.11.2011.

Рабочий проект системы охранно-пожарной сигнализации и оповещения (ОПС) (том 8, л.д. 142-154) также не может подтверждать факт причинения убытков и их размер. Из объяснений ИП Мельник М.Н. следует, что при наличии плохого состояния здания охранно-пожарная сигнализация не могла быть смонтирована. Вместе с тем, рассматриваемый документ подтверждает лишь наличие проекта на монтаж охранно-пожарной сигнализации и оповещение людей, на основании которого в будущем должны быть осуществлены соответствующие монтажные работы. Документы об установке охранно-пожарной сигнализации истцом не представлены.

С учетом изложенного, представленные ИП Мельник М.Н. в опровержение выводов экспертного заключения Пашинина Н.Н. от 17.11.2011 дополнительные документы не являются относимыми и допустимыми доказательствами и не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Заявленное истцом ходатайство о назначении по настоящему делу повторной комплексной судебной строительно-технической экспертизы судом апелляционной инстанции отклоняется.

Истцом не приведены правовые основания согласно требованиям статьи 87 АПК РФ о необходимости проведения повторной строительно-технической экспертизы по настоящему делу.

Экспертное заключение от 17.11.2011 составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, выводы эксперта полные, ясные и не допускают неоднозначного толкования. Вышеперечисленными дополнительными документами истца выводы эксперта Пашинина Н.Н. не опровергаются. Оснований считать результаты экспертного исследования необъективными или необоснованными у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебная коллегия также отказывает в удовлетворении заявленного ИП Мельник М.Н. ходатайства об истребовании у банка ОАО "Банк Уралсиб" кредитного досье (в том числе отчета о рыночной стоимости предмета залога (здания гостиницы) и фотографий к отчету), поскольку данное ходатайство противоречит требованиям, изложенным в части 2 статьи 268 АПК РФ о порядке предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств, а также нарушает принцип осуществления судопроизводства в арбитражном процессе на основе состязательности сторон (статья 9 АПК РФ). Данное ходатайство в суде первой инстанции истцом не заявлялось, уважительной причины невозможности заявления указанного ходатайства в арбитражном суде области истец не указал. Кроме того, кредитное досье, отчет о рыночной стоимости предмета залога (здания гостиницы) и фотографии к отчету составлялись работниками банка в сентябре 2008 года, т.е. в период, не относящийся к спорному.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что в соответствии со статьей 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, объяснений сторон и показаний экспертов, ИП Мельник М.Н. содействовала увеличению размера убытков в связи с неосуществлением ею мероприятий по надлежащему содержанию принадлежащего ей недвижимого имущества, а также не принимала должных, разумных мер к уменьшению убытков.

В материалы дела ИП Мельник М.Н. не представила доказательства, что после окончания срока действия договора между истцом и ответчиком от 01.01.2008 N 1 на подачу тепловой энергии, истцом предпринимались соответствующие меры по заключению нового договора и возобновлению подачи тепловой энергии в отопительном периоде 2010-2011 гг.

Как усматривается из экспертного заключения N 220611/0345СЭМ ООО "Инвест Консалтинг" экспертами установлены выход из строя внутренней системы отопления и канализации в связи с "разморозкой здания", а также "вымораживание здания гостиницы в зимний период" (том 3, л.д. 45).

Вместе с тем, об отключении тепловой энергии истец, как собственник здания, знал уже в октябре 2009 года, т.е. за два месяца до наступления зимнего периода (01.12.2009). При наличии неурегулированных разногласий с теплоснабжающей организацией по действующему договору от 01.01.2008 N 1 на подачу тепловой энергии ИП Мельник М.Н. имела возможность предвидеть наступление для нее таких неблагоприятных последствий, как выход из строя внутренней системы отопления и канализации в связи с неизбежным наступлением зимы и очевидным понижением температуры атмосферного воздуха. Доказательств того, что уже в октябре -ноябре 2009 года температура атмосферного воздуха была аномально низкой ("зимней"), что явилось причиной повреждения внутренней системы отопления и канализации уже в начале отопительного сезона, истцом в материалы дела не представлены.

Как пояснил в судебном заседании эксперт Пашинин Н.Н., при проведении истцом таких предупреждающих мероприятий, как слив воды из внутренней системы отопления (батарей) и канализации (в которые не поступало тепло) выход из строя указанного оборудования мог бы и не наступить.

В соответствии с частью 2 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В рассматриваемой ситуации истцом нарушались действующие в период эксплуатации здания строительные нормы и правила, что отражено в экспертном заключении от 17.11.2011, не предпринимались разумные и осмотрительные меры по недопущению повреждений здания гостиницы и его оборудования, а также меры, направленные на недопущение увеличения количества имеющихся повреждений как в спорный, так и в последующий период времени.

Как усматривается из представленного истцом проекта здания гостиницы по адресу: Тульская обл., п. Чернь, ул. Вознесенского, д. 2, данный документ был разработан в 1963 году, здание гостиницы согласно пояснениям истца было построено в 1965 году.

Согласно ведомственным строительным нормам (ВСН 58-88(р)) минимальная продолжительность эксплуатации зданий и объектов (полносборные крупнопанельные, крупноблочные, со стенами здания (гостиничный комплекс "Фортуна")) до постановки на текущий ремонт составляет 3-5 лет, а до постановки на капитальный ремонт - 15-20 лет. В соответствии с ВСП 58-88(р) капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. При этом может осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта: улучшение планировки, увеличение количества и качества услуг, оснащение недостающими видами инженерного оборудования, благоустройство окружающей территории.

Вместе с тем из имеющих в материалах дела документов не следует, что ИП Мельник М.Н. в 2007 году приобрела в собственность здание гостиницы в капитально отремонтированном виде, равно как и не следует, что на момент спорных отношений (октябрь 2009 года) данный объект недвижимости был ею капитально отремонтирован.

Вместе с тем, не проведение истцом мероприятий по капитальному ремонту спорного здания могло привести его в негодность.

Как следует из содержания статьи 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества лежит исключительно на собственнике имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

На основании выше изложенного суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены решения Арбитражного суда Тульской области от 02.08.2011 по делу N А68-1032/11 на основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При цене настоящего иска в 12 375 743 руб. государственная пошлина за его подачу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 84 878 руб. 72 коп.

При подаче искового заявления истец уплатил пошлину в размере 69 810 руб. 29 коп. (том 1, л.д. 9-12; том 2, л.д. 3-4), таким образом, недоплата пошлины за подачу иска составила 15 068 руб. 43 коп. Поскольку в удовлетворении требований искового заявления отказано, пошлина за подачу иска в размере 15 068 руб. 43 коп. подлежит довзысканию с ИП Мельник М.Н. в доход федерального бюджета.

Расходы за проведение судебной экспертизы, понесенные истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции в сумме 80 000 руб. (том 4, л.д. 134, 136а) относятся на истца.

Так как требования апелляционной жалобы признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению, расходы по уплате государственной пошлины за подачу жалобы на решение арбитражного суда в размере 2 000 руб. (том 5, л.д. 6) и расходы на проведение повторной судебной экспертизы ИП Пашининым Н.Н. в размере 25 000 руб. (том 5, л.д. 90), понесенные ООО по "Теплоснабжению" подлежат возмещению за счет ИП Мельник М.Н.

Экспертом Пашининым Н.Н. заявлено требование о возмещении 2 603 руб. расходов, понесенных экспертом в связи с необходимостью присутствия в судебном заседании 19.01.2012 по вызову суда. В обоснование своего требования эксперт приложил калькуляцию затрат, в которой указано на то, что расходы Пашинина Н.Н. в сумме 2 603 руб. включают в себя 1 486 руб. (стоимость проезда в плацкартном вагоне поезда Орел - Москва в оба конца) и 1 117 руб. (компенсация среднедневного дохода за потерю рабочего времени из расчета представленных сведений в ИФНС г. Орла, на основании декларации о полученных доходах за 2011 год за один рабочий день).

Вместе с тем, к данному заявлению ИП Пашининым Н.Н. не приложены первичные документы, подтверждающие фактическое несение экспертом затрат. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может удовлетворить требование ИП Пашинина Н.Н. о возмещении 2 603 руб. расходов в связи с вызовом в судебное заседание.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 02 августа 2011 года по делу N А68-1032/11 отменить.

В удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя Мельник Марины Николаевны отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Мельник Марины Николаевны (ОГРНИП 304503706100036) в пользу общества с ограниченной ответственностью по "Теплоснабжению" (301090, Тульская обл., Чернский р-н, р.п. Чернь, ул. Космонавтов, д. 42; ОГРН 1067151016294) судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы и судебные издержки по оплате экспертизы в сумме 27 000 руб.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Мельник Марины Николаевны (ОГРНИП 304503706100036) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу искового заявления в размере 15 068 руб. 43 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

Н.В. Заикина Е.В. Мордасов